Sentenze pubblicate sulla RTiD

Pubblicazione delle sentenze del Tribunale d'appello pubblicate sulla Rivista Ticinese di diritto (RTiD)

RTiD II 2016

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

3t Art. 8 cpv. 1 LT; 9 cpv. 1 LIFD

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Assoggettamento – tassazione dei coniugi – partenza del marito per l’estero – onere della prova della costituzione di un nuovo domicilio – calcolo dell’imposta della moglie in caso di riconoscimento del trasferimento

Il marito ha annunciato il trasferimento del proprio domicilio a Singapore per ragioni professionali, mentre la moglie, senza attività, mantiene il proprio nel Canton Ticino, dove il coniuge provvede al suo mantenimento. In queste circostanze, l’autorità di tassazione deve dapprima verificare se il marito abbia effettivamente costituito un nuovo domicilio fiscale a Singapore. Se così fosse, dovrà poi assoggettare all’imposta la sola moglie, tenendo conto tuttavia, per la determinazione dell’aliquota, anche dei redditi e della sostanza del marito, eventualmente procedendo ad una stima, in mancanza di documenti attendibili.

CDT 3.3.2016 N. 80.2015.25/26

Riassunto dei fatti:

X. è coniugata dal 1980 con Y., con il quale ha stabilito il proprio domicilio a W.                                   
Il 31 ottobre 2010 il marito ha annunciato la sua partenza per Singapore. Così richiesto, l’Ufficio di tassazione di … gli ha rilasciato un’attestazione, nella quale certifica che lo stesso è stato soggetto fiscale illimitatamente imponibile per il periodo dal 1° gennaio 1995 al 31 ottobre 2010.    
Nella dichiarazione fiscale 2012, la moglie X. ha esposto un reddito immobiliare di fr. 72 150.– e una sostanza imponibile di fr. 1 313 429.–.   
L’Ufficio di tassazione si è rivolto a X., chiedendole se la situazione famigliare da considerare fosse quella di coniugati oppure se esistesse separazione tra i coniugi, avvertendola che, nel primo caso, avrebbe dovuto documentare gli elementi di reddito e sostanza del coniuge all’estero, ai fini dell’aliquota, e, nel secondo caso, era necessario comunicare eventuali alimenti percepiti o altre fonti di reddito. Chiedeva inoltre chiarimenti in merito al finanziamento dell’acquisto di un autoveicolo, intervenuto durante il periodo fiscale.                                                                                                                                        
La contribuente rispondeva che in seguito al trasferimento di Y. a Singapore, lei e il marito avevano «deciso di vivere separati di fatto senza decisione giudiziaria». Il marito si era inoltre impegnato a garantire alla moglie i fondi necessari per mantenere lo stesso stile di vita ed aveva altresì acquistato l’automobile, immatricolata a nome della moglie.                                                                                                                                       
Nella tassazione IC/IFD 2012, l’Ufficio di tassazione ha aggiunto ai redditi dichiarati da X. un reddito d’altra fonte di fr. 90 000.–, spiegando nella motivazione allegata che si trattava di «prestazioni valutabili in denaro o reddito d’altra fonte stabiliti per insufficienza di disponibilità finanziaria».      
Un reclamo contro questa decisione è stato respinto dall’Ufficio di tassazione.                                          
Con ricorso alla Camera di diritto tributario, i coniugi X. e Y. contestano l’esposizione di «altri redditi» e chiedono inoltre di poter beneficiare dell’aliquota per coniugati. Contrariamente a quanto sostenuto nel corso della procedura di tassazione, i ricorrenti negano l’esistenza di una separazione di fatto e sostengono che la lontananza del marito sarebbe esclusivamente dovuta a ragioni professionali.                                                                         
Il 30 settembre 2015 anche la moglie X. ha annunciato la sua partenza per Singapore.

Diritto:

1.  1.1.  Secondo l’art. 9 cpv. 1 LIFD e 8 cpv. 1 LT, il reddito e la sostanza di coniugi non separati legalmente o di fatto sono cumulati, qualunque sia il regime dei beni.         
Dottrina e giurisprudenza sono unanimi nel considerare la coppia formata da due coniugi come una comunità giuridica, morale ed economica. A quest’ultimo proposito, il Tribunale federale ha chiarito che la capacità contributiva dei coniugi si misura, in linea di massima, in base al loro reddito globale: i coniugi sono pertanto tassati congiuntamente, sulla base del cumulo dei fattori imponibili (Jaques, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 3 ad art. 9 LIFD, p. 136; Locher, Kommentar zum DBG, Vol. I, Basilea/Therwil 2001, n. 3 ad art. 9 LIFD, p. 183; Lanz-Baur, Das Ehepaar im Steuerrecht, Berna 1988, p. 13; Masmejan-Fey, L’imposition des couples mariés et des concubins, Losanna 1992, p. 48; v. anche DTF 110 Ia 17 = ASA 53 p. 365 = RDAF 1985 p. 51).

1.2.  In caso di divorzio o di separazione legale o di fatto, per contro, ogni coniuge è tassato individualmente per tutto il periodo fiscale (art. 5 cpv. 2 dell’Ordinanza sulle basi temporali dell’imposta federale diretta per le persone fisiche del 16 settembre 1992; RS 642.117.1).  
Secondo la Circolare n. 30 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni del 21 dicembre 2010, i criteri determinanti per procedere ad una tassazione indipendente dei coniugi che vivono separati sono i seguenti:

•   assenza di un’abitazione coniugale (art. 162 CC), sospensione della comunione domestica (art. 175 CC), esistenza di un domicilio proprio per ogni coniuge (art. 23 CC); 

•   non esiste più una comunione economica per l’abitazione e il mantenimento;

•   in pubblico la coppia non si presenta più unita;                                       

•   la separazione deve essere duratura (almeno un anno) oppure terminare con lo scioglimento del matrimonio.

1.3.  Il Tribunale federale ha stabilito che i presupposti menzionati sono cumulativi e che in ogni caso deve esservi stata la sospensione della comunione domestica ed i mezzi finanziari non devono più essere impiegati in comune (sentenza n. 2A.432/2004 del 16 dicembre 2004 consid. 3.2, in RF 60/2005 p. 435; v. anche sentenza inedita n. 2A.458/2006 del 18 dicembre 2006 consid. 3.1).       
La prova dell’adempimento delle condizioni per una tassazione separata è a carico del contribuente (Locher, op. cit., n. 20 ad art. 9 LIFD, p. 189).

2.  2.1.  Venendo al caso in esame, la situazione familiare ed economica dei coniugi X.Y. è tutt’altro che chiara.
Come esposto in narrativa, Y. ha annunciato la sua partenza per Singapore il 31 ottobre 2010, mentre la moglie X. è rimasta domiciliata a W. Il 25 febbraio 2011, così richiesto, l’Ufficio di tassazione ha rilasciato ai coniugi un’attestazione scritta, certificando l’assoggettamento illimitato del marito alle imposte comunali, cantonali e federali per il periodo dal 1° gennaio 1995 al 31 ottobre 2010. Con successiva lettera del 9 maggio 2014 si è quindi rivolto direttamente alla moglie chiedendole, allo scopo di definire le tassazioni 2010, 2011 e 2012, quale fosse la situazione famigliare da considerare in seguito alla partenza del marito. L’allora rappresentante della contribuente, …, rispondeva con lettera del 19 maggio 2014, spiegando che i coniugi avevano deciso di vivere «separati di fatto senza decisione giudiziaria» e che il marito si era impegnato a garantirle i fondi necessari per mantenere lo stesso stile di vita.     
L’autorità di tassazione, con separate decisioni del 5 giugno 2014, ha notificato a X. le tassazioni 2010, 2011 e 2012, considerandola quale separata di fatto. Quest’ultima, rappresentata da …, ha impugnato la sola tassazione 2012 (l’unica che ha aggiunto ai proventi dichiarati «altri redditi» per fr. 90 000.–) con reclamo del 30 giugno 2014. Con il presente gravame, la ricorrente non si limita a contestare l’aggiunta di altri redditi, ma chiede inoltre di poter beneficiare dell’aliquota privilegiata riservata ai coniugi, contraddicendo quanto sostenuto nel corso della procedura di tassazione. A suo dire, infatti, esisterebbe tutt’oggi una comunione economica malgrado la «separazione di fatto» dovuta all’obbligo del marito di risiedere a Singapore per motivi professionali. Quest’ultimo rientrerebbe sovente in Ticino e la separazione sarebbe solo provvisoria «perché per raggiunti limiti di età il marito cesserà a breve l’attività professionale e rientrerà in famiglia».        
Il 30 settembre 2015 anche la ricorrente ha annunciato la sua partenza per Singapore.

3.  3.1.  Prima ancora di esaminare l’esistenza di una comunione economica tra i coniugi, così come sostenuta nel presente gravame, oppure di una vera e propria separazione di fatto, così come supposta dall’autorità di tassazione in seguito alla risposta dell’allora rappresentante …, occorre determinare se il marito abbia effettivamente spostato il domicilio fiscale a Singapore a contare dal 1° novembre 2010.

3.2.  Il fatto che un contribuente annunci all’autorità comunale di aver trasferito il proprio domicilio altrove non ha alcun effetto immediato sull’assoggettamento fiscale. Secondo la giurisprudenza il domicilio di una persona si trova nel luogo in cui è situato, di fatto, il centro dei suoi interessi vitali. Esso si determina in base all’insieme delle circostanze oggettive ed esteriori, dalle quali si possono dedurre tali interessi, e non dai semplici desideri espressi dal contribuente. Il domicilio fiscale non può quindi essere scelto liberamente; una preferenza soltanto affettiva per un luogo piuttosto che per un altro non entra in considerazione (DTF 138 II 300 = ASA 81 p. 671 = RF 67/2012 p. 828 = RDAF 2013 II 92, consid. 3.2 e giurisprudenza citata).           
L’art. 3 cpv. 2 LIFD, secondo cui una persona ha il suo domicilio fiscale in Svizzera quando vi risiede con l’intenzione di stabilirsi durevolmente, o quando vi ha un domicilio legale speciale in virtù del diritto federale costituisce una nozione autonoma di domicilio fiscale. A differenza dell’abrogato art. 4 del decreto del Consiglio federale del 9 dicembre 1940 sulla riscossione di un’imposta federale diretta, l’art. 3 cpv. 2 LIFD non rimanda esplicitamente al Codice civile svizzero (art. 23-26 CC) per la definizione di domicilio fiscale. La giurisprudenza costante del Tribunale federale ha tuttavia stabilito che continua a valere il principio secondo cui nessuno può avere contemporaneamente il suo domicilio in più luoghi e che lo stesso, stabilito che sia, continua a sussistere fino a che non ne sia stato acquistato un altro (cosiddetta «rémanence du domicile»). Non è quindi determinante quando il contribuente ha annunciato la sua partenza dal domicilio o quando lo ha lasciato.

3.3.  Se si trasferisce all’estero, il contribuente deve continuare a pagare l’imposta federale diretta fintantoché non provi di avere costituito un nuovo domicilio fiscale all’estero. Questo significa che l’esistenza di un nuovo domicilio o di una dimora all’estero (ciò che è equivalente sul piano dell’assoggettamento) sarà ammessa solo nel caso in cui l’interessato paghi delle imposte in quel luogo o ne sia esentato (decisione TF n. 2A.475/2003 del 26 luglio 2004, in: RDAF 2005 II 103). Come ancora recentemente ricordato dall’Alta Corte, un diverso approccio comporterebbe dei grossi rischi di abuso. Basandosi sulla norma civilistica dell’art. 24 cpv. 1 CC, per contro, si ottiene una disciplina semplice e prevedibile (DTF 138 II 300 = ASA 81 p. 571 = RF 67/2012 p. 828 = RDAF 2013 II p. 92; v. anche Pedroli, Novità e tendenze legislative e nel campo del diritto tributario, in: RtiD II-2013 p. 668). 
In quest’ultima decisione, i giudici federali hanno inoltre posto l’accento sull’onere della prova. In applicazione analogica della regola generale prevista dall’art. 8 CC, nella procedura fiscale l’onere della prova è ripartito nel senso che l’autorità fiscale è tenuta a dimostrare l’esistenza di elementi che fondano o aumentano l’onere fiscale, mentre è a carico del contribuente la prova di quei fatti che concorrono ad escludere o a ridurre il debito verso l’erario (DTF 133 II 153 e 121 II 257; ASA 64 p. 493; StE 1990 B 13.1 n. 8). Di principio, la prova del domicilio fiscale spetta quindi all’autorità di tassazione, trattandosi di un elemento costitutivo dell’imposta (art. 123 cpv. 1 LIFD). Come sottolineato nella citata sentenza del 4 maggio 2012, il contribuente ha tuttavia un dovere di collaborazione (art. 124 segg. LIFD), che gli impone in particolare di dimostrare il trasferimento di domicilio. A tal fine non deve solo comprovare il definitivo scioglimento dei legami con il precedente domicilio, ma deve anche esporre le circostanze che hanno portato alla fondazione di un nuovo domicilio altrove (DTF 138 II 300 consid. 3.4 = ASA 81 p. 571 = RF 67/2012 p. 828 = RDAF 2013 II p. 92; v. anche decisione TF n. 2C_472/2010 del 18 gennaio 2011 consid. 2.2, in: StR 66 p. 425).

3.4.  Venendo alla fattispecie in esame, il marito della ricorrente, imprenditore di startup e di piccole e medie imprese internazionali, è responsabile, fra l’altro, della K., società di Singapore che offre consulenza, competenze e finanziamenti durante la fase di startup delle aziende. Negli atti dell’incarto fiscale si trova inoltre una decisione delle autorità fiscali di Singapore, la Inland Revenue Authority of Singapore, che per l’anno 2012 assoggetta Y. al pagamento di un’imposta di 200 dollari di Singapore, pari all’incirca a 150 franchi (da un semplice confronto della tabella dei corsi medi mensili del 2012, allestita dall’Amministrazione federale delle contribuzioni, risulta infatti che i tassi di cambio oscillavano da un massimo di 0.763 a un minimo di 0.752). Troppo poco per accertare l’effettiva costituzione di un nuovo domicilio fiscale all’estero. In primo luogo perché la decisione di tassazione prodotta (Notice of assessment amended) riferisce unicamente di un reddito da attività lucrativa dipendente (Income from employment), che in linea di principio è imponibile nello Stato in cui l’attività è effettivamente svolta (cfr. art. 15 paragrafo 1 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica di Singapore per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito, entrata in vigore il 1° agosto 2012, RS 0.672.968.91). In secondo luogo poiché il reddito imponibile ammonta a soli 36 000 dollari di Singapore, pari all’incirca a 27 000 franchi, che appaiono già a prima vista insufficienti a garantire il tenore di vita di Y., ove si pensi appena che nel corso dell’anno ha acquistato un’… [automobile] del valore di 90 000 franchi, che ha poi intestato alla moglie (cfr. ricorso del 2 febbraio 2015, p. 2). Non può infine passare inosservato che è stata prodotta unicamente la Notice of assessment amended, non invece la prima decisione di tassazione (Notice of assessment original), né tanto meno le motivazioni del suo importante emendamento (l’imposta è passata da oltre 65 000 dollari ad appena 200 dollari di Singapore).

3.5.  In simili circostanze, a questa Camera non resta che rinviare gli atti all’autorità di tassazione perché si determini sul domicilio fiscale di Y., dopo aver esperito i necessari accertamenti indicati sopra, valutando l’insieme delle circostanze secondo il criterio della verosimiglianza (cfr., al proposito, decisione CDT n. 80.2007.176 del 1° luglio 2009).
A tale riguardo, allo stadio attuale della procedura, ci si limita a ribadire che non è sufficiente provare lo scioglimento dei legami con l’ultimo domicilio, dove peraltro il contribuente possiede ancora oggi diversi immobili. Finché non controprova il fatto di aver costituito un nuovo domicilio a Singapore continuerà ad essere tenuto a pagare l’imposta federale diretta e l’imposta cantonale (decisione TF n. 2A.388/1998 del 3 maggio 2000 consid. 5, con riferimento a ASA 60 p. 501; inoltre 2A.337/2000 del 6 febbraio 2001; 2A.475/2003 del 26 luglio 2004; cfr. anche Paschoud, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 17 ad art. 8 LIFD, p. 131; cfr. anche sentenza CDT n. 80.2007.25 del 26 febbraio 2008).

4.  4.1.  Qualora il marito avesse mantenuto il proprio domicilio di W., la comunione domestica tra i coniugi risulterebbe pacifica. Ma anche qualora fosse resa verosimile l’esistenza di un nuovo domicilio a Singapore, rispettivamente comprovata l’assenza di un domicilio in Svizzera, occorrerà comunque partire dal principio che i coniugi X.Y. continuano a condurre una vita in comune, in considerazione del fatto che la tassazione separata dei coniugi è un’eccezione, che sottostà a precise condizioni cumulative (cfr. consid. 1.2), che nella presente fattispecie non sono tutte adempiute.
Nel gravame sono gli stessi contribuenti che ammettono di avere mantenuto una comunione economica malgrado la «separazione di fatto», senza dimenticare inoltre che lo scorso 30 settembre 2015 anche X. ha annunciato la sua partenza per Singapore. Seppur in contraddizione con quanto sostenuto nel corso della procedura di tassazione e con l’accordo di «separazione di fatto senza decisione giudiziaria» sottoscritto il 15 dicembre 2010, gli ultimi sviluppi bastano per ammettere l’esistenza di una comunione domestica e dei loro mezzi finanziari. Come già ammesso dal Tribunale federale, in un caso esaminato nel 2001, anche se i coniugi provvedessero ciascuno al proprio mantenimento, senza apparentemente disporre di mezzi comuni, difetterebbe comunque il presupposto di una separazione di fatto (durevole) secondo l’art. 9 cpv. 1 LIFD e si giustificherebbe pertanto la loro tassazione congiunta (ASA 71 p. 558 consid. 2c). Una simile decisione è stata pure adottata in una sentenza del 2008, che si riferiva al caso di un marito tedesco residente nel Canton Obvaldo, la cui moglie, a sua volta cittadina germanica, viveva ad Amburgo, dove accudiva la madre anziana ed invalida. Anche qui, la motivazione sottolinea che la tassazione congiunta si giustifica fintantoché sussiste l’unione coniugale (sentenza del 5 febbraio 2008, n. 2C_523/2007, in RF 2008 p. 364).

4.2.  La scala delle aliquote applicabile è conseguentemente quella più favorevole riservata ai contribuenti coniugati, così come richiesto dalla ricorrente.           
D’altra parte, contrariamente a quanto sembra sostenere nel gravame, si giustifica il cumulo dei fattori imponibili, sia che il marito abbia mantenuto il proprio domicilio fiscale nel comune di Lugano sia che lo abbia effettivamente trasferito a Singapore. Certo, quando i coniugi sono domiciliati l’uno in Svizzera e l’altro all’estero, solo il primo è assoggettato illimitatamente in Svizzera. Fintanto che continuano ad avere una vita in comune, il coniuge domiciliato in Svizzera è tuttavia imposto sul proprio reddito all’aliquota corrispondente alla totalità dei loro redditi, applicando la scala delle aliquote riservata ai coniugi viventi in comunione domestica (Circolare cit., punto 2.1; Bosshard/Bosshard/Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurigo 2000, p. 211).
Il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire tale soluzione in una vecchia sentenza del 1949, relativa ad un caso ticinese (ASA 19 p. 22 = DTF 75 I 385). Il computo, ai fini del calcolo dell’aliquota applicabile, del reddito complessivo dei coniugi è giustificato dall’incremento della capacità contributiva risultante dal fatto che, in costanza di matrimonio, sostanza e reddito del marito e della moglie concorrono alle spese dell’economia domestica, senza che rilevi il fatto che ambedue i coniugi o solo la moglie siano soggetti all’imposta o che essa colpisca la totalità o solo una parte dei loro beni e redditi. Il Tribunale federale ha sottolineato che, in tal modo, il fisco svizzero non colpisce i fattori non tassabili del marito, ma questi ultimi entrano in considerazione solo «per ragguagliare il tributo della moglie alla sua effettiva capacità contributiva». In tempi più recenti, anche questa Camera ha confermato il principio per cui, nel caso in cui uno solo dei coniugi sia – limitatamente o illimitatamente – imponibile in Svizzera, l’aliquota in base alla quale devono essere tassati i suoi redditi si commisura ai fattori imponibili di entrambi i coniugi (decisione CDT n 104 del 25 maggio 1994, in: RDAT II–1994 n. 2t p. 338).

4.3.  Spetterà all’autorità di tassazione determinare la situazione reddituale e patrimoniale del marito, sia esso considerato residente nel Canton Ticino (ai fini del computo globale del reddito e della sostanza imponibili) oppure all’estero (ai fini del calcolo delle aliquote applicabili). 
A tal fine sarà utile richiedere ai contribuenti una copia di tutte le decisioni di tassazione emesse dalle competenti autorità fiscali di Singapore e delle relative motivazioni. Non soltanto delle decisioni di tassazione dell’anno 2012 (Notice of assessment original), ma anche di quelle precedenti (2010 e 2011) ed eventualmente successive. In virtù della massima ufficiale, l’autorità di tassazione potrà inoltre procedere a tutte le indagini che reputerà necessarie per provare la credibilità delle indicazioni dei contribuenti, mentre a questi ultimi è imposto l’obbligo di fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa ed esatta (art. 200 LT; art. 126 cpv. 1 LIFD). In caso contrario l’autorità potrà procedere ad una stima dei redditi e della sostanza del marito, conformandosi agli indispensabili criteri di prudenza che devono sempre essere tenuti presenti in procedimenti del genere ma evitando nel contempo di scegliere, in caso di dubbio, la soluzione più favorevole al contribuente.

5.  5.1.  La decisione impugnata è conseguentemente annullata e gli atti rinviati all’Ufficio di tassazione perché emetta delle nuove decisioni motivate, dopo avere esperito gli accertamenti indicati sopra.

4t Art. 8 cpv. 1 LT; 9 cpv. 1 LIFD

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Assoggettamento – tassazione dei coniugi – marito che lavora e ha un appartamento in un altro cantone – seconda economia domestica per tassa di ricezione TV – non separazione di fatto

Non possono essere considerati separati di fatto, e non hanno pertanto diritto alla tassazione disgiunta, due coniugi che sono sposati da tanti anni e che dichiarano di rimanere uniti, anche se il marito esercita da anni un’attività lucrativa dipendente in un altro cantone, dove dispone di un appartamento, nel quale risiede durante la settimana. Non giustifica una diversa conclusione neppure la circostanza che, con una decisione confermata dal Tribunale federale, i ricorrenti siano stati obbligati a pagare la tassa di ricezione per i programmi radiotelevisivi anche per il secondo appartamento, considerato come una economia domestica separata. L’esistenza di una seconda economia domestica, sufficiente per far sorgere l’obbligo di pagare una seconda tassa di ricezione, non implica infatti la costituzione di un domicilio separato del coniuge e meno ancora una separazione di fatto.

CDT 10.5.2016 N. 80.2015.280/281

Riassunto dei fatti:

X. e Y. sono coniugati dal 1991. Il marito, di professione …, lavora a Zurigo alle dipendenze del … . La moglie svolge la propria attività indipendente di medico a V. (TI).                                                                                                                                                  

Nel 2003 i coniugi X.Y. hanno spostato il loro domicilio da Zurigo a V., dove hanno acquistato, in comproprietà, una casa unifamiliare. Il marito è inoltre proprietario di un appartamento nel medesimo comune, nel quale la moglie esercita la propria attività professionale, e di un ulteriore appartamento nel comune di Zurigo.  

Il 21 aprile 2014 i coniugi hanno presentato due distinte dichiarazioni fiscali per l’anno 2013, chiedendo in una lettera allegata, di essere tassati individualmente, essendo separati di fatto e avendo due distinte economie domestiche, così come confermato dallo stesso Tribunale federale in una sentenza del 1° novembre 2013 in materia di tasse di ricezione televisive.                                                                                                                    

Notificandogli la tassazione IC/IFD 2013, l’Ufficio di tassazione di … ha respinto la richiesta dei contribuenti, tassandoli congiuntamente in difetto dei necessari requisiti per la separazione delle partite fiscali.                                                                                                     

Un reclamo è stato respinto dall’autorità di tassazione il 2 dicembre 2015.                                               

Con ricorso alla Camera di diritto tributario, X. e Y. chiedono nuovamente di essere tassati individualmente.

I ricorrenti paragonano l’art. 58 cpv.1 dell’ordinanza sulla radiotelevisione (ORTV) con l’art. 9 cpv.1 LIFD, ponendo l’accento sul fatto che entrambe le disposizioni, nella loro versione francese, fanno riferimento alla nozione di ménage commun. Chiedono quindi che la sentenza del Tribunale federale in materia di tasse di ricezione televisive venga applicata coerentemente anche dall’autorità di tassazione e che gli venga conseguentemente riconosciuta una separazione di fatto. I ricorrenti ritengono inoltre che un’imposizione separata si giustifichi anche sulla base dell’art. 175 del Codice civile (CC) e subordinatamente dell’art. 127 della Costituzione federale, in ragione dell’esistenza di abitazioni separate e in virtù del divieto del comportamento contraddittorio. Il marito osserva infine di avere, coerentemente con la sentenza del Tribunale federale, annunciato il proprio cambiamento di domicilio alle competenti autorità zurighesi quale «coniugato separato».

Diritto:

1.  1.1.  Il reddito e la sostanza di coniugi non separati legalmente o di fatto sono cumulati, qualunque sia il regime dei beni (art. 8 cpv. 1 LT; per l’imposta federale, l’art. 9 cpv. 1 LIFD fa riferimento al solo reddito, non essendo la sostanza imponibile). Al contrario, se interviene un divorzio o una separazione legale o di fatto, ogni coniuge è tassato individualmente per tutto il periodo fiscale (art. 5 cpv. 2 dell’Ordinanza sulle basi temporali dell’imposta federale diretta per le persone fisiche del 16 settembre 1992; RS 642.117.1).

1.2.  Secondo la Circolare n. 30 del 21 dicembre 2010 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni, entrata in vigore il 1° gennaio 2011, i criteri determinanti per procedere ad una tassazione indipendente dei coniugi che vivono separati sono i seguenti (cfr. cifra 1.3):        

•   Assenza di un’abitazione coniugale (art. 162 CC), sospensione della comunione domestica (art. 175 CC), esistenza di un domicilio proprio (art. 23 CC).

•   Non esiste più una comunione economica per l’abitazione e il mantenimento. Se invece i mezzi – oltre i consueti regali occasionali – vengono impiegati da entrambe le parti per il tenore di vita in comune (non entrano in considerazione le prestazioni alimentari fissate giudizialmente o convenute volontariamente), i coniugi devono essere tassati congiuntamente malgrado l’esistenza di una propria abitazione e eventualmente di un proprio domicilio di diritto civile.         

•   Lo stato civile che risulta dal comportamento della coppia in pubblico nell’ottica della buona fede (la coppia non si presenta più unita in pubblico).       

•   La durata della separazione di fatto invocata (almeno un anno).                  

Il Tribunale federale ha stabilito che i presupposti menzionati sono cumulativi e che in ogni caso deve esservi stata la sospensione della comunione matrimoniale ed i mezzi finanziari non devono più essere impiegati in comune (sentenza n. 2A.432/2004 del 16 dicembre 2004 consid. 3.2, in RF 60/2005 p. 435; v. anche sentenza inedita n. 2A.458/2006 del 18 dicembre 2006 consid. 3.1).    
La prova dell’adempimento delle condizioni per una tassazione separata è a carico del contribuente (Locher, Kommentar zum DBG, vol. I, Therwil/Basilea 2001, n. 20 all’art. 9 LIFD, p. 189; cfr. inoltre la sentenza CDT n. 80.2006.155 del 31 gennaio 2008 in RtiD II-2008 n. 6t).

2.  2.1.  Nella fattispecie, come visto, X. sostiene di essersi separato di fatto dalla moglie Y. A sua giustificazione richiama la sentenza del Tribunale federale del 1° novembre 2013 [N.d.R.: parz. pubbl. in RtiD II-2014 n. 69] resa in materia di tasse di ricezione televisive, nella quale i giudici federali hanno concluso per l’esistenza di una seconda economia domestica nell’appartamento preso in affitto a Zurigo, dove il ricorrente trascorre per motivi professionali quattro giorni alla settimana. Chiede quindi che tale sentenza venga applicata coerentemente anche dalle autorità di tassazione e che gli venga conseguentemente riconosciuta una separazione di fatto dalla moglie.

2.2.  La sentenza menzionata non si attaglia alla fattispecie in esame, giacché la legge federale sulla radiotelevisione (LRTV; RS 784.40) e la relativa ordinanza (ORTV; RS 784.401) perseguono scopi diversi dalla legge tributaria. Oggetto di discussione era in particolare l’obbligo di pagare il canone per la ricezione radiotelevisiva anche presso l’appartamento zurighese, che nulla ha a che vedere con il principio dell’unità della famiglia e del cumulo dei redditi delle persone coniugate disciplinato dagli art. 9 cpv. 1 LIFD e 8 cpv. 1 LT. È ben vero che l’art. 9 cpv. 1 LIFD, nella sua versione francese, fa riferimento al termine di comunione domestica (ménage commun) utilizzato anche dall’art. 58 cpv.1 ORTV. Come sottolineato dalla dottrina romanda, si tratta tuttavia di una formulazione infelice, mentre più chiari sono i testi in lingua italiana e tedesca, secondo cui il cumulo dei redditi si impone nei confronti dei coniugi non separati legalmente o di fatto (Jaques, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 12 ad art. 9 LIFD, p. 138). 
La prassi sviluppata in materia di tasse di ricezione televisive, secondo cui la nozione di comunione domestica include tutte le persone che convivono con l’annunciante (membri della sua famiglia e ospiti) e tutti gli apparecchi di ricezione pronti all’uso, compresi quelli presenti in una residenza secondaria o una casa di vacanza (sempreché queste ultime non sono locate a terze persone oppure occupate più di sei mesi all’anno), non può assurgere a presupposto per procedere ad una tassazione indipendente dei coniugi. Decisiva è piuttosto la sospensione dell’unione coniugale che si crea con la celebrazione del matrimonio (art. 159 CC) e dell’impiego in comune dei mezzi finanziari, tanto è vero che il principio dell’imposizione della famiglia con il cumulo dei fattori imponibili prevale anche se la moglie ha un domicilio principale proprio diverso da quello del marito (cfr. Locher, Introduzione al diritto fiscale intercantonale, 3a ediz., Berna 2015, p. 39 s.; Locher, Neues Eherecht und Ehegattenbesteuerung, in ASA 56 p. 18).

2.3.  Quest’ultimo problema non si è peraltro posto nella sentenza menzionata, nella quale i giudici federali hanno concluso per l’esistenza di una nuova economia domestica, nel senso definito dalla prassi illustrata sopra, nell’appartamento preso in affitto a Zurigo per motivi professionali, senza tuttavia mettere in discussione il domicilio principale ticinese di X. (cfr. sentenza del 1° novembre 2013, p. 6).   
Non solo, quindi, i giudici federali non si sono confrontati con il principio della tassazione congiunta sancito dagli art. 9 cpv. 1 LIFD e 8 cpv. 1 LT, ma hanno espressamente tenuti distinti l’uno dall’altra il «domicilio principale in Ticino» del ricorrente, da una parte, e la sua residenza «quattro giorni alla settimana nell’appartamento che ha preso in affitto a Zurigo per motivi professionali», dall’altra. Che quest’ultima circostanza possa bastare a giustificare l’obbligo di pagare un secondo canone di ricezione secondo la normativa sulla radiotelevisione, come ha deciso il Tribunale federale, non significa tuttavia che si giustifichi la conclusione che i coniugi X.Y. si debbano considerare separati di fatto secondo la legislazione in materia di imposte dirette.

3.  3.1.  Come esposto in narrativa, i ricorrenti ritengono comunque adempiuti i presupposti menzionati nella Circolare n. 30 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni per essere assoggettati a una tassazione separata, ponendo in particolare l’accento sulla sospensione della comunione domestica (art. 175 CC) e sull’esistenza di due abitazioni separate. X. osserva inoltre di avere nel frattempo annunciato il proprio cambiamento di domicilio alle competenti autorità zurighesi quale «coniugato separato», coerentemente con quanto deciso dal Tribunale federale nella sentenza menzionata sopra.

3.2.  L’autorità fiscale del Cantone Zurigo, con scritto di posta elettronica del 6 giugno 2014, ha effettivamente informato il ricorrente che lo avrebbe tassato separatamente se egli avesse trasferito il proprio domicilio a Zurigo e si fosse registrato come coniuge separato. Ciò che X. ha fatto il 15 dicembre 2015, annunciando all’Ufficio controllo abitanti di essersi trasferito a Zurigo a contare dal 1° gennaio 2016 quale «coniuge separato di fatto».
È però evidente che una simile circostanza non basta a giustificare una separazione di fatto nel senso disciplinato dagli art. 9 cpv. 1 LIFD e 8 cpv. 1 LT. Non deve d’altra parte stupire che le autorità fiscali zurighesi non gli abbiano richiesto di fornire alcuna prova dell’avvenuta separazione, dal momento che le stesse avevano tutto l’interesse di acquisire un nuovo contribuente. Va infine sottolineato, a scanso di equivoci, che l’Ufficio di tassazione di … rimane libero di contestare la richiesta di trasferimento di domicilio presentata dal ricorrente alle autorità zurighesi, a maggior ragione in considerazione delle chiare affermazioni dei giudici federali, che hanno confermato che il suo domicilio principale si trova nel Cantone Ticino, dove vive la sua famiglia. Determinanti, al fine di giustificare una tassazione individuale, sono piuttosto i già citati presupposti enunciati dalla Circolare n. 30 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni, che il Tribunale federale ha definito essere cumulativi, sottolineando in particolar modo che per procedere ad una tassazione separata dei coniugi occorre che gli stessi abbiano sospeso la comunione matrimoniale e che i mezzi finanziari non siano più impiegati in comune.     
Condizioni, queste, che nella presente fattispecie non sono manifestamente adempiute.

3.3.  Come si è ricordato sopra, l’art. 25 cpv. 1 CC, nella sua versione in vigore peraltro dal 1° gennaio 1988, non subordina più il domicilio della moglie a quello del marito.    
Interpretando l’art. 9 LIFD, il Tribunale federale ha in particolare escluso che vi sia una separazione di fatto nel caso di due coniugi che vivono separati durante l’intera settimana e che non dispongono di un’abitazione durevolmente usata in comune, pur mantenendo l’unione coniugale. In un caso esaminato nel 2001, dopo il matrimonio la moglie aveva mantenuto il suo appartamento in un luogo ed il marito la sua casa in un altro, i coniugi avevano continuato a lavorare allo stesso posto, ognuno provvedeva al proprio mantenimento e apparentemente non disponevano neppure di mezzi comuni; nondimeno, l’Alta Corte ha stabilito che non vi era una separazione di fatto (durevole) secondo l’art. 9 cpv. 1 LIFD e che pertanto si giustificava la loro tassazione congiunta (ASA 71 p. 558 consid. 2c). Una simile decisione è stata adottata, sempre dal Tribunale federale, in una sentenza del 2008, che si riferiva al caso di un marito tedesco residente nel Canton Obvaldo, la cui moglie, a sua volta cittadina germanica, tuttavia viveva ad Amburgo, dove accudiva la madre anziana ed invalida. Anche qui, la motivazione sottolinea che la tassazione congiunta si giustifica fintantoché sussiste l’unione coniugale (sentenza del 5 febbraio 2008, n. 2C_523/2007, in RF 2008 p. 364).

3.4.  Nel caso dei ricorrenti, basta ricordare che i coniugi X.Y. si sono sposati nel 1991 e cha da allora la loro unione coniugale non è mai stata messa in discussione. Tanto è vero che il presente gravame è stato interposto da entrambi i coniugi (cfr. dichiarazione di consenso del 26 dicembre 2015) e che all’udienza del 17 febbraio 2016 si sono presentati come una coppia unita, ponendo l’accento sulla coerenza del diritto e sul divieto per le autorità di adottare un comportamento contraddittorio, che a loro dire avrebbero imposto all’autorità fiscale di riconoscergli, in seguito alla decisione del Tribunale federale del 1° novembre 2013, una tassazione separata. Essi non hanno tuttavia mai messo in dubbio la loro unione coniugale, presentandosi dinanzi a questa Camera come una coppia unita. La semplice circostanza che i coniugi svolgano le rispettive attività lucrative in un luogo separato e che siano pertanto costretti a disporre di due abitazioni separate o, per rimanere in tema di tasse di ricezione televisive, di due economie domestiche distinte, non basta a giustificare che vi sia una separazione di fatto e che quindi debba venir meno la tassazione congiunta.

In queste circostanze, si può anche lasciare aperta la questione dell’esistenza di una unione dei mezzi fra i ricorrenti, ritenuto che sussiste indiscutibilmente il requisito dell’unione coniugale. Non può tuttavia passare inosservato che i ricorrenti hanno presentato due dichiarazioni fiscali in seguito alla menzionata sentenza del Tribunale federale e che solo da allora la moglie dichiara «alimenti per sé e per i figli» per un importo di fr. 120 000.–. In questo senso va inteso l’uso dell’aggettivo «artefatto», da parte dell’autorità di tassazione, in relazione alla suddetta dichiarazione della moglie.

4.  4.1.  Con un’ulteriore censura, i ricorrenti lamentano la discriminazione cui sono generalmente soggette le coppie sposate in Svizzera, soprattutto quando i coniugi esercitano entrambi un’attività lucrativa e dispongono di redditi elevati.

4.2.  La Camera di diritto tributario ha già avuto modo di esprimersi su questo tema. In una sentenza del 20 ottobre 2011 (inc. 80.2010.100 [N.d.R.: pubbl. in RtiD I-2012 n. 4t]) ha ricordato che la comparazione fra coniugi e concubini resta una questione estremamente delicata, nella quale non deve mai essere dimenticato il principio per cui i concubini non sono considerati dalle leggi fiscali svizzere una categoria di contribuenti a sé stanti. È però evidente che il sistema fiscale previsto dal diritto svizzero – nonostante alcuni interventi del legislatore – continua a penalizzare i coniugi che dispongono entrambi di redditi elevati, come nella presente fattispecie.  
Come ancora ricordato da questa Camera, non è in ogni caso possibile risolvere il problema attraverso un’interpretazione audace della nozione di «coniugi non separati legalmente o di fatto», prevista sia dalla legge federale che dalla cantonale armonizzata, poiché l’art. 190 Cost. impone di applicare le disposizioni della legge federale, anche se incostituzionali. I ricorrenti sembrano invocare un’interpretazione della legge federale conforme alla Costituzione, ma la stessa non può evidentemente consistere nell’ignorare semplicemente il chiaro e univoco tenore dell’art. 9 cpv. 1 LIFD, che impone il cumulo dei redditi dei coniugi non separati. Un’interpretazione conforme alla Costituzione di una legge federale è ammessa infatti se i metodi ordinari di interpretazione lasciano sussistere dei dubbi in merito al suo senso (DTF 131 II 710 consid. 5.4 p. 721; DTF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 e riferimenti). L’interpretazione conforme alla Costituzione trova tuttavia i suoi limiti in una disposizione legale il cui tenore ed il cui senso sono assolutamente chiari, sebbene in contrasto con la Costituzione (DTF 137 I 128 consid. 4.3.1; DTF 133 II 305 consid. 5.2; 131 II 710 consid. 4.1 p. 716).

4.3.  Ne consegue quindi che gli art. 9 cpv. 1 LIFD e 8 cpv. 1 LT devono essere applicati, nonostante la loro verosimile incostituzionalità.

5.  Il ricorso è conseguentemente respinto.

 

15t Art. 33 cpv. 1 lett. c), 23 lett. f) LIFD; 22 lett. f), 32 cpv. 1 lett. c) LT; 18 cpv. 1 CO

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Deduzioni – alimenti – solo versamenti periodici – modifica di convenzione di divorzio – pagamento di una somma fissa in cinque rate annuali – deduzione negata

Sono deducibili dal reddito imponibile quali alimenti solo i versamenti periodici e non anche gli importi versati sotto forma di prestazioni in capitale. I ricorrenti non hanno dimostrato che l’interpretazione soggettiva della convenzione stipulata dagli ex coniugi, su cui si è basata la sentenza cantonale, è arbitraria. Non è pertanto deducibile l’importo «onnicomprensivo» di 270 000 franchi, versato dall’ex marito alla ex moglie, in seguito ad un accordo con cui hanno convenuto di modificare la sentenza di divorzio.

TF 31.5.2016 N. 2C_746/2015 e 2C_748/2015

A.  A.A. e C.A. si sono sposati nel 1973. II loro divorzio è stato pronunciato l’8 giugno 1998. In data 8 giugno 2010 il Pretore ha omologato un accordo sottoscritto dagli ex coniugi il 12 maggio 2010 e volto a modificare la sentenza di divorzio in merito ai contributi alimentari. Detta convenzione indica quanto segue:

1. Il signor A.A. si impegna a versare sul conto clienti dell’avv. D., a tacitazione di ogni pretesa, passata, presente e futura della signora C.A. inerente i rapporti derivanti dal divorzio intervenuto, nulla escluso, la somma onnicomprensiva di fr. 270 000.– (duecentosettantamila), entro e non oltre 10 giorni dalla crescita in giudicato della transazione giudiziale. Entro 5 giorni dalla sottoscrizione del presente accordo vengono versati ancora i contributi alimentari relativi a maggio 2010.

2. L’avv. D., quale depositaria dell’importo di fr. 270 000.– (duecentosettantamila) si impegna a corrispondere le somme che seguono a titolo di contributo alimentare, alla sua cliente signora A., nel seguente modo:

– fr. 70 000.– nell’anno 2010;

– fr. 50 000.– nell’anno 2011;

– fr. 50 000.– nell’anno 2012;

– fr. 50 000.– nell’anno 2013;

– fr. 50 000.– nell’anno 2014.

4. Le somme di cui al presente accordo, potranno essere liberate facendo capo alla garanzia di liquidità presente sul conto clienti dell’avv. E. La differenza verrà liberata a favore del signor A.A.

5. In caso di decesso della signora C.A. l’importo residuo depositato sul conto clienti dell’avv. D. dovrà essere versato ai figli F. e G. in parti uguali.

6. In caso di cambiamento di stato civile della signora C.A. prima del versamento dell’ultima rata come da punto 2 del presente accordo, gli importi residui che non saranno stati ancora versati dovranno essere restituiti al signor A.A.                                                                
Dopo l’ultimo versamento a valere per l’anno 2014 e cioè dal 01.01.2015 la signora C.A. sarà libera di risposarsi.

Nel verbale di udienza le parti hanno precisato nel contempo che «gli importi di CHF 50 000.– annuali sono da intendersi quali somme di rate mensili di ca. CHF 4165.– versate a titolo di contributi alimentari».

B.  Nelle dichiarazioni fiscali 2010 e 2011 A.A. ha fatto valere deduzioni di fr. 82 825.– (2010), rispettivamente di fr. 50 000.– (2011) a titolo di alimenti versati all’ex-moglie. Con decisione del 19 febbraio 2014 l’Ufficio di tassazione competente ha ammesso in deduzione fr. 12 825.– per la tassazione 2010, mentre ha stralciato del tutto la deduzione di fr. 50 000.– per la tassazione 2011. Al riguardo, il fisco ha rilevato che «il versamento di fr. 270 000.– (a tranches) derivante dall’accordo del 12.5.2010» andava considerato come «una liquidazione patrimoniale del regime matrimoniale» e, di conseguenza, non poteva essere dedotto dal reddito.          
Sostenendo che gli importi pattuiti nell’accordo del 12 maggio 2010, poi omologato dal Pretore del Distretto di Lugano, fossero da intendersi «quali somme di rate mensili versate a titolo di contributi alimentari», A.A. ha allora interposto reclamo e ribadito la richiesta di riconoscimento di deduzioni per fr. 82 825.– (2010), rispettivamente per fr. 50 000.– (2011). Dopo audizione del contribuente, il fisco ha tuttavia respinto il gravame e confermato l’originaria decisione di tassazione. La decisione su reclamo del 10 settembre 2014 è stata a sua volta confermata dalla Camera di diritto tributario del Cantone Ticino, che si è espressa in merito con sentenza dell’8 luglio 2015.

C.  Il 4 settembre 2015, A.A. e B. hanno impugnato il giudizio della Camera di diritto tributario con ricorso in materia di diritto pubblico davanti al Tribunale federale. Come nelle sedi cantonali, domandano infatti di nuovo il riconoscimento – in via principale, direttamente da parte del Tribunale federale; in via subordinata, da parte della Corte cantonale su rinvio – della deduzione di ulteriori fr. 70 000.– per il 2010 e di fr. 50 000.– per il 2011.           
Nel corso della procedura, la Corte cantonale si è riconfermata nelle motivazioni della propria sentenza. La domanda di respingere il ricorso è giunta anche dalla Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino e dall’Amministrazione federale delle contribuzioni. Con osservazioni del 3 dicembre 2015, i ricorrenti hanno ribadito le proprie richieste.

Diritto:

[…] 2.4.  Come indicato anche nel seguito, l’impugnativa adempie solo in parte alle condizioni di motivazione esposte.
Constatato che gli insorgenti non contestano l’accertamento dei fatti alla base della pronuncia cantonale, attraverso una motivazione conforme all’art. 106 cpv. 2 LTF, i fatti che emergono dal giudizio impugnato vincolano inoltre il Tribunale federale anche nel caso concreto (art. 105 cpv. 1 LTF).

3.  La procedura ha per oggetto il diritto a deduzioni per fr. 70 000.– (2010) rispettivamente per fr. 50 000.– (2011), fatto valere dal ricorrente 1 considerando che detti importi erano stati versati alla ex-moglie a titolo di alimenti.

3.1.  Come detto, chiamata ad esprimersi sulla fattispecie, la Camera di diritto tributario ha giudicato anch’essa fondato l’agire delle autorità fiscali, che avevano negato la richiesta. Proceduto alla distinzione tra versamenti periodici, che danno il diritto a deduzione, e versamenti effettuati a titolo di liquidazione, che non danno diritto a deduzione, ha infatti considerato che i versamenti per i quali era stata formulata la domanda di deduzioni rientrassero in questa seconda categoria.

3.2.  I ricorrenti non concordano invece con tale classificazione. Rimproverano infatti alla Corte cantonale di avere omesso di interpretare l’accordo concluso il 12 maggio 2010 «alla luce di tutti gli elementi costitutivi della convenzione medesima, nonché degli altri mezzi di prova che hanno contraddistinto la lunga procedura bonale e contenziosa tendente alla modifica della sentenza di divorzio relativamente all’ammontare del contributo alimentare».

I.  Imposta federale diretta

4.  4.1.  La legge federale sull’imposta federale diretta riconosce che gli alimenti versati al coniuge divorziato o separato legalmente o di fatto sono deducibili dai proventi (art. 33 cpv. 1 lett. c LIFD); sulla base del cosiddetto principio di congruenza rispettivamente di corrispondenza, essi sono imponibili come reddito di chi li riceve (art. 23 lett. f LIFD; sentenza 2C_242/2010 del 30 giugno 2010 consid. 2.1 con rinvii).
Come indicato nel giudizio impugnato e per altro non contestato nemmeno dai ricorrenti, importi versati sotto forma di prestazioni in capitale non rientrano tuttavia nel concetto di alimenti giusta l’art. 33 cpv. 1 lett. c LIFD e non danno quindi diritto a nessuna deduzione (DTF 125 II 183; Amministrazione federale delle contribuzioni, circolare n. 30 del 21 dicembre 2010 relativa all’imposizione dei coniugi e della famiglia secondo la legge federale sull’imposta federale diretta, cifra 14.1.2; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2a ed., 2009, n. 65 ad art. 23 e n. 59 ad art. 33 LIFD; Christine Jacques, in Danielle Yersin/Yves Noël, Commentaire LIFD, 2008, n. 49 segg. ad art. 23 e n. 31 segg. ad art. 33 LIFD; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, n. 60 ad art. 23 LIFD).

4.2.  Quando una controversia verte sull’interpretazione di clausole contrattuali, come nella fattispecie, occorre in primo luogo ricercare la vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1 CO; interpretazione soggettiva). L’interpretazione soggettiva si riferisce alla volontà dei contraenti al momento della conclusione del contratto. Il loro comportamento successivo può essere preso in considerazione nella misura in cui permette delle deduzioni in tal senso (DTF 132 III 626 consid. 3.1 pag. 632; 129 III 675 consid. 2.3 pag. 680; sentenze 2C_1055/2012 del 22 gennaio 2014 consid. 2.1; 2C_576/2013 del 20 dicembre 2013 consid. 2.3.1).     
Se la reale volontà delle parti non può essere constatata, occorre ricercare il senso che le stesse potevano e dovevano ragionevolmente attribuire alle rispettive dichiarazioni nella situazione concreta in cui si trovavano (interpretazione oggettiva o secondo il principio dell’affidamento; DTF 137 III 145 consid. 3.2.1 pag. 148; 136 III 186 consid. 3.2.1 pag. 188). Anche un’interpretazione oggettiva non si basa unicamente sul testo del contratto, ma può risultare da altri elementi quali gli obiettivi perseguiti, gli interessi delle parti oppure le circostanze; non ci si scosterà tuttavia dal testo chiaro adottato dagli interessati quando non c’è un serio motivo che induca a ritenere ch’esso non corrisponde alla loro volontà (DTF 137 III 444 consid. 4.2.4 pag. 451 seg.; 136 III 186 consid. 3.2.1 pag. 188; 135 III 295 consid. 5.2 pag. 301 seg.; sentenza 2C_1055/2012 del 22 gennaio 2014 consid. 2.2).

4.3.  Ciò che al momento della conclusione del contratto le parti sapevano, volevano o hanno compreso è una questione di fatto (DTF 133 III 675 consid. 3.3 pag. 681; 131 III 606 consid. 4.1 pag. 611); l’accertamento dell’effettiva volontà delle parti (interpretazione soggettiva) si fonda sull’apprezzamento delle prove, il quale può essere rivisto dal Tribunale federale solo nei limiti dell’art. 105 LTF (DTF 133 III 675 consid. 3.3 pag. 681; 132 III 626 consid. 3.1 pag. 632; 126 II 171 consid. 4c/bb pag. 182; sentenze 2C_828/2013 del 24 marzo 2014 consid. 2.3 e 2C_1055/2012 del 22 gennaio 2014 consid. 2.3).   
L’interpretazione di un contratto secondo il principio dell’affidamento è invece una questione di diritto (DTF 136 III 186 consid. 3.2.1 pag. 188; 133 III 675 consid. 3.3 pag. 181; 132 III 626 consid. 3.1 pag. 632; 131 III 606 consid. 4.1 pag. 610). Anche procedendo ad un’interpretazione oggettiva occorre tuttavia fondarsi sulle constatazioni relative alle circostanze esterne così come alle conoscenze e alla volontà delle parti contenute nel giudizio impugnato, le quali costituiscono dei fatti che vincolano il Tribunale federale (DTF 135 III 410 consid. 3.2 pag. 413; 133 III 61 consid. 2.2.1 pag. 67; 132 III 24 consid. 4 pag. 28).

5.  5.1.  Il testo della convenzione, la cui portata è oggetto del litigio, è stato riprodotto nei fatti (precedente consid. A). 
Con la Corte cantonale, i ricorrenti sono concordi nel concludere che detta convenzione non è per nulla finalizzata alla liquidazione del regime matrimoniale, come invece aveva ritenuto il fisco, in quanto essa è già avvenuta in precedenza, durante la procedura di divorzio. Divergenza di vedute non vi è neppure in merito al fatto che il versamento dell’importo di fr. 270 000.– qui in discussione non concerne contributi alimentari arretrati, scaduti e non ancora pagati. Come detto, a differenza della Camera di diritto tributario, che considera di avere a che fare con un importo corrisposto in capitale non deducibile dai redditi, i ricorrenti ritengono tuttavia che l’accordo abbia per oggetto dei contributi alimentari periodici deducibili.

5.2.  Nel suo giudizio, la Corte cantonale è giunta alla conclusione di avere a che fare con una liquidazione in capitale rilevando in sostanza quanto segue:

•   che il testo inequivocabile della convenzione prevede il pagamento di un contributo alimentare capitalizzato di fr. 270 000.–, da saldare in rate annuali sull’arco di cinque anni;

•   che la somma onnicomprensiva pattuita di fr. 270 000.–, a tacitazione di ogni pretesa passata, presente e futura, è stata versata globalmente sul conto clienti dell’avvocato dell’ex moglie;

•   che, come risulta dal verbale del 27 agosto 2009 della Pretura di Mendrisio-Sud, redatto nell’ambito della procedura avviata dal ricorrente 1 per ottenere la cancellazione della restrizione della facoltà di disporre a carico della particella xxx RFD del Comune di X. e la revoca di blocchi degli affitti degli inquilini, il Pretore stesso aveva fissato alle parti un termine di due mesi per raggiungere «un accordo sul versamento in capitale del saldo residuo dei contributi alimentari futuri».

5.3.  Leggendo le motivazioni contenute nel giudizio impugnato, non appare del tutto chiaro se la conclusione cui è giunta la Corte cantonale sia il risultato di un’interpretazione puramente soggettiva dell’accordo in questione oppure vada (almeno in parte) intesa come il risultato di un’interpretazione oggettiva, secondo il principio dell’affidamento.      
Nell’impugnativa, gli insorgenti non si richiamano ad ogni modo a detto principio, lamentandosi solo del fatto che la Camera di diritto tributario «sia incorsa in un errore d’interpretazione degli accordi presi tra i coniugi» rispettivamente del fatto che «senza un’interpretazione di tutti gli elementi costitutivi dell’accordo, non è possibile definire quale sia stata la reale intenzione delle parti in merito alla natura del versamento». Visto che i ricorrenti per primi partono in sostanza dal presupposto che la conclusione della Corte cantonale sia frutto di un’interpretazione soggettiva dell’accordo, e preso d’altra parte atto del fatto che nemmeno il giudizio impugnato contiene appunti espliciti in merito ad una sua possibile interpretazione in base al principio dell’affidamento, anche il Tribunale federale fa pertanto proprio il punto di vista dei ricorrenti (sentenza 2C_1055/2012 del 22 gennaio 2014 consid. 3.4, nella quale questa Corte ha svolto il medesimo ragionamento). Rispetto a quella oggettiva, l’interpretazione soggettiva ha del resto la precedenza (sentenza 2C_941/2013 del 17 ottobre 2013 consid. 3.3).

5.4.  Se però la conclusione della Corte cantonale secondo cui la convenzione in discussione ha per oggetto una liquidazione in capitale dev’essere intesa come il risultato di un’interpretazione soggettiva, ciò ha quale conseguenza che il Tribunale federale vi si può scostare solo se ne sia dimostrata l’arbitrarietà (precedente consid. 4.3; citata sentenza 2C_1055/2012 del 22 gennaio 2014 consid. 3.4).   
Proprio una simile critica non viene tuttavia presentata. Come ben risulta da una lettura del giudizio impugnato, con cui i ricorrenti si lamentano del fatto che i Giudici ticinesi abbiano «omesso di interpretare tale accordo alla luce di tutti gli elementi costitutivi della convenzione medesima, nonché degli altri mezzi di prova che hanno contraddistinto la lunga procedura bonale e contenziosa tendente alla modifica della sentenza di divorzio», una lesione del divieto d’arbitrio in relazione all’apprezzamento delle prove non viene infatti mai sostenuta e, di conseguenza, nemmeno provata nelle dovute forme (precedente consid. 2.3; sentenza 2C_1055/2012 del 22 gennaio 2014 consid. 3.5).

5.5.  Inoltre, e questo sarebbe valso anche nel caso fosse stato possibile eseguire un esame libero della fattispecie a seguito di un’interpretazione oggettiva, occorre considerare che il Tribunale federale è in principio vincolato ai fatti che risultano dal giudizio impugnato (art. 105 cpv. 1 LTF) e che, nella misura in cui miri ad una completazione dell’accertamento dei fatti, chi ricorre deve innanzitutto dimostrare, con riferimenti agli atti di causa, di avere allegato e fatto valere tali fatti e le prove ad essi relative già davanti all’istanza cantonale, in modo proceduralmente conforme (precedente consid. 2.3).  
Anche tale modo di procedere non è stato però qui seguito. Come risulta dall’impugnativa, gli insorgenti si limitano in effetti a far valere ulteriori fatti, non considerati dalla Corte cantonale, come se fossero davanti a un’istanza che li rivede tutti liberamente. Di conseguenza, gli stessi vanno trattati come dei fatti nuovi, che come tali non possono essere presi in considerazione (art. 99 cpv. 1 LTF e contrario; DTF 140 III 86 consid. 2 pag. 90; sentenza 2C_810/2014 del 30 luglio 2015 consid. 2.3).

5.6.  Non essendo stato dimostrato l’arbitrio, la critica secondo cui la Corte cantonale avrebbe «omesso di interpretare tale accordo alla luce di tutti gli elementi costitutivi della convenzione medesima, nonché degli altri mezzi di prova che hanno contraddistinto la lunga procedura bonale e contenziosa tendente alla modifica della sentenza di divorzio» dev’essere pertanto respinta.     
In via abbondanziale può essere ad ogni modo rilevato che, per lo meno in base ai fatti che emergono dal giudizio impugnato, la conclusione tratta dalla Camera di diritto tributario non è per nulla insostenibile. Come risulta dall’accordo stesso, la somma di fr. 270 000.– ha infatti carattere «onnicomprensivo», il suo versamento era dovuto globalmente «entro e non oltre 10 giorni dalla crescita in giudicato della transazione giudiziale», ed era inoltre inteso quale «tacitazione di ogni pretesa, passata, presente e futura». Poiché gli stessi insorgenti lo ricordano, occorre poi osservare che la rendita mensile riconosciuta all’ex-coniuge nella sentenza di divorzio ammontava a fr. 2250.– quindi ad un importo molto più basso di quello di ca. fr. 4165.– che risulta dalla divisione per 12 delle rate annuali di fr. 50 000.– previste dal nuovo accordo. Ora, proprio il riconoscimento di un simile aumento, unito ai limiti temporali che risultano dall’accordo stesso (2010-2014), appare però anch’esso come una chiara indicazione della volontà di giungere ad una liquidazione definitiva dell’ex-moglie.

6.  Alla qualificazione quale liquidazione in capitale della somma di fr. 270 000.– in discussione, nulla mutano d’altra parte i molteplici rinvii a norme del codice civile contenuti nell’impugnativa.
Attraverso questi richiami i ricorrenti, a ragione, non intendono denunciare la contrarietà al diritto civile delle conclusioni tratte dalla Corte cantonale, ma solo contestualizzare dal punto di vista civilistico l’operazione in discussione. Formulati nell’ambito di un commento libero dei fatti – in particolare, per segnalare che il pagamento di una rendita è di per sé possibile pure in rate annuali e può essere limitato nel tempo – anch’essi non suppliscono pertanto alla necessaria dimostrazione dell’arbitrio richiesta in ambito di apprezzamento delle prove.

7.  Per quanto rivolte contro l’imposta federale diretta, le critiche dei ricorrenti risultano di conseguenza infondate e devono essere respinte.

II.  Imposte cantonali

8.  8.1.  Per quanto attiene alle imposte cantonali, gli art. 23 lett. f e 33 cpv. 1 lett. c LIFD trovano il loro corrispettivo negli art. 22 lett. f e 32 cpv. 1 lett. c della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT; RL/TI 10.2.1.1).

8.2.  Il ricorso, che parte dal principio che i Cantoni non hanno in materia più nessun margine di apprezzamento e non fa quindi valere che il diritto cantonale avrebbe diversa portata di quello federale, e col quale vengono formulate critiche e conclusioni valide sia per l’imposta federale diretta che per le imposte cantonali, dev’essere di conseguenza respinto anche con riferimento alle imposte cantonali.

2c Art. 12 segg. LAG; 393 seg. CC; 117 seg. CPC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria nell’ambito di una procedura di istituzione di una curatela

Nel caso, la richiesta di istituzione di una curatela è stata formulata dall’interessato per il tramite di un patrocinatore legale. L’assistenza giudiziaria è stata negata poiché l’avvio della procedura non incideva in modo importante sui diritti dell’istante e non erano necessarie particolari conoscenze né l’esecuzione di particolari formalità, essendo sufficiente, vista la semplicità del caso, una telefonata all’Autorità di protezione.

CDP 19.02.2016 N. 9.2015.155

A.  Con istanza del 30 maggio 2015 all’Autorità regionale di protezione (in seguito Autorità di protezione) X., patrocinato dall’avv. A., ha chiesto l’istituzione di una curatela volontaria ai sensi degli art. 393 e 394 CC. Contestualmente all’istanza egli ha chiesto l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio. Tramite decisione 16 ottobre 2015 l’Autorità di protezione ha poi accolto la richiesta di X., limitatamente all’istituzione della misura, e ha istituito a suo favore una curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni, nominando l’avv. A. quale curatrice. L’onorario della curatrice è stato fissato in fr. 40.–/h per un massimo di 75 ore annuali, per un importo complessivo di fr. 3000.–, oltre al rimborso delle spese.  
[…]

Considerato in diritto:

1.  […] Le decisioni in materia di assistenza giudiziaria sono impugnabili davanti all’autorità competente a decidere nel merito i gravami contro le decisioni dell’autorità concedente. Il ricorso è proponibile con il rimedio giuridico applicabile per impugnare il merito. [art. 12 Legge sull’assistenza e sul gratuito patrocinio del 15 marzo 2011 (LAG)]. La competenza di questo giudice è pertanto data.

Applicandosi in questo caso l’art. 450b CC, il reclamo – interposto il 7 settembre 2015 e ricevuto dallo scrivente Tribunale l’8 settembre 2015 contro una decisione emanata il 6 agosto 2015 – è tempestivo.

2.  Ai sensi dell’art. 2 LAG, l’assistenza giudiziaria garantisce a chi non dispone dei mezzi per assumersi gli oneri della procedura o le spese di patrocinio la possibilità di tutelare i suoi diritti davanti alle autorità giudiziarie e amministrative.        
Giusta l’art. 117 CPC, applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio chiunque: sia sprovvisto dei mezzi necessari (a) e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (b). L’estensione del gratuito patrocinio comprende la designazione di un patrocinatore d’ufficio, se necessario per tutelare i diritti dell’interessato, segnatamente se la controparte è patrocinata da un avvocato; il patrocinatore può essere designato già per la preparazione del processo (art. 118 cpv. 1 lett. c CPC). La natura giuridica della procedura in questione non interessa, poiché di principio la possibilità di nominare un patrocinatore entra in considerazione per ogni procedura dove il richiedente è coinvolto, se è necessario per la tutela dei suoi interessi. Tradizionalmente i criteri da ritenere per la nomina di un patrocinatore d’ufficio sono piuttosto quelli a sapere se a) gli interessi del richiedente sono toccati in modo importante (cosicché potrebbe giustificarsi maggior prudenza in questioni meramente finanziarie); b) se la causa è fattualmente e giuridicamente complessa, tanto da rendere necessario – in entrambi i casi – il coinvolgimento di un patrocinatore per tutelare i suoi diritti; c) le capacità del richiedente di districarsi e di comprendere i meccanismi processuali e giuridici, tenendo anche conto della sua formazione e capacità segnatamente linguistiche (CPC comm, Trezzini, art. 118 pag. 473).

3.  Il reclamante sostiene che, nel caso in esame, era necessaria l’assistenza di un patrocinatore per la presentazione dell’istanza di istituzione della misura di protezione a suo favore (segnatamente una curatela chiesta per difficoltà a gestire le sue finanze). Egli ritiene che la procedura avesse conseguenze giuridiche di rilievo, visto che era suscettibile di causare un serio pregiudizio alla sua situazione giuridica. X. reputa quindi che era un suo diritto avere l’assistenza di un legale che lo guidasse nel procedimento e tutelasse i suoi diritti materiali e procedurali nei confronti dell’Autorità «alfine di evitare che l’ingerenza dello Stato» si estendesse oltre «quanto richiede il caso concreto» oppure, al contrario, non ne tenesse adeguatamente conto. Il reclamante sostiene che il suo agire è caratterizzato da «una sua incapacità di fondo, inerente la sua persona, di gestire in modo adeguato i suoi affari». Di conseguenza egli ritiene che fosse indispensabile il sostegno di un patrocinatore.

Di avviso contrario è invece l’Autorità di protezione, che pretende che non vi siano giustificazioni per accordare al reclamante l’assistenza giudiziaria, non trattandosi di una procedura giudiziaria, considerato inoltre che la procedura di richiesta/istituzione di una curatela è retta dal principio inquisitorio e dalla massima d’ufficio, sulla cui base l’Autorità accerta i fatti e applica il diritto. L’Autorità di protezione osserva che lo scopo e lo spirito della concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio sono «di consentire al curatelato di poter difendere adeguatamente i suoi interessi in procedimenti giudiziari specifici e non di certo» di avere «a sua disposizione un legale a spese della collettività». Secondo l’Autorità di protezione, molti dei compiti elencati dal reclamante per giustificare l’esigenza di un avvocato non possono rientrare nell’ambito di un patrocinio legale bensì si tratta di compiti di spettanza di un curatore. Peraltro, l’Autorità è dell’avviso che la concessione del beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio deve avvenire per scopi precisi e delimitati e non «per la gestione di pratiche correnti amministrative attribuite per legge e giurisprudenza al curatore». In sede di duplica l’Autorità di protezione ha pure specificato che nel primo anno di mandato, il curatore ha diritto al compenso totale previsto dalla decisione di istituzione della misura. Di conseguenza, l’avv. A. avrebbe diritto «alle 75 ore, che dovrebbero per l’appunto coprire i costi della sua consulenza ed i lavori preparatori da lei eseguiti sino al momento dell’istituzione della misura, compreso ovviamente l’allestimento dell’inventario e la gestione della curatela che, nel caso specifico, si limita a due mesi e mezzo». Al proposito, l’Autorità di protezione ha precisato pure che l’assistenza giudiziaria va chiesta all’autorità presso la quale è pendente una causa ed ha effetto a partire dalla presentazione della domanda, di principio non coprendo i costi precedenti, mentre il reclamante l’ha chiesta in data 30 maggio 2015 a partire dal 12 maggio 2015. Infine, per quanto riguarda il lavoro svolto dall’avv. A., si tratta, secondo l’Autorità di protezione, di «compiti che rientrano nell’ordinaria gestione curatelare e per la quale non sono necessarie particolari competenze o qualifiche giuridiche».

4.  Come visto, la possibilità di nominare un patrocinatore d’ufficio entra in considerazione per ogni procedura dove il richiedente è coinvolto, se è necessario per la tutela dei suoi diritti. I criteri da ritenere sono quelli a sapere se gli interessi del richiedente siano toccati in modo importante, se la causa sia fattualmente e giuridicamente complessa, tanto da rendere necessario – in entrambi i casi – il coinvolgimento di un patrocinatore per tutelare i suoi diritti e le capacità del richiedente di districarsi e di comprendere i meccanismi processuali e giuridici, tenendo anche conto della sua formazione e capacità segnatamente linguistiche (Trezzini, op. cit., art. 118 pag. 473).

Anche laddove la procedura sia retta dalla massima ufficiale (ad esempio in tematiche famigliari aventi per oggetto aspetti di diritto di visita) ciò non significa che il patrocinio di un avvocato divenga inutile, visto l’obbligo delle parti di collaborare con il giudice (assumendo un ruolo propositivo) nella ricerca della verità materiale. A maggior ragione, poi, se la procedura incide profondamente sui diritti della parte in questione (ad esempio in tema di privazione della libertà a scopo di assistenza) (Trezzini, op. cit., art. 118 pag. 474).

Concretamente il giudice deve pertanto valutare la necessità di un patrocinatore d’ufficio in ogni singola procedura, fosse essa anche retta dal principio inquisitorio. Soprattutto in tematiche di natura famigliare questa valutazione non dev’essere eccessivamente rigorosa né limitata a un mero ragionamento indirizzato ai soli meccanismi procedurali o alla massima applicabile (Trezzini, op. cit., art. 118 pag. 474). Il ruolo dell’avvocato non si limita, in questi casi, al solo diritto materiale o processuale, ma svolge anche compiti di mediatore, di paciere, di interlocutore e di filtro con il cliente. Ruoli che, in un contesto spesso emotivamente assai connotato, sono determinanti e vanno pure considerati nel valutare la necessità di un patrocinatore d’ufficio.

5.  Nel caso in esame, malgrado l’opinione espressa dal reclamante, non è dimostrata in alcun modo l’esigenza di un patrocinatore che fornisca una consulenza giuridica nella fase di presentazione dell’istanza e dell’istruttoria poi condotta dall’Autorità di protezione. La procedura che ha visto coinvolto X. era una procedura semplice, nella quale alla richiesta di protezione da parte dell’interessato ha fatto seguito un’istruttoria per la verifica del suo stato di debolezza e dei presupposti per l’istituzione di una misura a suo favore. Non si è trattato di una procedura che ha inciso profondamente sui diritti dell’interessato, nella misura in cui, per di più, l’Autorità di protezione ha concluso con l’accoglimento della sua istanza. Non fosse stato il caso, l’interessato avrebbe in ogni caso ancora potuto insorgere contro tale decisione presso la scrivente Camera, chiedendo (vista, in tal caso, la natura e la complessità della procedura) l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio.       
Malgrado possa essere ammesso uno stato di debolezza del reclamante, in un procedimento di istituzione di una misura di protezione, privo di complicazioni come è il caso in esame, l’esigenza di essere rappresentato da un legale (a spese della collettività) non può essere ammessa. Siamo infatti in presenza di una procedura che non necessitava di particolari conoscenze, né dell’esecuzione di particolari formalità. Va evidenziato che, per formulare una richiesta come quella del reclamante tendente a essere aiutato tramite una misura di protezione, bastava una telefonata all’Autorità di protezione.

[…] Il reclamo va di conseguenza respinto.

5c Art. 123 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio – divisione delle prestazioni d’uscita dal «secondo pilastro»

Riepilogo delle condizioni alle quali il giudice può rifiutare – in tutto o in parte – la vicendevole divisione delle prestazioni d’uscita.

I CCA 26.11.2015 N. 11.2013.99 (ricorso in materia civile del 14.1.2016 dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_29/2016 del 20.1.2016)

5. Se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un istituto di previdenza professionale e non è sopraggiunto alcun caso d’assicurazione, ognuno di loro ha diritto alla metà della prestazione d’uscita dell’altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge federale sul libero passaggio (art. 122 cpv. 1 CC). Dandosi crediti reciproci, si divide la differenza fra questi due crediti (art. 122 cpv. 2 CC). La regola contempla tuttavia due eccezioni (e due soltanto: DTF 135 III 155 consid. 6.1 con rimandi).

a) Il giudice può rifiutare in tutto o in parte la divisione delle prestazioni d’uscita, in primo luogo, ove tale divisione «appaia manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni o della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio» (art. 123 cpv. 2 CC). La deroga va applicata restrittivamente, il principio del riparto a metà non dovendo essere vanificato (DTF 136 III 453 consid. 4.4.1). Per rifiutare la divisione – in tutto o in parte – non basta dunque che tale divisione appaia «manifestamente iniqua»; essa deve apparire manifestamente iniqua «dal profilo della liquidazione del regime dei beni o della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio». Tale potrebbe essere – ad esempio – il caso di una moglie che con il reddito della propria attività professionale ha finanziato gli studi del marito, dando a quest’ultimo la possibilità di costituirsi, per l’avvenire, una previdenza migliore della sua (FF 1996 I 114 in fondo; DTF 136 III 453 consid. 4.4.2). Non giustificano un rifiuto della divisione, per contro, circostanze o motivi che hanno portato al divorzio né l’eventuale comportamento contrario ai doveri del matrimonio tenuto da un coniuge (DTF 133 III 501 consid. 4.4 in principio).

b) Il giudice può rifiutare in tutto o in parte la vicendevole divisione delle prestazioni d’uscita, in secondo luogo, per manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; DTF 133 III 505 consid. 4.7). Simile ipotesi va ravvisata tuttavia con grande cautela (DTF 135 III 155 consid. 6.1 con rimandi di dottrina e giurisprudenza). Un manifesto abuso è dato soltanto in casi flagranti, per esempio ove il matrimonio sia di mera compiacenza oppure un coniuge non abbia mai inteso vivere in comunione domestica con l’altro (in spregio dell’art. 159 CC) o abbia perpetrato nei confronti dell’altro un grave reato, cagionando gravi lesioni personali (art. 125 cpv. 3 n. 3 CC per analogia). L’evenienza di un manifesto abuso fondato sulla commissione di un reato grave è accreditata finora dalla sola dottrina (v. DTF 133 III 501 consid. 4.4 con gli autori citati), la quale si ispira alle finalità dell’art. 477 n. 1 CC in materia di diseredazione e dell’art. 249 n. 1 CO in materia di ripetizione di beni donati. Un comportamento contrario ai doveri del matrimonio non basta invece per connotare un manifesto abuso di diritto idoneo a giustificare il rifiuto di suddividere – in tutto o in parte – le prestazioni d’uscita (DTF 133 III 506 in fondo).

6c Art. 125 cpv. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio – contributo alimentare per il coniuge – fabbisogno minimo di un coniuge dopo il divorzio – spese mediche e farmaceutiche

Dopo il divorzio ogni coniuge ha diritto di mantenere – per quanto possibile – il tenore di vita raggiunto durante la comunione domestica, a meno che il divorzio sia pronunciato dopo una separazione di almeno dieci anni, nel qual caso fa stato il tenore di vita sostenuto durante la separazione. Il livello di vita raggiunto durante la comunione domestica è quello più recente tenuto dai coniugi, al quale si aggiungono le spese supplementari causate dall’esistenza di due economie domestiche separate (richiamo della giurisprudenza: consid. 7b).
In linea di principio i costi di cure mediche dovute a trattamenti ordinari (necessari, in corso o imminenti) non coperti dalla cassa malati vanno inseriti nel fabbisogno minimo, se dimostrati. Ciò vale anche per le spese farmaceutiche indispensabili non rimborsate dalla cassa malati o non coperte dalla franchigia annua e che rimangono a carico del paziente.

I CCA 15.3.2016 N. 11.2014.22

7. b) Il marito ribadisce che la moglie non può pretendere un contributo alimentare più alto di fr. 3636.– mensili, come quello definito a protezione dell’unione coniugale. Dimentica nondimeno che determinante è il più recente livello di vita sostenuto dai coniugi durante la comunione domestica, cui si aggiungono le spese supplementari causate dalla doppia economia domestica (DTF 135 III 160 consid. 4.3; sentenza del Tribunale federale 5A_332/2011 del 10 aprile 2012, consid. 3.1; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2013.53 del 9 dicembre 2015, consid. 12b). Il fabbisogno minimo esposto nella procedura a tutela dell’unione coniugale davanti al tribunale sangallese corrispondeva già, invece, a quello dopo la separazione.
[…]

10. b) […] Ciò posto, in linea di principio i costi di cure mediche dovute a trattamenti ordinari (necessari, in corso o imminenti) non coperti dalla cassa malati vanno inseriti nel fabbisogno minimo, se dimostrati (DTF 129 III 242 consid. 4.2; sentenze del Tribunale federale 5A_991/2014 del 27 maggio 2015, consid. 2.1; 5A_914/2010 del 10 marzo 2011, consid. 5.2.1; 5A_664/2007 del 23 aprile 2008, consid. 2.2.1; 5P.233/2005 del 23 novembre 2005, consid. 3.4.3; 5C.282/2002 del 27 marzo 2003, consid. 4.3; 5C.296/2001 del 12 marzo 2002, consid. 2c/cc; 5C.157/2000 dell’11 agosto 2000, consid. 3b). Nel fabbisogno minimo vanno riconosciute altresì le spese farmaceutiche indispensabili non rimborsate dalla cassa malati o non coperte dalla franchigia annua e che rimangono a carico del paziente. Eventuali costi di automedicazione (come farmaci antidolorifici correnti o pomate cicatrizzanti) sono considerati invece spese per la salute già incluse nel minimo esistenziale del diritto esecutivo (DTF 129 III 242 consid. 4.2; sentenza del Tribunale federale 5A_664/2007 del 23 aprile 2008, consid. 2.2.1). Nel solco di tale giurisprudenza questa Camera include nel fabbisogno minimo di un coniuge le spese mediche che eccedono la franchigia della cassa malati e la partecipazione effettiva del paziente ai costi delle cure per trattamenti indispensabili, purché ricorrenti (RtiD II-2004 pag. 589 consid. 8c; I-2005 pag. 747 consid. 6e; I CCA, sentenze inc. 11.2011.128 del 16 aprile 2014, consid. 7c; inc. 11.2011.191 del 16 dicembre 2013, consid. 16a; inc. 11.2009.179 del 17 luglio 2013, consid. 3c; inc. 11.2011.58 dell’8 febbraio 2013, consid. 5c).

7c Art. 256c cpv. 1 e 3, 256 cpv. 1 n. 1 CC

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Contestazione di paternità – azione di disconoscimento tardiva

Riepilogo delle condizioni che disciplinano l’ammissibilità di un’azione di disconoscimento di paternità promossa dal marito dopo la scadenza dei termini di perenzione.

I CCA 28.7.2015 N. 11.2013.40 (ricorso in materia civile dell’11.9.2015 respinto in quanto ammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_696/2015 dell’11.5.2016)

3. Il marito è presunto padre di un figlio nato durante il matrimonio (art. 255 cpv. 1 CC). Se intende contestare tale presunzione egli deve promuovere causa contro la madre e il figlio (art. 256 cpv. 1 n. 1 e cpv. 2 CC), che formano un litisconsorzio necessario (DTF 138 III 737). Il diritto all’azione si estingue entro un anno dacché il presunto padre ha avuto notizia della nascita e dell’esclusa sua paternità o del concubito di un terzo con la madre al tempo del concepimento, ma in ogni caso entro cinque anni dalla nascita (art. 256c cpv. 1 CC). Si tratta di termini perentori, che non possono essere interrotti né sospesi (DTF 132 III 2 consid. 2). Dopo la loro scadenza una contestazione della paternità rimane possibile solo se il ritardo ad agire è scusato «da gravi motivi» (art. 256c cpv. 3 CC). Ciò mira a proteggere gli interessi del figlio (DTF 132 III 4 consid. 2.2 con rinvio a Hegnauer in: Berner Kommentar, edizione 1984, n. 9 segg. ad art. 256c CC).

«Gravi motivi» possono essere fatti valere senza limiti di tempo, per il che vanno interpretati restrittivamente (DTF 136 III 595 consid. 6.1.1 con riferimenti). Meri sospetti e dicerie non bastano per configurare un «grave motivo», ma il presunto padre non può accomodarsi del dubbio. Se le circostanze gli permettono di informarsi sui fatti pertinenti, deve cerziorasi (DTF 119 II 112 in alto). Prima di intentare causa, ad ogni modo, egli deve avere acquisito sufficiente certezza dell’esclusa sua paternità, ad esempio per essere venuto a sapere che la madre ha abitato con un terzo durante il periodo del concepimento o per avergli la madre stessa rivelato che il figlio è verosimilmente di un altro (Burgat/ Guillod, Les actions tendant à la destruction du lien de filiation, spécialement l’action en désaveu de paternité, in: Bohnet [curatore], Quelques actions en annulation, Neuchâtel 2007, pag. 35, n. 110 con riferimento a DTF 132 III 5 consid. 3.1 e 3.2; v. anche sentenza del Tribunale federale 5A_240/2011 del 6 luglio 2011 consid. 5.1 e 6.2.1). Sta di fatto che la scoperta di un «grave motivo» non concede al presunto padre termini supplementari entro cui procedere (DTF 132 III 5 consid. 3.2). Gli impone di agire con sollecitudine, di regola entro un mese, salvo eccezioni come in caso di malattia o di assenza per vacanze (DTF 136 III 595 consid. 6.1.1 con riferimenti). E quanto più tempo è trascorso dalla nascita del figlio, tanto più celere dev’essere la reazione (sentenza del Tribunale federale 5A_298/2009 del 31 agosto 2009, consid. 4.2).

8c Art. 301 cpv. 1 e 1bis n. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Autorità parentale congiunta – cura del figlio e affari non quotidiani o urgenti

I genitori detentori dell’autorità parentale congiunta prendono assieme le decisioni che esulano dagli affari quotidiani o urgenti e, in caso di disaccordo tra i genitori, decide l’Autorità di protezione, a meno che il Pretore sia già competente per altre questioni relative alle relazioni personali.
Per giudicare se si tratti di una questione di ordine quotidiano o urgente, che può essere decisa autonomamente dal genitore che ha la cura del figlio, si applica un criterio oggettivo.
Da un profilo oggettivo, non si è in presenza di affari quotidiani o urgenti quando la decisione è atta a incidere profondamente sulla vita del minore, come è il caso per un viaggio di vacanza in una zona a rischio, sconsigliata dal Dipartimento federale degli affari esteri (DFAE).

CDP 18.3.2016 N. 9.2015.178

9c Art. 304 segg., 318, 443, 450 CC; 33 LPMA

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Misure di protezione del minore – avviso di pericolo – legittimazione al reclamo – capacità processuale del minore – nomina di curatore di rappresentanza – conflitto di interessi tra il genitore rappresentante e il minore

Il legale che vanta crediti nei confronti di un minore non è legittimato a chiedere misure di protezione ai sensi dell’art. 33 LPMA. Non è quindi parte nel procedimento davanti all’autorità di protezione, nemmeno se segnala una situazione di pericolo ai sensi dell’art. 443 CC.
Il genitore detentore dell’autorità parentale rappresenta il figlio minore e ne amministra i beni. In tale veste può concludere contratti e condurre procedimenti giudiziari, anche in proprio nome. L’autorità di protezione deve designare un curatore di rappresentanza al minore in presenza di conflitti di interesse, anche astratti, tra il genitore e il figlio minore.
Nella fattispecie non vi è un conflitto di interessi nella causa creditoria tra il legale e il minore, anche se il genitore aveva beneficiato di consulenze legali per questioni personali estranee al minore.
Il minore è erede in una successione complessa, con risvolti internazionali e che comprende svariati veicoli societari esteri. Il genitore suo rappresentante legale, pur non essendo erede, è beneficiario con il minore e terzi di un veicolo societario estero ed ha ricevuto dal defunto donazioni. Non si può quindi escludere un potenziale conflitto di interessi nell’ambito di tale successione e l’autorità di protezione deve esaminare in modo approfondito se non occorra designare al minore un curatore di rappresentanza.

CDP 7.4.2016 N. 9.2015.197

A. Dalla relazione tra B. ed A. è nata il … 2011 X., che il padre aveva riconosciuto il 23 agosto 2011. B., detentrice dell’autorità parentale sulla minore, ha inviato il 27 ottobre 2011 all’allora competente Commissione tutoria regionale (in seguito CTR) il formulario per l’inventario della sostanza della minore, indicando che quest’ultima non aveva reddito né sostanza. A., cittadino svizzero e … residente a …, coniugato con la cittadina W., è morto in un incidente il … 2011, senza lasciare testamento. Sue eredi legali sono la vedova e la figlia X.

B. Con istanza 5 dicembre 2011 S., si è rivolta alla CTR per ottenere la nomina di un curatore alla successione di A. ai sensi dell’art. 393 cifra 3 CC, al fine di aprire una cassetta di sicurezza intestata al defunto, dove si trovavano documenti indispensabili per perfezionare un’operazione commerciale urgente. La CTR ha nominato il 20 dicembre 2011 un curatore amministrativo alla successione fu A. ai sensi degli art. 393 cifra 3 e 418 CC, nella persona dell’avv. Y., al quale è stato dato l’incarico di presenziare con gli eredi e/o i loro rappresentanti all’apertura della cassetta di sicurezza n. xxx presso …, intestata ad A. Con decisione 22 dicembre 2011 la CTR ha completato la decisione di nomina del curatore, definendo con precisione le modalità di apertura della cassetta di sicurezza, segnatamente indicano di nomi delle persone che sarebbero state presenti. Il curatore avv. Y. ha presentato il 30 marzo 2012 il proprio rapporto finale, corredato dal suo brevetto notarile n. xxx del 23 dicembre 2011. La CTR ha revocato la curatela amministrativa ad hoc con decisione 24 aprile 2012, ha dato scarico al curatore e ne ha approvato la mercede.

C. Con istanza di misure a protezione del minore di data 18 settembre 2015 lo studio legale L. ha chiesto all’Autorità regionale di protezione (in seguito ARP) di istituire una misura di protezione ai sensi degli art. 306 e 315 CC in favore della minore X., per vigilare sull’esecuzione del mandato, riferendosi alle procedure giudiziarie in corso tra L. e la ex cliente minore. L’istante ha esposto di aver svolto importanti prestazioni legali in favore di X. dal 24 novembre 2011 al 5 settembre 2013, su mandato ricevuto dalla madre di questa, e di essere ora parte in diverse procedure giudiziarie avviate dopo la revoca del mandato. Nel corso di tali procedure, prosegue l’istante, il nuovo patrocinatore della minore ha evidenziato l’esistenza di un conflitto di interessi tra madre e figlia, ciò che impone l’adozione di misure di protezione in favore della minore per condurre la procedura giudiziaria. Il 29 settembre 2015 l’avv. Z., patrocinatore di X. nella causa giudiziaria OR.2015.95 pendente dal 7 maggio 2015 presso la Pretura, ha comunicato all’ARP di non ritenere necessaria la nomina di un curatore di rappresentanza. Lo studio legale L. ha sollecitato una decisione dell’ARP il 7, 14 e 16 ottobre 2015. Il 19 ottobre 2015, con risoluzione n. 880/2015, l’ARP, ha dichiarato irricevibile l’istanza 18 settembre 2015 e ha posto a carico dell’istante la tassa di giustizia di fr. 200.–. L’ARP ha ritenuto che l’istante non era legittimata a chiedere l’adozione di misure di protezione in favore della minore, non rientrando nel novero delle persone indicate dall’art. 33 LPMA.

D. Lo studio legale L. è insorto contro la predetta decisione con reclamo del 18 novembre 2015. Lo studio legale rimprovera in sostanza all’ARP di aver erroneamente applicato il diritto, per non aver disposto misure di protezione della minore dopo un circostanziato avviso ai sensi dell’art. 443 CC, dal quale risultava l’esistenza di un conflitto di interessi tra madre e figlia per la conduzione della causa giudiziaria avviata dalla minore il 7 maggio 2015 per ottenere il disconoscimento del debito relativo alle prestazioni professionali dell’istante. Il 4 dicembre 2015 la reclamante ha prodotto spontaneamente alla Camera copia della risposta alla domanda riconvenzionale nella causa OR.2015.95, mettendo a disposizione tutti i documenti menzionati nell’allegato. L’ARP ha comunicato il 2 febbraio 2016 di non presentare osservazioni al reclamo. L’avv. Z., in nome di X., ha prodotto il 19 febbraio 2016 copia della replica con risposta riconvenzionale. Il 1° marzo 2016 la reclamante ha prodotto copia dell’ordinanza emanata il 15 febbraio 2016 dal Pretore, nella citata vertenza.

E. La giudice supplente, delegata all’istruzione, ha respinto il 22 marzo 2016 le richieste di nuove prove del 4 dicembre 2015, 16 febbraio 2016 e 1° marzo 2016, disponendo l’acquisizione agli atti dell’incarto dell’allora CTR, aperto il 5 dicembre 2011 e chiuso il 24 aprile 2012.

Considerato in diritto:

1. Si pone dapprima il quesito della legittimazione a presentare reclamo della L. La decisione deve essere comunicata alle persone che partecipano al procedimento di prima istanza (art. 450 cpv. 2 n. 1; Reusser, BSK Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad 450b n. 10); si tratta dunque in primo luogo della persona interessata, nel caso di una persona minorenne i genitori, e a dipendenza della materia anche il curatore. In ogni caso, sono considerate parti anche tutte le altre persone che hanno di fatto (tatsächlich) partecipato al procedimento di prima istanza presso l’Autorità di protezione o alle quali è stata almeno notificata una sua decisione (Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zurigo/San Gallo 2010, ad 450 n. 20-21; Steck, BSK Erwachsenenschutz, ad 450 n. 29-30; Steck, CommFam Protection de l’adulte, ad art. 450 n. 22).

La reclamante si è rivolta il 18 settembre 2015 all’ARP per ottenere la nomina di un curatore di rappresentanza alla minore nella causa di disconoscimento di debito avviata da questa nei suoi confronti. La circostanza non è tuttavia determinante per il riconoscimento della qualità di parte. La richiesta di provvedimenti in favore di una persona che pare bisognosa d’aiuto non fonda necessariamente lo status di partecipante al procedimento (cfr. Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Basilea 2011, ad 443 CC n. 2; Steck, Das neue Erwachsenenschutzrecht, ad 450 CC n. 10). La dottrina riconosce una legittimità ricorsuale ai sensi dell’art. 450 cpv. 2 n. 1 CC anche a chi ha, di fatto (tatsächlich), partecipato al procedimento di prima istanza presso l’Autorità di protezione. Ora, l’ARP ha notificato allo studio legale qui reclamante la decisione 19 ottobre 2015, ciò che è sufficiente a legittimarlo al reclamo.

2. Nella sua decisione del 19 ottobre 2015 l’ARP ha ritenuto irricevibile l’istanza 18 settembre 2015 dello studio legale poiché esso non rientrava nel novero delle persone elencate all’art. 33 LPMA e legittimate a chiedere interventi di misure di protezione ai sensi degli art. 306 segg. e 315 CC.

3. La reclamante, dopo aver rievocato gli estremi della controversia che la oppone alla minore per l’incasso delle prestazioni professionali, rimprovera all’ARP di non aver considerato che la sua istanza 18 settembre 2015 era un avviso ai sensi dell’art. 443 CC e che quindi non poteva dichiararla irricevibile in base a una disposizione legale cantonale senza violare il diritto federale. A maggior ragione quando l’avviso in questione conteneva circostanziate indicazioni sull’esistenza di un conflitto di interessi tra madre e figlia nella conduzione delle vertenze giudiziarie con la precedente patrocinatrice legale.

4. Un minore ha capacità di parte fin dalla nascita ma fino a che non abbia la capacità processuale il suo rappresentante legale agisce in suo nome (art. 304 CC; sentenza del Tribunale federale destinata a pubblicazione 5A_984/2014 del 3 dicembre 2015, consid. 3.2 e rif. citati). Il genitore detentore dell’autorità parentale amministra i beni del figlio minore ai sensi dell’art. 318 cpv. 1 CC e in tale ambito può condurre procedimenti giudiziari, anche in nome proprio (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5a ed., 2014, N. 956 pag. 633, Basler Komm. ZGB-I, 5a ed., Schwenzer/Cottier, N. 10 ad art. 318; Breitschmid, Minderjährige Erben, in successivo 2/2013 pag. 91). Il potere di amministrazione decade tuttavia ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 CC quando esiste un conflitto di interessi tra il genitore rappresentante legale e il figlio, nel quale caso l’autorità di protezione deve nominare un curatore al minore giusta l’art. 306 cpv. 3 CC (Meier/Stettler, op. cit., N. 939 pag. 624; Breitschmid, op. cit., pag. 93). L’esistenza di un conflitto di interessi si determina in modo astratto e non concreto (Basler Kommentar, ZGB-I, Schwenzer/Cottier, N. 4 ad art. 306). Un possibile conflitto di interessi si verifica per esempio quando genitore e figlio sono entrambi membri di una comunione ereditaria ((Basler Kommentar, ZGB-I, Schwenzer/Cottier, N. 11 ad art. 318; Breitschmid, op. cit., pag. 93).

5. È indiscusso che B. ha sulla figlia X. (2011) l’autorità parentale. La curatela amministrativa decisa dall’allora CTR in favore della successione fu A. è stata revocata non appena adempiuto il compito per il quale si era resa necessaria, ossia l’apertura di una cassetta di sicurezza intestata al defunto. Lo studio legale ha informato l’ARP, competente all’epoca, di quanto intrapreso nell’interesse della cliente minore nell’ambito della successione paterna il 9 agosto 2013 (doc. E ARP), ma non risulta che l’ARP abbia preso misure di protezione della minore, in particolare che abbia nominato un curatore per la tutela dei suoi interessi.
B. ha incaricato lo studio legale reclamante di tutelare gli interessi della figlia minore nella successione paterna dal 24 novembre 2011 e nella sua veste di rappresentante legale ha firmato il 15 maggio 2013 un contratto di mandato (doc. D ARP) tra X. e lo studio legale reclamante, concordando le modalità di retribuzione per l’attività processuale ed extraprocessuale. La madre ha poi revocato il mandato l’11 settembre 2013. Dalla documentazione prodotta con l’istanza 18 settembre 2015 risulta che lo studio legale qui reclamante procede in via esecutiva nei confronti della minore per ottenere il pagamento di fr. 365 640.95 per le sue prestazioni professionali fornite nell’ambito della successione fu A. (doc. B, F, G). B. ha in seguito conferito mandato all’avv. Z. di rappresentare in giudizio la figlia nella vertenza con il precedente patrocinatore. Nella sentenza del 13 aprile 2015 inc. N. 14.2014.257 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello ha ritenuto valido il contratto di mandato sottoscritto il 15 maggio 2013 dalla madre in rappresentanza della minore, in quanto non esisteva un conflitto di interesse tra di loro. B. non era infatti erede di A., morto senza lasciare testamento, e non era quindi in conflitto di interessi con la figlia X., erede legale del defunto, quando ha incaricato lo studio legale qui reclamante di tutelare gli interessi della minore nella successione paterna (doc. E, consid. 6.2).

6. La reclamante non sostiene di rientrare nel novero delle persone alle quali l’art. 33 LPMA conferisce la legittimazione a chiedere misure di protezione in favore del minore. Essa è lo studio legale che ha ricevuto mandato dalla madre della minore per rappresentarla nell’ambito della successione paterna nel periodo dal 24 novembre 2011 al 5 settembre 2013. Tanto bastava all’ARP per dichiarare irricevibile l’istanza di misure di protezione in favore della minore del 18 settembre 2015. In questa sede la reclamante afferma che l’ARP avrebbe comunque dovuto esaminare d’ufficio l’istanza alla stregua di un avviso di situazione di pericolo ai sensi dell’art. 443 CC. L’osservazione è corretta, ma non le giova. Chi segnala una situazione di pericolo all’autorità di protezione, infatti, non ha la qualità di parte al procedimento e non ha pertanto diritto di essere informato sull’apertura di una procedura e sulle decisioni dell’autorità (FamKomm Erwachsenenschutz, Steck, Art. 443 N. 12-13, Art. 450 N. 23).

7. Con la propria istanza 18 settembre 2015 la reclamante chiedeva di designare alla minore un curatore di rappresentanza per la conduzione della causa di disconoscimento del debito avviata il 7 maggio 2015 (inc. OR.2015.95 della Pretura). A suo dire, infatti, la madre della minore aveva un atteggiamento di astio nei confronti del precedente studio legale, ciò che rallentava il raggiungimento di un’intesa, a pregiudizio anche della minore. In quella causa X., rappresentata da un avvocato incaricato il 2 giugno 2014 dalla propria rappresentante legale (doc. H ARP), ha sostenuto che lo studio legale precedente aveva fornito prestazioni professionali anche alla madre prima della revoca dello stesso, l’11 settembre 2013. Come rilevato dalla CEF, la madre della minore ha invero ammesso di aver beneficiato di alcune prestazioni dello studio legale, di entità trascurabile (4.25 ore a fronte delle 1167.40 ore fatturate dallo studio legale). A prima vista non si vede dunque dove risieda il conflitto di interesse tra madre e figlia nell’ambito della causa OR.2015.95. La madre della minore, infatti, potrà rifondere alla figlia, qualora fosse respinta la petizione, la modica parte di onorario a lei relativa.

8. Altra è invece la situazione per quel che concerne il conflitto di interessi tra madre e figlia nella successione di A. Il defunto era un imprenditore con interessi finanziari diversificati e proprietario economico di beni (appartamenti di lusso, imbarcazioni, opere d’arte, automobili da collezione, ecc.) in parte detenuti tramite veicoli societari in diversi Stati europei ed extraeuropei. A. era cittadino … e svizzero con residenza a …, era ancora sposato con una cittadina …, ancorché in fase di divorzio, e aveva interessi commerciali internazionali (…, ecc.). B. non è erede legale né testamentaria del defunto e a prima vista non parrebbero esservi conflitti di interessi tra madre e figlia, che invece è una delle eredi legali. Tuttavia B. è beneficiaria economica al 20% di un veicolo societario con sede nel …, la Fondazione F., unitamente alla figlia X., beneficiaria al 30%, e ad altre persone (cfr. Doc. E, lettera 9 agosto 2013). B. pare inoltre aver beneficiato di liberalità in vita di A. Tra le eredi legali (figlia e vedova del defunto) era anche controversa l’appartenenza della Fondazione F. alla successione di A. Non si può dunque escludere un conflitto di interessi, anche solo astratto (cfr. consid. 4), tra le beneficiarie della Fondazione F., B. e X., e tra l’erede legale e legittimaria e la madre che ha avuto donazioni dal defunto. Tanto basta per esaminare se non sia necessario adottare misure di protezione della minore (curatela di rappresentanza ai sensi dell’art. 306 cpv. 3 CC per la successione paterna) e/o del suo patrimonio (ai sensi dell’art. 324 CC).

9. A prescindere dall’esito del reclamo, l’ARP dovrà quindi esaminare in modo approfondito la questione e decidere al riguardo. È necessario in particolare aggiornare l’inventario dei beni della minore, chiarire se essa non incorra rischi di natura fiscale, vista la complessità internazionale della successione paterna nella quale figurano numerosi veicoli societari esteri, e appurare che quanto sinora già ricevuto sia stato dichiarato alle competenti autorità fiscali. La reclamante non sarà evidentemente parte in tale procedimento e l’ARP non le dovrà pertanto comunicare informazioni né consentirle l’accesso agli atti e tantomeno notificarle le decisioni che emanerà, salvo che la riguardino direttamente (cfr. consid. 6).

10. In conclusione, quindi, il reclamo deve essere respinto e la decisione impugnata confermata. Tasse e spese di giustizia seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della reclamante.

10c Art. 405 cpv. 2, 425 CC; 266i CO

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Inserimento nell’inventario e nei rendiconti del curatelato di crediti contestati

Il fatto che un credito sia contestato – nella specie trattasi di mensilità di pigione già anticipate dal curatelato (nel frattempo defunto) e non ancora trascorse – non esime il curatore dal farne menzione nell’inventario e nelle rendicontazioni successive, considerato per altro che la contestazione del credito o la sua messa in esecuzione possono far parte delle attribuzioni del curatore medesimo. Ciò benché tale menzione implichi un aumento degli attivi e possa dunque comportare, per gli eredi, un aumento delle imposte successorie dovute.
Le conseguenze fiscali di tale credito vanno semmai discusse dagli eredi con le autorità fiscali.

CDP 14.12.2015 N. 9.2014.216

A. Con decisione del 29 maggio 2013 (ris. n. 230/2013) l’Autorità regionale di protezione (in seguito Autorità di protezione) ha istituito in favore di X. una curatela di rappresentanza con gestione patrimoniale (art. 394 in relazione con l’art. 395 CC). Quale curatore è stato nominato il signor C.

B. X. è deceduta a Z. in data … 2014.

C. Con tre decisioni separate, datate 15 settembre 2014, l’Autorità di protezione ha approvato l’inventario iniziale della curatela (ris. n. 116/14), approvato il rendiconto finanziario 2013 (1.5-31.12.2013, ris. n. 412/14), approvato il rendiconto finanziario 2014 (1.1-13.3.2014) e chiuso la curatela a seguito del decesso dell’interessata (ris. n. 413/14).

D. Con reclamo del 14 ottobre 2014 Y. – sorella ed erede della curatelata – è insorta contro le tre suddette risoluzioni. L’insorgente critica le «modalità di assunzione, di verifica e di controllo del movimento finanziario che fin dall’origine comportava un patrimonio complessivo di oltre mezzo milione di CHF» (reclamo, pag. 1). Ella contesta il fatto che il patrimonio della defunta attestato nei rendiconti comprenda degli attivi che sono in realtà inesistenti e derivano da operazioni dubbie operate dal signor S., proprietario di un appartamento affittato da X. pochi giorni prima dell’istituzione della misura di protezione. La reclamante afferma che quanto operato da S. è attualmente al vaglio degli inquirenti in quanto si dubita che questi abbia «superato il livello della legalità» (reclamo, pag. 2). L’insorgente ritiene che, visto quanto sopra, la rendicontazione finanziaria sia ben lungi dal poter essere considerata conclusa, e che sino alla fine delle indagini non sia possibile «tirar delle definitive conclusioni per una formale richiesta finale» (reclamo, pag. 2). Postula pertanto che la decisione sul reclamo venga tenuta in sospeso per qualche tempo.
[…]

Considerato in diritto:

[…] 2. Nella motivazione della decisione di approvazione dell’inventario del 1° maggio 2013 (ris. n. 116/14), l’Autorità di protezione ha riferito che il medesimo riportava attivi per l’ammontare di fr. 520 151.97 e passivi per fr. 1144.–, ovvero una sostanza netta di fr. 519 007.97.
L’inventario contemplava, fra gli attivi – e meglio, alla voce «beni mobili diversi (crediti, oggetti di valore, ecc.)», l’indicazione di fr. 170 000.– quale anticipo di 7 anni di affitto e per il tinteggio dell’ente locato, oltre a fr. 45 000.– per il mobilio del medesimo. Entrambe le somme (complessivamente, fr. 215 000.–) erano state corrisposte a S.; nelle osservazioni all’inventario, si rilevava come tali importi fossero documentati dal contratto di locazione e da annotazioni della curatelata medesima.

Il rendiconto finanziario concernente il periodo 1° maggio – 31 dicembre 2013, contemplava l’importo di fr. 154 000.– per «affitto anticipato …» e fr. 45 000.– per «mobilio».

Il rendiconto finanziario concernente il periodo 1° gennaio – 13 marzo 2014, contemplava l’importo di fr. 148 000.– per «affitto anticipato …» e ancora fr. 45 000.– per «mobilio».

Entrambi sono stati approvati dall’Autorità di protezione (ris. n. 412/14 e 413/14).

3. Nel suo reclamo, Y. critica l’operato del curatore e dell’Autorità di protezione. Mette in dubbio che il contratto di locazione sia stato sottoscritto dalla sorella con la debita consapevolezza. Sottolinea come sia inabituale un pagamento dei canoni di locazione anticipato per tutta la durata del contratto (ovvero 7 anni). La reclamante riferisce che da documenti ricevuti dagli inquirenti, «ai piedi delle ricevute» dei versamenti bancari operati dalla sorella per versare anticipatamente i canoni di locazioni a S., «risultano delle annotazioni manoscritte» dalle quali si evince che quest’ultimo avrebbe restituito alla curatelata l’importo di fr. 113 000.– (reclamo, pag. 2). Secondo la reclamante, è grave che di queste presunte restituzioni di averi il curatore non abbia mai fatto accenno, e che non siano comparse nei rapporti contabili (reclamo, pag. 2). Ritiene «troppo facile e molto superficiale» registrare nel patrimonio della curatelata «fr. 170 000.– per un credito (verso chi?) ed un ulteriore attivo di fr. 45 000.– per ‹mobilio› pagato ‹a S.›!» (reclamo, pag. 2). Tale situazione «non solo ha disciolto un patrimonio di oltre 200 000.– franchi, ma provoca un ulteriore onere all’erede per oltre 20 000.– franchi di imposte di successione a carico della sorella per questi attivi tutt’altro che reali» (reclamo, pag. 2).

La reclamante non ritiene corretto che venga registrato «nel bilancio iniziale, in quello intermedio e in quello finale» un credito di fr. 150 000.– «senza che all’insorgere del credito e alla chiusura della curatela ne sia stata appurata l’effettiva esistenza rispettivamente la solvibilità del creditore» (replica, pag. 1). Secondo l’insorgente, «mettere all’attivo di un bilancio un credito di cui non si è appurata la minima possibilità di riscossione è abbastanza grave», né appare corretto «rimetterlo a bilancio finale tra gli attivi imponibili nella successione senza alcun accertamento» (replica, pag. 1). L’attesa dell’esito delle indagini in sede penale è dunque necessaria «nel tentativo di chiarire con il presunto debitore la consistenza attuale e la solvibilità del credito» (replica, pag. 2).

4. Ai sensi dell’art. 405 cpv. 2 CC, quando la curatela comprende l’amministrazione dei beni, il curatore (in collaborazione con l’autorità di protezione degli adulti) compila senza indugio l’inventario dei beni da amministrare.
Durante lo svolgimento del mandato, giusta l’art. 410 cpv. 1 CC il curatore tiene la contabilità e la presenta per approvazione all’autorità di protezione degli adulti alle scadenze da essa fissate, ma almeno ogni due anni. Inoltre, ogniqualvolta sia necessario, ma almeno ogni due anni, il curatore rimette all’autorità di protezione degli adulti un rapporto sulla situazione dell’interessato e sull’esercizio della curatela (art. 411 cpv. 1 CC).
Giusta l’art. 425 CC, alla fine del suo ufficio il curatore rimette all’autorità di protezione degli adulti un rapporto finale e, se del caso, consegna il conto finale (cpv. 1). L’autorità di protezione degli adulti esamina e approva il rapporto e il conto finali come fa con i rapporti e i conti periodici (cpv. 2). Essa notifica il rapporto e il conto finali all’interessato o ai suoi eredi e, se del caso, al nuovo curatore, facendo loro presenti le disposizioni sulla responsabilità (cpv. 3); comunica loro altresì se ha dimesso il curatore o rifiutato l’approvazione del rapporto o del conto finali (cpv. 4).

5. Occorre premettere che nella fattispecie non è litigioso che la sottoscrizione del contratto di affitto tra X. e S. sia avvenuta il 22 aprile 2013, prima dell’istituzione della misura di protezione (decretata con decisione del 29 maggio 2013). La questione di sapere «con quale consapevolezza» (reclamo, pag. 1) X. abbia sottoscritto il suddetto contratto di locazione esula dal tema del presente reclamo, fermo restando che, sulla scorta degli atti dell’incarto, la capacità della curatelata di autodeterminarsi non è mai stata messa in dubbio dai medici che si sono pronunciati.
Nemmeno è contestato il fatto che X. abbia consegnato a S. un importo di oltre fr. 200 000.– prima dell’istituzione della misura di protezione. Secondo quanto ricostruito dal curatore, tale importo comprendeva ca. fr. 170 000.– a titolo di pigioni anticipate per l’intera durata contrattuale di 7 anni, compreso il tinteggio dell’appartamento, e fr. 45 000.– per l’acquisto del mobilio. Esula quindi dal tema del reclamo anche il fatto che vi sia stata una «strana, incredibile situazione» che ha «disciolto un patrimonio di oltre fr. 200 000.–» (reclamo, pag. 2).

6. La reclamante contesta il fatto che nei rapporti contabili non si sia fatto cenno alcuno alla presunta restituzione effettuata da S. di una parte di tali importi. In calce alle ricevute bancarie attestanti i versamenti precedentemente effettuati dalla curatelata a S. (versamento del 22 aprile 2013 di fr. 24 000.–; due versamenti del 30 aprile 2013 ciascuno di fr. 45 000.–), S. avrebbe apposto delle annotazioni manoscritte, controfirmate da X., da cui si evince che il 22 aprile 2013 le sarebbero stati restituiti fr. 1000.– e il 27 maggio 2013 le sarebbero stati restituiti fr. 90 000.– (cfr. documentazione annessa al reclamo).
Va tuttavia osservato che anche tali restituzioni sarebbero avvenute prima dell’adozione della misura di protezione, che dai conti bancari intestati a X. non risultano entrate di tale entità e che la stessa curatelata, sentita in udienza il 29 maggio 2013, ha smentito di aver mai ricevuto degli importi di denaro di ritorno da S. («La signora X. riferisce che un paio di giorni fa il signor S. le avrebbe fatto firmare un documento dove risulta che avrebbe restituito circa fr. 100 000.–, ma in realtà non ha ricevuto nulla», verbale pag. 1). Tale documentazione è peraltro stata prodotta alle autorità penali e non era nota né all’Autorità di protezione né al curatore. Tutto ben considerato, non può dunque essere criticata la mancata indicazione di tali presunte restituzioni nelle rendicontazioni del curatore approvate dall’Autorità di protezione.

7. In replica, l’insorgente si limita a criticare l’inserimento, fra gli attivi patrimoniali dell’inventario, di un credito di fr. 170 000.– nei confronti di S. (ridotto in seguito a fr. 154 000.– al 31 dicembre 2013 e a fr. 148 000.– al 13 marzo 2014) corrispondente alle pigioni versate in anticipo. Ella non contesta la determinazione dell’importo e la sua progressiva riduzione nel tempo, bensì il fatto che né all’insorgere del credito né alla chiusura della curatela ne sia stata appurata l’effettiva esistenza, rispettivamente la solvibilità del creditore.

Come già accennato, nel reclamo non è contestata né la sottoscrizione del contratto di locazione con S. per la durata di 7 anni, né il fatto che X. abbia corrisposto anticipatamente la pigione per tutta la durata contrattuale.

Occorre ricordare in proposito che in caso di morte del conduttore, ai sensi dell’art. 266i CO i suoi eredi possono dare disdetta, osservando il termine legale di preavviso, per la prossima scadenza legale di disdetta. Il decesso del conduttore non estingue dunque il contratto di locazione, ma fa nascere un motivo di disdetta straordinaria a beneficio degli eredi (v. ad es. STF dell’11 febbraio 2014, inc. 4A_397/2013, consid. 3.3). Ciò vale anche per i contratti di locazione di durata determinata (ZH Kommentar, Higi, ad art. 266i CO n. 3; SVIT, Schweizerisches Mietrecht, Kommentar, 2a ed. 1998, ad art. 266i CO n. 4; Permann, Mietrecht Kommentar, 2a ed. 2007, ad art. 266i CO n. 1). Nel caso concreto non è noto se la reclamante abbia fatto uso di tale possibilità di disdetta. Nell’affermativa, disporrebbe di un credito concernente le mensilità di pigione non ancora trascorse, mentre qualora non volesse disdire il contratto, subentrerebbe alla sorella e potrebbe beneficiare dell’ente locato sino alla fine dei sette anni pattuiti (e già pagati), ovvero fino al 2020.

La scelta di menzionare il suddetto credito non può dunque essere censurata. Il fatto che esso sia controverso non esime il curatore dal farne menzione nei suoi rendiconti, considerato peraltro che la contestazione del credito o la sua messa in esecuzione possono far parte delle attribuzioni del curatore medesimo (cfr. Affolter, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2a ed. 2012, ad art. 405 CC n. 14), come in concreto: la decisione di nomina di C. prevedeva infatti espressamente il compito di «rappresentare l’interessata nell’ambito della possibile vertenza che emergerà a seguito della sottoscrizione del contratto di locazione 22 aprile 2013 con il signor S.» (decisione 29 maggio 2013, pag. 3).
Nella fattispecie, la menzione del credito nei confronti di S. concernente la locazione sia nell’inventario iniziale che nelle rendicontazioni successive non può essere oggetto di critiche, benché la stessa implichi un aumento degli attivi e dunque possa comportare, per gli eredi, un aumento delle imposte successorie dovute. Come tuttavia osservato dall’Autorità di protezione, le conseguenze fiscali generate dall’esistenza di tale credito sono da discutere con le autorità tributarie ed esulano dal tema del presente reclamo.

8. Infine, per quanto attiene al mobilio, il curatore l’ha inserito nell’inventario iniziale e nelle sue rendicontazioni successive fra gli attivi di X., attribuendogli il valore di fr. 45 000.–, ovvero l’importo corrisposto da quest’ultima a S.
Fermo restando il principio già evocato in precedenza, concernente il dovere di menzionare nei conti anche i crediti controversi (cfr. consid. 7), la reclamante si limita al definire «troppo facile e molto superficiale» l’indicazione di tale attivo (reclamo, pag. 2), senza tuttavia circostanziare maggiormente la sua censura (passata sotto completo silenzio in sede di replica) e le sue richieste di giudizio. Al riguardo l’impugnativa si appalesa pertanto irricevibile in quanto non sufficientemente motivata.

9. In conclusione, il reclamo deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità. Gli oneri processuali seguono la soccombenza e vanno dunque messi a carico della reclamante. Non si assegnano ripetibili.

35c Art. 80 cpv. 1 LEF; 3 cpv. 1, 5 cpv. 2 LAFam

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2016 (III. Diritto di famiglia)

Rigetto dell’opposizione definitivo – decisione che stabilisce gli obblighi di un coniuge pendente la procedura di divorzio

Una decisione che pone a carico del marito le spese di gestione ordinaria dell’abitazione coniugale, le spese straordinarie di manutenzione, i premi d’assicurazione, gli interessi ipotecari e gli ammortamenti non costituisce un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione da lui interposta contro l’esecuzione promossa dalla moglie per ottenere il rimborso di quelle spese pagate direttamente da lei (consid. 6.2).
Il fatto che dal compimento dei 16 anni l’assegno di formazione ammonta per legge ad almeno fr. 250.– mensili non consente di rigettare l’opposizione interposta dal genitore escusso che non l’ha riversato a quello affidatario, ove quest’ultimo non abbia allegato all’istanza una decisione che obbliga l’escusso a riversargli gli assegni familiari (consid. 7).

CEF 6.4.2016 N. 14.2015.242

6.2. Nella fattispecie, con il decreto del 2 giugno 2008 il Segretario assessore ha posto interamente a carico del marito le «spese di gestione ordinaria dell’abitazione coniugale, come pure le spese straordinarie di manutenzione, le polizze assicurative, gli interessi ipotecari e gli ammortamenti» (doc. D, dispositivo n. 7). L’obbligo in questione è generico: il decreto non indica le somme da versare né stabilisce che le stesse siano da corrispondere alla moglie. Men che meno il marito viene condannato a indennizzare la moglie per le spese per avventura da lei assunte. Il decreto non rinvia a documenti – in particolare alle fatture prodotte dalla moglie – che consentano di specificare e di quantificare il debito del marito. La decisione ha del resto carattere accertativo e non condannatorio, ciò che esclude già di per sé di poterla considerare come un titolo di rigetto definitivo (v. Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 e 38 ad art. 80; Vock in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 3 e 18 ad art. 80 LEF; sentenze della CEF 14.2013.40 del 3 giugno 2013 consid. 3, e 14.2015.124 del 4 dicembre 2015 consid. 5).

RTiD I 2016

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

2t Art. 20 cpv. 1 lett. b), 22 lett. f), 34 cpv. 1 lett. a) e c), 34 cpv. 3 LT; 21 cpv. 1 lett. b), 23 lett. f), 213 cpv. 1 lett. a), 123 cpv. 2 LIFD

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Reddito della sostanza immobiliare – casa in comproprietà fra coniugi – divorzio – attribuzione dell’uso alla moglie – valore locativo imposto in parte come reddito della sostanza e in parte come alimenti in natura          
Deduzioni sociali – figli a carico – presupposti – coniugi divorziati – genitore che percepisce alimenti – uso dell’appartamento

In base alla convenzione di divorzio, la moglie ha diritto di abitare, insieme ai figli minorenni, nell’appartamento di cui è comproprietaria insieme all’ex marito. Il valore locativo le è dunque imposto per metà a titolo di suo reddito della sostanza immobiliare e per metà a titolo di alimenti erogati in natura dall’ex coniuge.                                                                                                              
Per il fatto che alla fine del periodo fiscale era il marito ad abitare la casa con i figli, ai fini del riconoscimento della deduzione sociale per figli a carico si deve ritenere che fosse la moglie a versare alimenti (in natura) al marito. Ne consegue che quest’ultimo aveva diritto alla deduzione in questione, in quanto percepiva alimenti.

CDT 18.8.2015 N. 80.2013.135/136

Riassunto dei fatti:

X. (marito) e Y. (moglie) si sono sposati nel 1993 ed hanno avuto due figlie nel 1994. Nel 1995 hanno acquistato in comproprietà, in ragione di un mezzo ciascuno, un appartamento a L. (PPP n. 0001), facendone la loro casa coniugale.                                                        
Dal mese di luglio 2005 vivono separati. Il Pretore di … ha sciolto per divorzio il matrimonio ed omologato la convenzione sulle conseguenze accessorie dell’8 giugno 2006, nella quale veniva, fra l’altro, stipulato quanto segue:

•  V. e W. saranno domiciliate presso la madre (punto 2.a);

•  i genitori riconoscendosi reciprocamente competenze e responsabilità nei confronti delle figlie, chiedono di poter continuare ad esercitare congiuntamente l’autorità parentale (punto 2.b);

•  X. si impegna al mantenimento di ogni figlia fino alla conclusione degli studi, massimo fino al compimento del venticinquesimo anno di età (punto 4);

•  Y. continuerà a vivere insieme alle figlie nell’appartamento in questione e si assumerà tutti gli oneri ipotecari che gravano sull’immobile e le spese ordinarie (punto 9.a).

Con un nuovo accordo, sottoscritto nel 2011, gli ex coniugi si davano reciprocamente atto che la moglie avrebbe lasciato, a contare dal 1° settembre 2011, l’abitazione coniugale, trasferendosi a D. Al suo posto sarebbe subentrato il marito, prendendosi «in cura e affidamento» le due figlie.       
Nella tassazione IC/IFD 2011, l’Ufficio di tassazione ha concesso a Y. solo la metà delle deduzioni sociali per figli a carico e agli studi.          
La contribuente ha reclamato, chiedendo che fossero dedotti, nella stessa misura di un mezzo, anche gli alimenti ricevuti per le due figlie (sino al 31 agosto 2011).          
L’autorità fiscale ha riformato la prima decisione a svantaggio della reclamante, commisurando in fr. 18 236.– il valore locativo dell’immobile e negando ogni deduzione sociale per figli a carico e agli studi. Per tener conto del fatto che aveva convissuto con le figlie fino al 31 agosto 2011, le ha attribuito gli 8/12 del valore locativo dell’abitazione.                                                                                                                             
Y. ha interposto ricorso alla Camera di diritto tributario, chiedendo nuovamente che le vengano concesse le postulate deduzioni per figli a carico e agli studi oppure, in alternativa, che non le vengano imposti gli alimenti percepiti sino al 31 agosto 2011. Chiede inoltre che le venga imposta unicamente la metà del valore locativo dell’immobile di L. La ricorrente lamenta sostanzialmente una disparità di trattamento nei confronti dell’ex coniuge, che da parte sua può dedurre gli alimenti versati e nel contempo beneficia delle deduzioni sociali per figli a carico e agli studi.

Diritto:

1.  1.1.  Litigiosa è in primo luogo l’attribuzione del valore locativo dell’appar­tamento di L., di cui gli ex coniugi sono tuttora comproprietari, in ragione di un mezzo ciascuno.
L’autorità fiscale, come visto, ha commisurato in fr. 27 354.– il valore locativo dell’immobile, assoggettandolo pro rata temporis alla contribuente (fr. 18 326.–, per i primi otto mesi) e all’ex marito (fr. 9118.– per gli ultimi quattro mesi). La ricorrente, da parte sua, non contesta la commisurazione del valore locativo in quanto tale, ma chiede che le venga imposto unicamente la metà dell’importo di fr. 18 326.– (pari a fr. 9118.–), sostenendo che entrambi i coniugi avevano il godimento dell’appartamento.

1.2.  Per gli artt. 20 cpv. 1 LT e 21 cpv. 1 LIFD, è imponibile il reddito da sostanza immobiliare, segnatamente:

a) i proventi dalla locazione, dall’affitto, dall’usufrutto o da altro godimento;

b) il valore locativo di immobili o di parti di essi, che il contribuente ha a disposizione per uso proprio in forza del suo diritto di proprietà o di un usufrutto ottenuto a titolo gratuito;

c)  i proventi da contratti di superficie;

d) i proventi dall’estrazione di ghiaia, sabbia o altri elementi costitutivi del suolo.

1.3.  La giurisprudenza ha avuto modo di stabilire a più riprese che il valore locativo è imponibile al coniuge cui il giudice ha attribuito il godimento dell’im­mobile. Questa Camera ha poi precisato che se un coniuge si obbliga a contribuire al mantenimento dell’altro, lasciandogli tra l’altro abitare la propria casa gratuitamente, si ha una prestazione imponibile di alimenti in natura anziché in denaro (cfr. art. 22 lett. f LT e art. 23 lett. f LIFD), con la conseguenza che il beneficiario dovrà dichiarare il valore locativo dell’abitazione quale prestazione alimentare ricevuta dall’ex coniuge, mentre quest’ultimo potrà dedurre lo stesso importo dal suo reddito a titolo di alimenti versati (CDT n. 80.99.00179 dell’8 ottobre 1999, in: RDAT I-2000 n. 3t; inoltre Locher, Kommentar zum DGB, Therwil/Basel 2001, n. 57 ad art. 23 LIFD, p. 596).  
L’effetto della deduzione degli alimenti sarà neutralizzato, perlopiù, dall’ag­giunta del valore locativo nella tassazione del proprietario: quest’ultimo può infatti versare a titolo di alimenti all’ex coniuge ciò che egli stesso ha conseguito quale reddito, indipendentemente dalla forma in cui si presenta; il suo reddito in natura, rappresentato dal valore locativo della casa di cui è proprietario, diventa così l’oggetto della sua prestazione alimentare. Una differenza fra quanto dichiarato quale valore locativo e quanto dedotto a titolo di alimenti potrebbe tuttavia essere determinata dai costi di manutenzione della casa. Se, infatti, il proprietario, con la convenzione di divorzio, si assume anche il pagamento di tali spese, potrà ottenerne la deduzione dal valore locativo, che, al netto di tali costi, risulterà quindi inferiore alla deduzione per alimenti riconosciutagli (Pedroli, Il divorzio tra diritto civile e diritto fiscale, in: RDAT I-1998 p. 497).

1.4.  Nel caso di comproprietà, quanto esposto sopra vale solo per la metà spettante all’ex coniuge. Per l’uso della propria quota vale invece il regime ordinario (Locher, Auswirkungen einer Scheidung/Trennung im Bereich der Steuern, in: FamPra.ch 2008, p. 472). In questo senso, il beneficiario deve dichiarare la metà del valore locativo dell’abitazione familiare quale prestazione alimentare ricevuta in natura dall’ex coniuge (cfr. art. 22 lett. f LT e art. 23 lett. f LIFD) e l’al­tra metà quale vero e proprio reddito immobiliare, al netto degli interessi passivi. Solo per questa seconda metà prevale, in altri termini, la norma che disciplina l’assoggettamento del valore locativo di immobili che «il contribuente ha a disposizione per uso proprio in forza del suo diritto di proprietà o di un usufrutto ottenuto a titolo gratuito (cfr. art. 20 cpv. 1 lett. b LT e art. 21 cpv. 1 lett. b LIFD).

1.5.  Venendo ora all’esame della fattispecie, è pacifico che la ricorrente, in virtù della convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, omologata dal pretore con sentenza del 7 dicembre 2006, ha beneficiato del godimento del­l’appartamento di L., nel quale ha continuato a vivere con le due figlie minorenni sino al 30 agosto 2011. Il corrispondente valore locativo, calcolato pro rata temporis in fr. 18 326.– e non contestato nel suo ammontare, le deve conseguentemente essere imposto per metà a titolo di alimenti percepiti in natura dal­l’ex coniuge e per l’altra metà a titolo di reddito immobiliare.           
Nonostante i dubbi sull’efficacia della modifica della convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, conclusa il 20 agosto 2011 (v. infra, consid. 3.3), diverso è invece il discorso per gli ultimi quattro mesi dell’anno, nei quali gli ex coniugi, per stessa ammissione della ricorrente, si sono invertiti i ruoli. Come esposto in narrativa, a contare dal 1° settembre 2011, la contribuente ha infatti lasciato l’abitazione famigliare, trasferendosi a D., mentre l’ex coniuge è ritornato a vivere con le due figlie. È quindi la ricorrente che, negli ultimi quattro mesi dell’anno, ha elargito una prestazione alimentare in natura all’ex marito, lasciandogli abitare l’appartamento di L. gratuitamente. Sulla base dei chiari disposti di legge, si giustificava perciò l’imposizione, a titolo di reddito della sostanza immobiliare, della metà del corrispondente valore locativo (calcolato pro rata temporis in fr. 9118.– e non contestato nel suo ammontare), ma nel contempo la deduzione dello stesso importo a titolo di alimenti versati (cfr. art. 32 lett. c LT e art. 33 lett. c LIFD).

1.6.  In definitiva, la decisione impugnata, con la quale l’autorità di tassazione ha rettificato in fr. 18 326.– il valore locativo dell’immobile di L. appare corretta nel risultato, seppur non nelle motivazioni. Tale importo andrebbe infatti suddiviso in due metà: la prima, riferita alla quota di comproprietà della ricorrente, andava effettivamente imposta quale reddito da sostanza immobiliare, mentre la seconda, relativa alla quota di comproprietà dell’ex marito, andava imposta a titolo di alimenti erogati in natura.
Nulla va invece imposto con riferimento agli ultimi quattro mesi dell’anno. Come accennato sopra, il reddito in natura, rappresentato dalla sua quota di comproprietà, è in questo caso neutralizzato dagli alimenti versati in natura all’ex coniuge, ritornato a vivere nell’abitazione coniugale.

2.  2.1.  Litigiose sono in secondo luogo le deduzioni sociali per figli a carico e agli studi.
La ricorrente chiede che le vengano concesse tutte le deduzioni dichiarate oppure, in alternativa, che non le vengano imposti gli alimenti ricevuti per le due figlie (sino al 31 agosto 2011, per un importo complessivo di fr. 25 600.–), lamentando una chiara disparità di trattamento nei confronti dell’ex coniuge, che da parte sua può dedurre gli alimenti versati e nel contempo beneficiare delle piene deduzioni sociali. Di parere avverso è invece l’autorità di tassazione, che ritiene in ogni caso determinante la situazione alla fine del periodo fiscale, allorché era il padre a vivere con le due figlie minorenni.

2.2.  Secondo l’art. 34 cpv. 1 lett. a LT, sono dedotti dal reddito netto, per ogni figlio minorenne, a tirocinio o agli studi fino al 28.mo anno di età, al cui sostentamento il contribuente provvede, 10 900.– franchi. Un’analoga deduzione è prevista pure in materia di imposta federale diretta, per la quale però l’ammon­tare è limitato a fr. 6400.– (cfr. art. 213 cpv. 1 lett. a LIFD; inoltre Agner/ Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurigo 1995, n. 2 ad art. 35 LIFD, p. 149). 
Per figli a carico si intendono i figli minorenni (che, al 31 dicembre del periodo fiscale interessato non hanno ancora diciotto anni) e quelli a tirocinio o agli studi fino al 28.mo anno di età, al cui sostentamento il contribuente provvede.

2.3.  Conformemente all’art. 34 cpv. 1 lett. c LT, per la sola imposta cantonale, sono inoltre dedotti dal reddito netto «per ogni figlio fino al 28.mo anno di età, al cui sostentamento il contribuente provvede e che, senza beneficiare di assegni o borse di studio, frequenta una scuola o corsi di formazione, oltre al periodo dell’obbligo, un massimo di 13 200.– franchi secondo le modalità e nei limiti fissati dal Consiglio di Stato tenuto conto dei costi supplementari sopportati».    
[…]

2.4.  Per quanto attiene al riconoscimento delle deduzioni sociali, trovano applicazione gli art. 34 cpv. 3 LT e 213 cpv. 2 LIFD, secondo cui le deduzioni sociali sono stabilite «secondo la situazione alla fine del periodo fiscale o dell’assoggettamento».
Di conseguenza, se i presupposti per ottenere la deduzione non sono adempiuti al 31 dicembre del periodo fiscale in questione, il contribuente non ha diritto, per quel periodo, alla deduzione sociale (integrale e tantomeno parziale) richiesta. Ciò anche se avesse provveduto al sostentamento dei figli e della moglie durante la maggior parte dell’anno; inversamente, l’ammontare della deduzione non viene ridotto se le condizioni per il suo ottenimento, adempiute solo al 31 dicembre, non lo sono state durante l’intero anno (Jaques, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 3 ad art. 213 LIFD, p. 1678).

2.5.  Con il principio del giorno determinante, la legislazione tributaria prevede una schematizzazione finalizzata alla semplificazione dell’applicazione del diritto (Bosshard/Bosshard/Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurigo 2000, p. 109; Locher, Kommentar zum DBG, vol. I, Therwil/Basilea 2001, n. 69 ad art. 35 LIFD, p. 885). Tale principio presuppone una considerazione complessiva, la quale accetta il fatto che nel singolo caso un contribuente possa essere avvantaggiato o svantaggiato. Tuttavia, se non è possibile conseguire un’imposizione assolutamente corretta secondo il principio di capacità contributiva, per la giurisprudenza del Tribunale federale è sufficiente che una disciplina legale non comporti ingiustizie in generale (Boss­hard/Bosshard/Lüdin, op. cit., p.111, con riferimento a DTF 120 la 337). Nel caso del principio in discussione, una simile discriminazione generale di una certa categoria di contribuenti non si produce, per il fatto che una deduzione sociale vantaggiosa viene concessa a tutti i contribuenti anche se la modifica nella situazione personale si è verificata solo per breve tempo (Bosshard/Boss­hard/Lüdin, loc. cit.).
Tali considerazioni spingono la dottrina a considerare quello del giorno determinante come un principio assoluto, che non può essere modificato in un singolo caso a favore di un contribuente (Bosshard/Bosshard/Lüdin, op. cit., p. 112). Inoltre, come ricordato dal Tribunale federale, l’uso di parametri schematici e deduzioni forfetarie è inevitabile, poiché per ragioni di praticabilità non è evidentemente possibile individualizzare ogni singola situazione personale (cfr. decisione TF n. 2A.683/2006, consid. 4.1; decisione TF n. 2A. 107/2007, consid. 5.1).

2.6.  Una particolare soluzione è stata recentemente adottata per i genitori divorziati, separati o non coniugati. Nella sua nuova formulazione, entrata in vigore il 1° gennaio 2011, l’art. 213 cpv. 1 lett. a LIFD precisa infatti che se i genitori sono tassati separatamente e se il figlio sottostà all’autorità parentale in comune e non sono versati alimenti secondo l’art. 33 cpv. 1 lett. c LIFD, anche la deduzione per i figli è ripartita per metà. Nello stesso senso si esprime la Circolare n. 30 del 21 dicembre 2010 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni, pure entrata in vigore il 1° gennaio 2011. Con riguardo ai genitori separati, divorziati o non coniugati (due economie domestiche distinte) con un figlio minorenne in comune, autorità parentale in comune, con o senza custodia alternata e senza alimenti, la stessa specifica infatti che ognuno di essi può far valere la metà della deduzione per i figli e la metà dei premi assicurativi e degli interessi da capitali a risparmio per il figlio (cfr. Circolare cit., par. 14.4, p. 33). Criterio determinante, come visto, non è quello della custodia alternata, bensì quello dell’esercizio in comune dell’autorità parentale. Non si potrebbe d’al­tronde pretendere che l’autorità fiscale accerti la quota effettiva di autorità parentale di ogni genitore (cfr. Messaggio del 20 maggio 2009 concernente la legge federale sullo sgravio fiscale delle famiglie con figli, in: FF 2009 4025, p. 4122).
La medesima soluzione si trova anche nella legislazione cantonale, benché le deduzioni sociali non siano di principio oggetto di armonizzazione. Secondo il nuovo art. 34 cpv. 1 lett. a LT, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, se i genitori sono tassati separatamente e se il figlio sottostà all’autorità parentale in comune e non sono versati alimenti nel senso dell’art. 32 cpv. 1 lett. c LT, la deduzione per i figli è ripartita per metà. Come sottolineato dal Consiglio di Stato (cfr. Messaggio n. 6481 del 23 marzo 2011 concernente gli sgravi fiscali delle famiglie con figli, p. 4), tale soluzione si allinea all’opinione della dottrina dominante, secondo cui i genitori tassati separatamente devono per principio potersi suddividere le deduzioni sociali per figli, perlomeno se non sono versati alimenti oppure se gli stessi non sono più deducibili dal reddito imponibile (cfr. Locher, op. cit., n. 10 ad art. 35 LIFD, p. 868).            
3.  3.1.  Tornando al caso in esame, come visto, al momento determinante del 31 dicembre 2011 erano versati alimenti. La contribuente, a contare dal 1° settembre 2011, ha infatti elargito una prestazione alimentare in natura all’ex marito, lasciandogli abitare l’appartamento di Lugano gratuitamente. In queste circostanze, i presupposti per suddividere la deduzione sociale per figli a carico tra gli ex coniugi non sono quindi adempiuti, sebbene gli stessi abbiano continuato ad esercitare l’autorità parentale in comune.      
Dopo averle in un primo momento suddivise a metà, con la decisione qui impugnata, l’autorità di tassazione ha correttamente concesso le deduzioni sociali all’ex marito, spiegando nella motivazione allegata che al momento determinante del 31 dicembre 2011 era il padre che viveva con le due figlie minorenni.

3.2.  Certo, dalla convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, omologata dal pretore, risulta che l’appartamento famigliare di L. è stato attribuito alla contribuente (cfr. convenzione, cifra 9.a), mentre l’ex marito si è impegnato al mantenimento di ogni figlia (cfr. convenzione, cifra 4). Per stessa ammissione della ricorrente, i ruoli si sono tuttavia invertiti a contare dal 1° settembre 2011. Da allora, la ricorrente si è trasferita a D., lasciando la casa famigliare all’ex marito.         
Così stando le cose, la decisione impugnata non presta il fianco a critiche. Al momento determinante del 31 dicembre 2011, era infatti il padre che percepiva gli alimenti per le due figlie, seppure in natura (cfr. Circolare cit. dell’Ammini­strazione federale delle contribuzioni, par. 14.5, 34). È quindi all’ex coniuge che spettano le piene deduzioni sociali.

3.3.  Si potrebbe obiettare che la dichiarazione scritta del 20 agosto 2011, con la quale gli ex coniugi si davano reciprocamente atto del trasferimento della custodia delle figlie, non ha alcuna valenza giuridica. Se, di principio, non occorre rivolgersi al giudice per modificare una sentenza di divorzio passata in giudicato riguardante mere questioni patrimoniali (art. 284 cpv. 2 CPC; cfr. Bernasconi, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi [a cura di], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, p. 1284), trattandosi invece di modificare una sentenza di divorzio su questioni inerenti agli interessi dei figli (art. 284 cpv. 2 seconda frase CPC), un’intesa degli ex coniugi per semplice accordo scritto è di regola esclusa. Dal punto di vista del diritto civile, la dichiarazione del 20 agosto 2011 non ha pertanto alcuna valenza giuridica, per cui se ne dovrebbe dedurre che le due figlie sono tuttora sotto la custodia della madre.
La questione non merita, tuttavia, di essere approfondita ulteriormente. Dal profilo fiscale, come accennato sopra, poco importa stabilire a chi competeva l’ef­fettivo accudimento delle due figlie minorenni al momento determinante del 31 dicembre 2011. Già lo si è detto, non spetta d’altronde all’autorità fiscale accertare, di caso in caso, la quota effettiva di autorità parentale di ogni genitore. Con riguardo ai genitori separati, divorziati o non coniugati (due economie domestiche distinte) con un figlio minorenne in comune, autorità parentale in comune e con alimenti, l’Amministrazione federale delle contribuzioni specifica chiaramente che, indipendentemente dall’esistenza di una custodia alternata, le deduzioni sociali, così come le aliquote agevolate, spettano al genitore che riceve gli alimenti (cfr. Circolare cit., par. 14.5, p. 34).

3.4.  Priva di ogni fondamento è invece la richiesta, sollevata in via subordinata, di non essere imposta sugli alimenti ricevuti dall’ex marito (sino al 31 agosto 2011). 
Con la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, come visto, la custodia delle due figlie è stata affidata alla madre, mentre il padre si è assunto l’obbligo di versare alimenti. È quindi pacifico che tali contributi (erogati sino al 31 agosto 2011) andavano imposti nella partita fiscale della contribuente (art. 22 lett. f LT; art. 23 lett. f LIFD), indipendentemente da quanto successo a contare dal 1° settembre 2011. I cambiamenti intervenuti dopo tale data, con gli ex coniugi che si sono di fatto invertiti i ruoli, determinano unicamente il diritto alle deduzioni sociali, senza minimamente influenzare l’assoggettamento di tali prestazioni. Come già ricordato, con il principio del giorno determinante, la legislazione tributaria prevede una schematizzazione finalizzata alla semplificazione dell’applicazione del diritto, che presuppone una considerazione complessiva dei coniugi. In una recente sentenza, confrontandosi con il ricorso di un contribuente che si era separato nel mese di ottobre e che aveva potuto dedurre solo gli alimenti pagati negli ultimi tre mesi dell’anno, il Tribunale federale ha ribadito che le regole concernenti le basi di calcolo temporale in caso di divorzio o separazione possono avvantaggiare o svantaggiare i singoli contribuenti, a dipendenza del momento in cui interviene la separazione. Ha tuttavia escluso che la disciplina legale in sé sia in contrasto con i principi costituzionali della giustizia fiscale ed in particolar modo con quello di capacità contributiva di cui all’art. 127 cpv. 2 della Costituzione federale (decisione TF n. 2C_1145/2013 e 2C_1146/2013 del 20 settembre 2014, consid. 5.2.1).

 

4.  Il ricorso è conseguentemente respinto.

6t Art. 32 cpv. 2 LT; 212 cpv. 2 LIFD; 294, 316 CC; 24 Lfam

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Deduzioni – attività lucrativa dei coniugi – presupposti – reddito dell’attività lucrativa – qualifica del compenso erogato ai genitori affidatari

Nella misura in cui eccede il rimborso delle spese da loro sostenute per il mantenimento del minore nella loro economia domestica, il compenso erogato ai genitori affidatari costituisce reddito dell’attività lucrativa. Ne consegue che i coniugi che vivono in comunione domestica hanno diritto alla deduzione per attività lucrativa dei coniugi.

 

CDT 30.7.2015 N. 80.2015.102/103

Riassunto dei fatti:

Il minorenne W. è stato collocato in affidamento presso la famiglia X. e Y.                                             
All’inizio del 2014, l’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento (USSI) del Dipartimento della sanità e della socialità (DSS) del Canton Ticino ha rilasciato ai coniugi X.Y. un certificato di salario, dal quale risulta che, quale compenso per la famiglia affidataria, nel corso del 2013 ha versato loro un «rimborso spese» di fr. 14 400.– ed un «salario» di fr. 7200.–, per un totale di fr. 21 600.–.                                                                            
Nella dichiarazione fiscale 2013, i contribuenti hanno indicato l’importo di fr. 7200.– quale reddito dell’attività lucrativa indipendente della moglie. Hanno quindi chiesto la deduzione dello stesso importo quale deduzione dal reddito dell’attività lucrativa dei coniugi.

Notificando loro la tassazione IC/IFD 2013, con decisione dell’8 gennaio 2015, l’Ufficio circondariale di tassazione ha tuttavia qualificato l’importo di fr. 7200.– come «altri redditi» ed ha quindi negato la deduzione dello stesso importo, richiamandosi a «disposizioni emanate dall’amministrazione cantonale delle contribuzioni», secondo cui, «tenuto conto del fatto che l’in­dennità versata quale compenso per famiglia affidataria non è soggetta a trattenuta AVS, non viene considerata come salario o reddito da attività indipendente». Di conseguenza, «la stessa viene esposta come reddito d’altra fonte e non potrà quindi beneficiare della deduzione per doppio reddito dei coniugi».
I contribuenti hanno impugnato la suddetta decisione con reclamo, nel quale hanno ribadito che a loro avviso l’importo percepito costituisce reddito dell’attività lucrativa della moglie, per il fatto che «avere in affido un ragazzo comporta un lavoro e impegno molto elevato che viene svolto prevalentemente dalla moglie». Inoltre, i reclamanti hanno rilevato che l’indennizzo percepito «non è sufficiente per coprire tutte le spese supplementari e i costi che il ragazzo in affidamento da [loro] ha comportato».         
L’Ufficio di tassazione ha respinto il reclamo.                                                                                    
Con ricorso alla Camera di diritto tributario, X. postula nuovamente che il «contributo» di fr. 7200.– sia ammesso in deduzione o quale deduzione dal reddito dell’attività lucrativa dei coniugi oppure quale deduzione sociale per persona bisognosa a carico.

Diritto:

1.  1.1.  La prima questione da affrontare concerne la qualifica del reddito percepito dal ricorrente e dalla moglie quali genitori affidatari di W.

1.2.  1.2.1.  Per l’art. 294 CC, i genitori affilianti hanno diritto a un congruo compenso per le cure prestate, salvo deroghe convenute o risultanti con chiarezza dalle circostanze (cpv. 1). La gratuità è presunta ove trattasi di figli di stretti parenti o di figli accolti in vista d’adozione (cpv. 2).      
L’art. 316 cpv. 1 CC dispone che l’affiliante abbisogni di un’autorizzazione dell’autorità di protezione dei minori o di un altro ufficio del suo domicilio designato dal diritto cantonale e che soggiaccia alla loro vigilanza. Il Consiglio federale è incaricato di emanare norme esecutive (art. 316 cpv. 2 CC).
Il Consiglio federale ha adottato l’Ordinanza del 19 ottobre 1977 sull’accogli­mento di minori a scopo di affiliazione (OAMin; RS 221.222.338). L’art. 3 cpv. 2 lett. b OAMin riserva ai Cantoni di promuovere l’affiliazione, soprattutto approntando modelli di contratti di affiliazione e moduli per istanze e comunicazioni, adottando direttive relative alla determinazione dei compensi e distribuendo fogli d’istruzione su i diritti e i doveri dei genitori e dei genitori affilianti.

1.2.2.  Nel diritto cantonale, per l’art. 24 della Legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione dei minorenni (Legge per le famiglie) del 15 settembre 2003 (Lfam; RL 6.4.2.1), la famiglia affidataria ha diritto a un contributo ai sensi dell’art. 294 CC, corrisposto dallo Stato, che può esercitare eventuali regressi.      
Secondo l’art. 62 cpv. 1 del Regolamento del 20 dicembre 2005 della Legge per le famiglie (Rfam; RL 6.4.2.1.1), l’affidamento di minorenni a terzi è oggetto di una convenzione scritta stipulata preventivamente tra il rappresentante legale del minorenne, l’autorità tutoria (ora: autorità di protezione) o giudiziaria da una parte e la famiglia affidataria o il Centro educativo dall’altra.     
L’art. 62 cpv. 2 Rfam precisa che tale convenzione disciplina i diritti e doveri delle parti e comprende in particolare:

a)  il progetto educativo di affidamento;

b)  l’ammontare del compenso dovuto alla famiglia affidataria o della retta dovuta al Centro educativo, riservata la parte assunta dallo Stato poiché eccedente le capacità finanziarie dei genitori;

c)  chi si assume gli ulteriori costi di mantenimento (indumenti ecc.), i premi assicurativi, gli importi necessari per le vacanze ecc.;

d)  chi prende le decisioni relative alla vita scolastica, alle prestazioni sanitarie, all’educazione religiosa, alla frequentazione di attività extra-scolastiche e alle vacanze del minorenne;

e)  il disciplinamento delle relazioni personali;

f)   durata e possibilità di disdetta della convenzione stessa.

Per quanto attiene alle spese per il mantenimento del minorenne affidato, l’art. 67 cpv. 1 Rfam impone al Dipartimento di emanare raccomandazioni relative al compenso di cui all’art. 294 CC. Secondo l’art. 67 cpv. 2 Rfam, l’anticipo di cui all’art. 24 Lfam corrisponde agli importi di cui al cpv. 1 ed è versato dal­l’USSI, indipendentemente dal fatto che il collocamento sia stato deciso dal rappresentante legale del minorenne o da un’autorità tutoria (ora: autorità di protezione) o giudiziaria.

1.2.3.  Il DSS ha adottato delle Raccomandazioni relative al compenso dei genitori affilianti ai sensi dell’art. 294 CC. Nel periodo fiscale litigioso si applicavano le Raccomandazioni del 15 dicembre 2009, in vigore dal 1° gennaio 2010 (poi abrogate, con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2015, delle Raccomandazioni del 23 dicembre 2014 [RL 6.4.2.1.4]). L’art. 1 delle Raccomandazioni del 2009 prevede che, per le cure prestate, salvo deroghe convenute o risultanti con chiarezza dalle circostanze, i genitori affilianti (famiglia affidataria) hanno diritto al seguente compenso (mensile massimo):

•   affidamento intra-familiare (nonni):          fr.        990.–

•   affidamento extra-familiare:                    fr.       1800.–

•   affidamento professionale e S.O.S.:         fr.       2250.–

1.3.  Per lungo tempo, la questione dell’assoggettamento ai contributi sociali del compenso per le cure prestate dai genitori affilianti è stata controversa, poiché in alcuni casi il compenso era qualificato reddito di un’attività dipendente ed in altri reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente. Due sentenze del Tribunale federale, rispettivamente del 2004 e del 2006, hanno chiarito che, in principio, l’attività viene considerata dipendente (Mösch Payot, Rechtsstellung der Pflegeeltern: Rechtsfragen um vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Rechte und Pflichten der Pflegeeltern, in ZKE [Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz] 2011, p. 86 s.; inoltre: Anderer, Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungsrechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Zurigo 2012, n. 328 ss., p. 117 ss., con riferimento alle sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni dell’8 ottobre 2004, n. H 74/04, e del 4 aprile 2006, n. H 134/05).      
Per quanto concerne la commisurazione del salario determinante soggetto ai contributi sociali, non vi rientrano in particolare le indennità per spese generali (art. 9 cpv. 1 seconda frase dell’Ordinanza del 31 ottobre 1947 sull’assicurazio­ne per la vecchiaia e per i superstiti [OAVS; RS 831.101]). Sottostà pertanto ai contributi solo quella parte del compenso per i genitori affilianti, che remunera la loro attività lucrativa. Ne è invece escluso l’indennizzo dei costi per il mantenimento del minorenne (vitto, spese sanitarie, alloggio ecc.; cfr. Mösch Payot, op. cit., p. 95).

1.4.  Nell’intento di salvaguardare l’unità e la coerenza dell’ordinamento giuridico, dovrebbero essere evitati punti di vista differenti fra autorità fiscali e casse di compensazione AVS, a meno che ciò non sia imposto da ragioni imperative (DTF 134 V 297 consid. 2.3; DTF 103 V 1 consid. 2c; ZAK 1989, p. 148 consid. 2c, sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 49/02 del 19 novembre 2002, consid. 4.2).       
Le autorità fiscali cantonali seguono in generale il descritto ragionamento proposto dalla giurisprudenza e dalla prassi in materia di contributi sociali. 
Nel Canton Zurigo, per esempio, una circolare dell’Ufficio per i giovani, concordata con le autorità fiscali e delle assicurazioni sociali, stabilisce che tutti i compensi per le cure prestate dai genitori affilianti costituiscono reddito imponibile e devono essere indicati nella dichiarazione fiscale come reddito dell’atti­vità lucrativa accessoria o principale. Dalle indennità ricevute i genitori affilianti possono tuttavia dedurre un importo forfetario (intorno ai 10 000 franchi all’an­no), che corrisponde all’indennizzo delle spese necessarie (vitto, alloggio, abiti, scarpe e biancheria). Deduzioni più elevate sono possibili, ma in tal caso devono essere comprovate e documentate tutte le spese (Zürcher Steuerbuch I, n. 16/302, cap. 1 e 2).     
Anche nel Canton San Gallo, il compenso in discussione viene considerato reddito dell’attività lucrativa. Se i genitori affilianti svolgono la loro attività privatamente, cioè senza la mediazione di un’organizzazione o di una terza persona e senza contratto di affiliazione con l’autorità comunale, si considerano indipendenti; in caso, contrario, in particolare se sono retribuiti da un’organizzazione o da un’autorità comunale, sono considerati dipendenti. L’indennizzo per i costi diretti (vitto e alloggio, quota delle spese dell’economia domestica, abbigliamento, ecc.) non rientra nel reddito dell’attività lucrativa. Se il compenso è forfetario, e quindi non distingue fra le sue componenti, è ammessa una deduzione forfetaria (fra 700 e 800 franchi al mese) per i costi diretti per il figlio. I genitori affilianti hanno diritto anche alla deduzione forfetaria per spese professionali (cfr. St. Galler Steuerbuch 29 n. 10).                     

Anche il fisco bernese reputa imponibile solo quella parte del compenso per i genitori affidatari, che remunera il lavoro prestato, mentre qualifica come rifusione di spese non imponibile la componente versata a copertura delle spese sopportate (vitto, alloggio, cura ecc.). Una deduzione forfetaria annua (da 9000 a 17 000 franchi, a dipendenza del tempo trascorso dal minore presso la famiglia affidataria) è ugualmente prevista (TaxInfo, Pflegeentschädigungen).                   

Le autorità di tassazione del Canton Svitto hanno a loro volta pubblicato una circolare sull’imposizione dei genitori affilianti. Anche in questo caso, tutte le prestazioni sono soggette all’imposta sul reddito, come reddito dell’attività lucrativa dipendente o indipendente, dedotte le spese forfetarie (circa 10 000 franchi all’anno). Se i contribuenti fanno valere spese che eccedono il forfait, devono provare e documentare singolarmente tutte le spese. Se i genitori affilianti sono coniugati e non separati, hanno diritto alla deduzione dal reddito dell’atti­vità dei coniugi. Sono per contro escluse le deduzioni sociali: quella per figli a carico, per il fatto che il rapporto con i figli in affido non è assimilabile al rapporto di filiazione; quella per persona bisognosa a carico, perché il compenso ricevuto copre il fabbisogno per il sostentamento del minore (Merkblatt Besteuerung von Pflegeeltern, del 4 dicembre 2008).                  

La prassi delle autorità fiscali grigionesi è simile. Anche qui il reddito è considerato provenire da attività lucrativa indipendente o dipendente, a seconda del fatto che il contratto sia stato concluso con gli stessi genitori naturali piuttosto che con un’organizzazione o un’autorità di protezione. Se la prestazione percepita dai genitori affidatari non distingue fra le sue componenti, essi hanno diritto di dedurre un importo forfetario (fr. 780 al mese a partire dal 2011) corrispondente alle spese dirette per il figlio (vitto e alloggio, economia domestica, ecc.). Il genitore affiliante ha poi diritto alla deduzione forfetaria per spese professionali (Praxisfestlegung, Einkünfte aus Kinderbetreuung / Pflegekostenbeiträge / Tagesmütter).                     

L’amministrazione cantonale delle contribuzioni del Canton Argovia ha pubblicato una circolare (Merkblatt Einkünfte aus Kinderbetreuung, del 17 giugno 2002, stato: 1.1.2015), nella quale qualifica come reddito dell’attività lucrativa dipendente ogni prestazione relativa al rapporto di lavoro fondato sull’affido di un minore. Per tener conto delle spese di alloggio, di vitto, di abbigliamento, di lavanderia ecc., si possono tuttavia dedurre quali spese professionali dei costi forfetari, che crescono con l’età del minore (da fr. 3240.– all’anno, per minori di sei anni, a fr. 6480.– all’anno, per maggiori di 13 anni). Anche qui è possibile dimostrare di avere avuto spese effettive superiori, portandone i giustificativi. Se l’attività è svolta a titolo indipendente, la deduzione forfetaria è più elevata. 
Il fisco del Canton Soletta considera la remunerazione dei genitori affidatari reddito dell’attività lucrativa indipendente ed ammette una deduzione forfetaria massima di 900 franchi al mese, che corrisponde all’indennizzo delle spese da loro sostenute (Veranlagungshandbuch für die natürliche Personen, stato 1.1.2015, cap. I.5.5.1, p. 27).          
Secondo l’amministrazione fiscale del Canton Zugo, compensi per genitori affilianti che non eccedono i 12 000 franchi si considerano indennizzo di spese e non sono pertanto imponibili. Al disopra di tale importo, sono ritenuti reddito del­l’attività lucrativa indipendente di carattere accessorio (Steuerbuch ZG, cap. 22.10.2).

1.5.  Come si evince tanto dalla giurisprudenza e dalla prassi in materia di contributi AVS/AI quanto dalla prassi delle autorità fiscali cantonali, nella misura in cui eccede il rimborso delle spese da loro sostenute per il mantenimento del minore nella loro economia domestica, il compenso erogato ai genitori affidatari costituisce reddito dell’attività lucrativa. Nella maggior parte dei casi, per il fatto che il lavoro si svolge sulla base di un contratto, concluso con l’autorità di protezione, che contiene precise istruzioni e che prevede anche una vigilanza del­l’autorità, si tratterà di reddito dell’attività lucrativa dipendente.  
Lo stesso USSI ha rilasciato alla famiglia del ricorrente un vero e proprio «certificato di salario», nel quale ha suddiviso il compenso erogato (fr. 1800.– al mese, cioè fr. 21 600.– annui) in una componente qualificata come «rimborso spese» (fr. 14 400.–) ed una definita come «salario» (fr. 7200.–).

In queste circostanze, si fatica a comprendere come l’autorità di tassazione, rifacendosi peraltro a non meglio precisate «disposizioni interne della Divisione delle contribuzioni» (comunque non pubblicate), possa sostenere che il compenso versato dall’USSI alla famiglia del ricorrente non costituisca reddito dell’atti­vità lucrativa ma che vada imposto a titolo di «altri redditi». L’argomentazione, secondo cui la qualifica di reddito dell’attività lucrativa sarebbe esclusa per il fatto che l’indennità non è soggetta ai contributi AVS/AI (cfr. la decisione di tassazione dell’8 gennaio 2015), non tiene evidentemente conto delle sentenze del Tribunale federale precedentemente citate, come pure della prassi delle casse di compensazione AVS (cfr. anche le Direttive sul salario determinante nel­l’AVS/AI e nelle IPG dell’Ufficio federale delle assicurazioni sociali, n. 4147 ss.).

1.6.  In conclusione, perlomeno nella misura in cui eccede l’indennizzo delle spese per il mantenimento del minore, stabilite forfetariamente dallo stesso USSI in fr. 14 400.– (fr. 1200 al mese), il compenso percepito dall’insorgente e dalla moglie costituisce reddito dell’attività lucrativa dipendente.

2.  2.1.  Secondo il ricorrente, dall’importo di fr. 7200.–, considerato reddito imponibile, dovrebbe essere dedotto lo stesso ammontare, o a titolo di deduzione per l’attività lucrativa dei coniugi – qualora il reddito fosse qualificato come reddito dell’attività lucrativa – oppure mediante il riconoscimento di una deduzione sociale per persona bisognosa a carico.    
Stabilito che il compenso litigioso si considera reddito dell’attività lucrativa, si può verificare se siano dati i presupposti per il riconoscimento della deduzione per coniugi con doppio reddito.

2.2.  2.2.1.  Secondo l’art. 32 cpv. 2 LT, se i coniugi vivono in comunione domestica, è concessa una deduzione di fr. 7700.– dal reddito lavorativo che uno dei coniugi consegue indipendentemente dalla professione, dal commercio o dal­l’impresa dell’altro; una deduzione analoga è concessa quando uno dei coniugi collabora in modo determinante alla professione, al commercio o all’im­presa dell’altro.         
Diversa la formulazione scelta dal legislatore federale. L’art. 212 cpv. 2 LIFD (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2008, applicabile al presente caso) dispone, infatti, che se i coniugi vivono in comunione domestica e ambedue esercitano un’attività lucrativa, dal reddito lavorativo più basso è dedotto il 50 per cento, ma almeno 8100 e al massimo 13 400 franchi. Sono considerati reddito lavorativo i proventi imponibili da attività lucrativa dipendente o indipendente, dopo le deduzioni di cui agli articoli 26–31 e le deduzioni generali di cui all’ar­ticolo 33 capoverso 1 lettere d-f. Se uno dei coniugi collabora in modo determinante alla professione, al commercio o all’impresa dell’altro o in caso di attività lucrativa indipendente comune, a ogni coniuge viene attribuita la metà del reddito lavorativo comune. Una diversa ripartizione deve essere dimostrata dai coniugi.

2.2.2.  La nuova formulazione dell’art. 212 cpv. 2 LIFD è frutto di una recente modifica della legge federale sull’imposta federale diretta. Con la modifica del 6 ottobre 2006 (Misure immediate nell’ambito dell’imposizione dei coniugi), infatti, il legislatore federale ha voluto tener conto di una discriminazione fiscale incostituzionale dei coniugi con doppio reddito rispetto ai concubini che conseguono lo stesso reddito complessivo. Questa discriminazione tocca in particolare le coppie sposate del ceto medio e alto, in cui entrambi i coniugi partecipano in modo determinante al conseguimento di un reddito familiare lordo compreso tra 80 000 e 500 000 franchi. Per agire in modo mirato e rapido, il governo federale ha prospettato l’adozione di una misura immediata di facile attuazione: accanto a un aumento moderato della deduzione per attività lucrativa di entrambi i coniugi è prospettata una deduzione applicabile a tutte le coppie sposate sotto forma di deduzione sociale. Questo approccio permette di migliorare la situazione fiscale delle coppie sposate a doppio reddito senza causare disparità urtanti tra l’imposizione di queste coppie e quella delle coppie sposate a reddito unico (cfr. Messaggio n. 06.037 del 17 maggio 2006 sulle misure immediate nel­l’ambito dell’imposizione dei coniugi, in: FF 2006 p. 4087-4129, p. 4088).     
La LIFD è stata dunque modificata non solo introducendo una deduzione sociale di 2500 franchi per i coniugi che vivono in comunione domestica (art. 213 cpv. 1 lett. c LIFD), ma anche aumentando la deduzione dal reddito dell’attività lavorativa di entrambi i coniugi.

2.2.3.  In materia di imposta federale diretta, l’Amministrazione federale delle contribuzioni ha emanato delle direttive per la concessione della deduzione in esame. Esse permettono di concludere, per quanto qui di interesse, che si definisce reddito da attività lucrativa la totalità del reddito di un contribuente derivante da un’attività lucrativa dipendente e indipendente, principale e accessoria in base alla dichiarazione d’imposta (Circolare n. 30 del 21 dicembre 2010 sul­l’imposizione dei coniugi e della famiglia, par. 9.2).          
Persino le indennità per perdita di guadagno in caso di interruzione temporanea dell’attività lucrativa (servizio militare e civile, assicurazione maternità, indennità giornaliere dell’assicurazione contro la disoccupazione, contro le malattie e gli infortuni) sono parificate al reddito da attività lucrativa (circolare cit., par. 9.2; cfr. anche Zigerlig/Jud, in: Zweifel/Athanas [a cura di], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, 2a ediz., Basilea, 2008, n. 37a ad art. 33 LIFD, p. 551).        
La giurisprudenza del Tribunale federale esclude la deduzione quando uno dei due coniugi non consegue un reddito da un’attività lucrativa, ma per esempio un reddito della sostanza (cfr. p. es. il caso della locazione di appartamenti arredati, considerato semplice amministrazione della sostanza privata, in ASA 63 p. 657 = RDAF 1995 p. 326).

2.3.  In considerazione della qualifica del provento in discussione quale reddito dell’attività lucrativa, i presupposti per il riconoscimento della deduzione sono ammessi, come riconosce peraltro espressamente la già citata circolare dell’amministrazione delle contribuzioni del Canton Svitto (Merkblatt Besteuerung von Pflegeeltern, del 4 dicembre 2008, cap. 2.4).       
Poiché la circolare dell’AFC ritiene sufficiente anche l’esercizio di un’attività lucrativa accessoria, vi rientra infatti anche quella della moglie del ricorrente.            
Il reddito proveniente dall’attività in discussione ammonta a fr. 7200.– ed è quindi inferiore all’ammontare minimo della deduzione per doppio reddito dei coniugi per l’IFD (fr. 8100.–) ed a quello massimo per l’IC (fr. 7700.–).        
La deduzione ammessa, per entrambe le imposte, ammonta conseguentemente a fr. 7200.– e compensa di fatto il reddito dichiarato.                
2.4.  In queste circostanze, può esser lasciata aperta la questione dell’ammissibi­lità di una deduzione per persona bisognosa a carico, nell’ambito della tassazione dei genitori affidatari, anche se dovrebbe essere escluso che un minore si possa considerare indigente, quando i genitori affilianti percepiscono un compenso mensile che supera il minimo vitale.   
La questione sollevata dall’insorgente, con la pretesa che si tenga conto delle spese «supplementari» che avrebbe affrontato per il mantenimento del figlio in affido, potrebbe peraltro essere esaminata sotto un altro punto di vista. Ci si potrebbe cioè chiedere se i costi in questione non rientrino a loro volta fra le spese professionali, che possono essere dedotte dal compenso spettante ai genitori affidatari. Come visto, infatti, la prassi delle autorità fiscali cantonali prevede perlopiù una deduzione forfetaria, per considerare la quota parte del compenso che in effetti si limita ad indennizzare i genitori affidatari, ma ammette poi la facoltà, per il contribuente di dedurre un importo superiore, portando la prova e la documentazione di tutti i costi sostenuti effettivamente (v. supra, consid. 1.4).         
A tal fine, occorrerebbe peraltro anche esaminare la convenzione con cui le parti hanno disciplinato i rispettivi diritti e doveri secondo l’art. 62 Rfam.
Come già accennato, non è tuttavia necessario approfondire il tema, visto che la deduzione per doppio reddito ha già compensato il reddito imponibile.

CC 1907      RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

4c Art. 134 cpv. 1 CC; 276 cpv. 1, 284 cpv. 1 CPC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Modifica di sentenza di divorzio – affidamento del figlio

Criteri per modificare l’affidamento di un figlio già in via cautelare.                                           
In sede cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente.

I CCA 8.9.2015 N. 11.2015.15

 

5.  A istanza di un genitore, del figlio o dell’autorità di protezione dei minori, il giudice modifica l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti esigono ciò per il bene del figlio (art. 134 cpv. 1 CC). Il che vale anche per la modifica dell’assetto fissato in una sentenza di divorzio passata in giudicato (art. 284 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie il figlio risiede nel Ticino dal 15 gennaio 2010 con il padre, che non è genitore affidatario. Sta di fatto che in sede cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente (cfr. DTF 138 III 566 consid. 4.3.2). Provvedimenti destinati a modificare la custodia e l’autorità parentale devono mantenere – di principio – la situazione nello stato in cui si trova per la durata del processo, in modo da garantire l’esecuzione del giudizio di merito, a meno che l’istanza appaia d’acchito irricevibile o manifestamente infondata (sentenza del Tribunale federale 5A_369/2012 del 10 agosto 2012, consid. 3.2.2). Un trasferimento del figlio all’estero in pendenza di causa potrebbe compromettere in effetti l’esecuzione della decisione finale nell’ipotesi in cui questa modificasse l’attribuzione dell’autorità parentale o l’affidamento.

5c Art. 177 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Diffida ai debitori

Legittimazione del datore di lavoro a impugnare una trattenuta di stipendio.

 

I CCA 31.8.2015 N. 11.2013.61

8.  La ditta X. SA censura la sentenza del Pretore per quanto concerne la trattenuta di stipendio. La soglia del valore litigioso è data. La tempestività dell’ap­pello, presentato una volta ancora l’ultimo giorno utile, è pacifica. Il problema è sapere se l’appellante sia legittimata a impugnare una sentenza in un procedimento che le è estraneo. Certo, abilitati a impugnare una decisione non sono solo le parti, ma anche terzi i cui diritti siano toccati direttamente dalla decisione di primo grado (I CCA, sentenza inc. 11.2012.114 del 9 novembre 2012, consid. 3; Sterchi in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, edizione 2012, n. 31 alle note preliminari dell’art. 308). Tra di essi rientra anche il datore di lavoro cui sia ordinata una trattenuta di stipendio, se lamenta una lesione dei suoi propri interessi (Reetz in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2a edizione, n. 35 alle note preliminari degli art. 308–318, pag. 2058 in alto). In concreto la ditta X. SA fa valere che la trattenuta ordinata dal Pretore eccede manifestamente la retribuzione del dipendente concordata il 15 febbraio 2013, quando lo stipendio di lui è stato ridotto a fr. 60 000.– annui lordi fissi, esclusa ogni forma di retribuzione variabile. Si tratta di esaminare se ciò tocchi i diritti dell’appellante.

9.  Ove un coniuge non adempia i propri obblighi di mantenimento nei confronti dell’altro, il giudice può ordinare ai suoi debitori che facciano i loro pagamenti – in tutto o in parte – all’altro (art. 177 CC). I pagamenti di quei debitori hanno effetto liberatorio per i medesimi, in tal caso, solo se eseguiti alla persona indicata dal giudice. I debitori in questione conservano però tutte le eccezioni derivanti dal loro rapporto giuridico con il coniuge chiamato a versare il contributo di mantenimento, tanto che la decisione del giudice a protezione dell’unione coniugale non costituisce un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione (art. 80 cpv. 1 LEF) in un’eventuale esecuzione promossa dal coniuge beneficiario contro il terzo cui è ordinata la trattenuta della somma (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 14 segg. ad art. 177 CC; Bräm in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 42 segg. ad art. 177; v. anche Chaix in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 13 ad art. 177).

 

10.  Che la ditta X. SA possa vedere toccati i suoi diritti per il solo fatto di dover riversare alla moglie del dipendente l’importo di fr. 8293.40 mensili trattenuto dallo stipendio del marito è a dir poco dubbio. Per il lasso di tempo successivo al 31 luglio 2014 l’obbligo è finanche senza oggetto, il lavoratore essendo stato licenziato in pendenza di appello. Per il lasso di tempo compreso tra il 27 giugno 2013 (data dell’ordine di trattenuta) e il 31 luglio 2014, mal si intravede come la ditta X. SA potrebbe vedere lesi i suoi diritti. Gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro (…) non sono toccati. È vero che l’ammontare della trattenuta eccede la retribuzione concordata il 15 febbraio 2013 con il dipendente. È altrettanto vero però che l’azienda non poteva essere costretta a versare di tasca propria la differenza. La stessa moglie riconosce che qualora lo stipendio del marito fosse davvero inferiore a quello indicato nell’ordine di trattenuta, la ditta X. SA poteva essere tenuta a rispettare l’ingiunzione «solo fino a concorrenza del­l’importo di spettanza del lavoratore. Del resto l’ordine di trattenuta non prevedeva alcuna sanzione o provvedimento coercitivo nei confronti del datore di lavoro in caso di disobbedienza (Hausheer/ Reusser/Geiser, op. cit., n. 16d ad art. 277 CC; cfr. anche ZR 90/1991 pag. 276 n. 85). Non si intravede di conseguenza quali diritti dell’appellante esso potrebbe ledere.

6c Art. 286 cpv. 2, 134 cpv. 1 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Modifica del contributo di mantenimento del figlio fissato nella sentenza di divorzio

Se, contrariamente a quanto pronosticato dal giudice del divorzio, la liquidazione in contanti della prestazione d’uscita non è destinata ad alimentare una nuova forma di previdenza del debitore alimentare nel suo nuovo Stato di residenza, si è in presenza di un fatto nuovo, importante e durevole, tale da giustificare una regolamentazione diversa dell’ob­bli­go contributivo (consid. 4).

TF 18.5.2015 N. 5A_676/2014

4.  4.1.  La modifica o la soppressione del contributo di mantenimento del figlio, fissato in una sentenza di divorzio, è retta dall’art. 286 cpv. 2 CC, applicabile su rinvio dell’art. 134 cpv. 2 CC. Tale modifica presuppone che intervengano fatti nuovi, importanti e duraturi, tali da esigere una regolamentazione diversa del­l’ob­bligo contributivo. La procedura di modifica non ha infatti lo scopo di correggere la sentenza di divorzio, ma di adattarla alle nuove circostanze. Il momento determinante per apprezzare se siano intervenute nuove circostanze è la data di inoltro dell’istanza di modifica (DTF 137 III 604 consid. 4.1.1 con rinvii).

Per decidere se si è in presenza di una situazione che si è modificata in modo notevole e duraturo ci si deve fondare sugli accertamenti di fatto e sul pronostico effettuati nella sentenza di divorzio, da un lato, e sulle circostanze attuali e future prevedibili, dall’altro. Una fattispecie futura incerta e ipotetica non costituisce una causa di modifica del contributo. Possono per contro essere tenuti in considerazione elementi concreti relativi ad un prossimo cambiamento delle circostanze, in modo da evitare, per quanto possibile, una nuova ulteriore procedura di modifica (DTF 120 II 285 consid. 4b; sentenze 5A_186/2012 del 28 giugno 2012 consid. 5.2.2; 5A_487/2010 del 3 marzo 2011 consid. 2.1.1; 5A_352/2010 del 29 ottobre 2010 consid. 5.2, in FamPra.ch 2011 pag. 230).

Non ogni fatto nuovo, quand’anche importante e duraturo, ha quale conseguenza automatica una modifica del contributo. Una siffatta modifica entra in considerazione unicamente se l’onere di mantenimento diventa squilibrato fra i genitori, alla luce delle circostanze prese in considerazione nel precedente giudizio, in particolare se l’onere contributivo diventa eccessivamente pesante per il genitore debitore di condizione modesta. Il giudice non può dunque limitarsi a constatare una modifica della situazione di uno dei genitori, bensì deve procedere ad una ponderazione degli interessi del figlio da un lato e di ogni genitore dall’altro tale da permettergli di apprezzare correttamente la necessità di modificare il contributo di mantenimento nel caso concreto. Accertate tali condizioni, il giudice deve ricalcolare il contributo, attualizzando tutti i criteri di calcolo adottati nel precedente giudizio (DTF 137 III 604 consid. 4.1.1 e 4.1.2 con rinvio).

4.2.  In concreto, nella sentenza di divorzio il Pretore aveva valutato che la situazione economica dell’ex marito non gli consentisse di versare alcun contributo di mantenimento per il figlio. Quanto al capitale di sua spettanza risultante dalla ripartizione dell’avere previdenziale accumulato dall’ex moglie durante il matrimonio, il Pretore aveva previsto che, anche se fosse stato pagato in contanti, sarebbe comunque rimasto destinato a garantire la previdenza dell’ex marito.

Nel giudizio qui impugnato la Corte cantonale ha accertato che il pronostico del giudice del divorzio non si è avverato. L’ex marito, la cui richiesta di ottenere il pagamento in contanti della prestazione d’uscita in virtù dell’art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP (RS 831.42) è nel frattempo stata accolta, intende infatti adoperare il capitale per «fare fronte a debiti contratti con i fratelli, per la manutenzione dei propri immobili e semplicemente per arrivare alla fine del mese». Il Tribunale d’appello ha pertanto considerato che la situazione dell’ex marito fosse mutata in modo rilevante e duraturo, potendo egli disporre liberamente della liquidazione di fr. 66 900.–, non destinata ad alimentare una nuova forma di previdenza nel nuovo Stato di residenza. Ponderati i vari interessi e ricalcolate le risorse (reddito e sostanza) dei genitori, la Corte cantonale ha reputato che si giustificasse modificare la sentenza di divorzio, imponendo all’ex marito di versare un contributo alimentare per il figlio pari a fr. 200.– mensili dal 1° gennaio 2013 (fino alla sua maggiore età o fino al termine della sua formazione scolastica o professionale se al compimento della maggiore età questa non fosse ancora normalmente conclusa).

4.3.  Il ricorrente lamenta un accertamento dei fatti arbitrario e la violazione del­l’art. 286 cpv. 2 CC.

Sostiene che, al momento dell’inoltro dell’istanza di modifica della sentenza di divorzio, non vi era stato alcun cambiamento rilevante delle circostanze rispetto alla sentenza di divorzio: la ricezione della quota riconosciutagli in esito alla ripartizione dell’avere previdenziale maturato dall’ex moglie in costanza di matrimonio ed il suo utilizzo per scopi estranei alla previdenza non si sono ancora verificati, ed erano comunque già prevedibili in sede di divorzio. L’accerta­mento dell’utilizzo della liquidazione di fr. 66 900.– a fini non previdenziali si fonderebbe del resto unicamente su un’affermazione generica del ricorrente, «persona non cognita in materia previdenziale».

Egli considera inoltre che, in ogni modo, il futuro utilizzo della liquidazione di fr. 66 900.– a scopi non previdenziali non dovrebbe avere quale conseguenza la modifica del contributo alimentare. Il Tribunale di appello avrebbe omesso di verificare se l’onere di mantenimento tra i genitori ne risulta squilibrato e di ponderare gli interessi delle varie parti coinvolte: prima di intaccare l’eventuale e modesta eccedenza di reddito e la sostanza dell’ex marito si sarebbe dovuto chiedere all’ex moglie un contributo più significativo.

4.4.  Se si può ammettere che la commisurazione del contributo alimentare per il figlio in sede di divorzio tenesse già in considerazione un possibile pagamento in contanti all’ex marito del capitale riconosciutogli in esito alla ripartizione del­l’avere previdenziale accumulato dall’ex moglie durante il matrimonio, è errato sostenere che prendesse pure in considerazione un possibile impiego della liquidazione per finalità non previdenziali: il giudice del divorzio aveva al contrario pronosticato che tale capitale, anche se versato in contanti, sarebbe rimasto destinato a garantire la previdenza dell’ex marito.

Nella sua risposta del 7 febbraio 2013 all’istanza di modifica della sentenza di divorzio, così come all’udienza del 19 aprile 2013, l’ex marito, patrocinato da un legale, ha ammesso che con la liquidazione in contanti della prestazione d’uscita intende rimborsare i debiti verso i fratelli, effettuare la manutenzione dei propri immobili ed «arrivare alla fine del mese». In tali condizioni, l’accer­tamento dell’autorità inferiore secondo cui la liquidazione di fr. 66 900.– non è destinata ad alimentare una nuova forma di previdenza nel nuovo Stato di residenza del ricorrente non appare manifestamente inesatto, considerato inoltre che nella procedura di modifica di una sentenza di divorzio si può tenere conto di fatti futuri, se prevedibili al momento dell’inoltro dell’istanza (v. supra consid. 4.1).

 

Il mancato avverarsi del pronostico formulato nella sentenza di divorzio modifica la situazione dell’ex marito in modo importante e duraturo, potendo egli disporre di un capitale di fr. 66 900.– non legato a finalità previdenziali. Il ricorrente non contesta che tale capitale possa quindi rientrare tra i mezzi economici da prendere in considerazione per calcolare il contributo alimentare per il figlio, ma considera che il miglioramento della sua situazione economica ancora non giustifichi una regolamentazione diversa del suo obbligo contributivo. La ponderazione degli interessi delle parti coinvolte proposta nel ricorso non riesce però ad indebolire quella effettuata nel giudizio impugnato: malgrado la capacità economica dell’ex moglie rimanga maggiore di quella dell’ex marito e basti a coprire il fabbisogno del figlio, ciò non significa che il ricorrente possa essere esonerato dal versamento di un contributo di mantenimento.             
Il giudizio impugnato, conforme alla giurisprudenza in materia, resiste quindi alle censure di arbitrio nell’accertamento dei fatti e di violazione dell’art. 286 cpv. 2 CC.

7c Art. 310 cpv. 1 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Privazione di custodia parentale e collocamento di minore – trasferimento all’estero

La partenza dalla Svizzera di una minore tolta alla custodia dei genitori non rende superato il collocamento. L’Autorità di protezione, titolare del diritto di custodia, sarebbe di conseguenza legittimata a chiedere il rientro della minore in applicazione della Convenzione dell’Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori del 25 ottobre 1980 (Conv. Aia rap. min.).                     
Il trasferimento illecito non impedisce tuttavia al minore di acquisire una nuova residenza abituale nello Stato di accoglienza, se il titolare del diritto di custodia non si adopera per farlo rientrare ai sensi della Convenzione.                                  
In quest’ultimo caso l’Autorità di protezione è comunque tenuta a vegliare a un eventuale ritorno sul suolo elvetico, al fine di mettere in atto a quel momento le misure di protezione ancora necessarie.

 

CDP 19.10.2015 N. 9.2015.47

A.  Dal matrimonio fra A.A. e B.A. sono nati i figli C. (1993), D. (1996), E. (1999) e F. (2006).

B.  Le autorità di protezione hanno iniziato ad occuparsi della situazione dei figli della coppia sin dal 1997, su segnalazione delle autorità penali, che avevano rilevato una situazione famigliare preoccupante e dei sospetti maltrattamenti del padre su C., di tre anni, e D., di nemmeno un anno di vita.

C.  Con decisione del 31 gennaio 1997 l’allora competente Delegazione Tutoria del Comune di W. ha privato provvisoriamente i genitori della custodia parentale su C. e D. ed ha istituito in loro favore una curatela ex art. 308 CC (poi sostituita con una sorveglianza educativa ai sensi dell’art. 307 cpv. 3 CC da parte del Servizio sociale di …). La decisione è stata confermata nel mese di ottobre seguente e i genitori sono stati privati della custodia sui figli a tempo indeterminato. Negli anni essi hanno comunque mantenuto le relazioni personali coi figli e sono anche stati autorizzati a trascorrere insieme dei periodi di vacanza all’estero, in … e in S.

D.  A.A. e B.A. hanno riottenuto la custodia della figlia D. – collocata dapprima in una famiglia affidataria e dal 1999 all’Istituto I. – unicamente nel 2009, a seguito di una rivalutazione della situazione famigliare (ris. n. 146 del 10 aprile 2009 dell’allora competente Commissione tutoria regionale W.). C., collocato presso una famiglia affidataria, è invece rientrato al domicilio dei genitori volontariamente, raggiunta la maggior età.

E.  Con decisione del 12 febbraio 2010 (ris. n. 80 del 12 febbraio 2010) la Commissione tutoria regionale W. ha incaricato il Servizio di accompagnamento educativo (SAE) di sostenere i genitori nel ruolo parentale e di accompagnare i minori nel loro sviluppo personale, presentando un resoconto dopo sei mesi dall’inizio della collaborazione.

F.  In favore della terzogenita E., nata nel 1999, nella prima infanzia non è mai emersa la necessità di adottare provvedimenti analoghi. Solo nel 2013 è stata rilevata una situazione di disagio in famiglia, che ha condotto – anche per questa figlia – ad una decisione di privazione provvisoria della custodia parentale e di collocamento (ris. n. 90 del 22 novembre 2013 dell’Autorità regionale di protezione W. – in seguito, Autorità di protezione – nel frattempo divenuta competente a seguito del trasferimento di domicilio della famiglia). L’Autorità di protezione ha inoltre designato l’Ufficio dell’aiuto e della protezione (UAP) quale Ufficio di controllo e informazione giusta l’art. 307 cpv. 3 CC, con il compito di effettuare colloqui regolari coi genitori e con E., visite a domicilio, e di raccogliere informazioni presso la scuola ed altri enti e servizi che si occupano della minore, redigendo entro due mesi un primo rapporto. L’Autorità di protezione ha poi conferito mandato al Servizio medico-psicologico (SMP) di … di stilare una perizia sulle capacità genitoriali dei coniugi A.A. e B.A.

La decisione di privazione della custodia genitoriale è stata confermata dal­l’Autorità di protezione il 28 febbraio 2014 (ris. n. 26) e la ragazza è da allora collocata presso l’Istituto I.

G.  Sempre nel febbraio 2014, viste le peculiarità della situazione famigliare e su richiesta dell’UAP stesso, l’Autorità ha designato tale servizio quale Ufficio di controllo e informazione giusta l’art. 307 cpv. 3 CC anche nei confronti del­l’ultimogenita F., nata nel 2006 (ris. n. 19 del 21 febbraio 2014). All’UAP è stato affidato il compito di effettuare colloqui regolari con F. e i suoi genitori, visite a domicilio, e di raccogliere informazioni presso la scuola ed altri enti e servizi che si occupano della minore, redigendo entro tre mesi un primo rapporto all’attenzione dell’Autorità di protezione.

H.  Con decisioni separate del 21 febbraio 2014 l’Autorità di protezione ha conferito mandato all’SMP di … di effettuare una perizia psichiatrica su entrambi i coniugi A.A. e B.A., con proposte di un’eventuale presa a carico psichiatrica, farmacologica e psicologica (ris. n. 18 e 20). All’… è stato inoltre conferito un mandato di presa a carico di B.A. per una valutazione sul suo eventuale abuso di alcool e consumo di sostanze stupefacenti; a quest’ultimo è stato fatto obbligo di sottoporsi a controlli regolari e sorvegliati una volta alla settimana (ris. n. 21 del 21 febbraio 2014).

I.  Il 2 aprile 2014 l’SMP di … ha presentato la relazione peritale concernente B.A., il 23 maggio 2014 quella relativa ad A.A. L’8 settembre 2014 l’SMP di … ha reso il suo referto sulle capacità genitoriali della coppia.

L.  Sulla scorta di tali documenti, con decisione del 6 febbraio 2015 (ris. n. 23) l’Autorità di protezione ha privato con effetto immediato i coniugi A.A. e B.A. della custodia parentale sulla figlia F., da collocarsi presso l’Istituto I. All’UAP, cui è stata affidata l’organizzazione del collocamento, è stato fatto ordine di redigere rapporti trimestrali all’attenzione dell’Autorità di protezione.        
Ai genitori è stato concesso un diritto di visita quindicinale, in forma sorvegliata, presso il Punto d’Incontro di P., oltre a due contatti telefonici alla settimana. Ad un eventuale reclamo è stato negato l’effetto sospensivo.

M.  Con reclamo del 9 marzo 2015, A.A. e B.A. sono insorti contro la decisione in questione, non ritenendo dati i presupposti per una revoca della custodia parentale sulla figlia F. Inoltre, in considerazione della partenza di A.A. per la S., avvenuta il 14 febbraio 2015, i reclamanti ritengono che il rischio di maltrattamenti da parte del padre non sussista più. Essi postulano dunque l’annullamento della decisione impugnata, oltre alla restituzione dell’effetto sospensivo al gravame. Con istanza di pari data i reclamanti hanno postulato la concessione del gratuito patrocinio e dell’assistenza giudiziaria.

N.  Nelle sue osservazioni datate 13 marzo 2015 l’Autorità di protezione ha rilevato che effettivamente, A.A. è partita per la S. il 14 febbraio 2015 con la figlia F. Ritenendo che la madre non abbia più motivi di rientrare in Svizzera, e considerando come la permanenza di madre e figlia all’estero abbia modificato in maniera rilevante la situazione che ha portato alla decisione impugnata, l’Autorità di protezione considera la decisione di collocamento della minore ormai superata dagli eventi e si rimette al giudizio di questa Camera. L’Autorità di protezione rileva comunque che, se le due rientrassero in Svizzera, la situazione verrebbe monitorata e potrebbe dar luogo ad una decisione analoga di ritiro della custodia parentale.

O.  I reclamanti non hanno replicato, ponendo dunque fine allo scambio di memorie scritte.

Considerato in diritto:

1.  Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’or­ga­nizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.  Nella decisione impugnata, l’Autorità di protezione ha riferito che dalla perizia sulle capacità genitoriali stilata dall’SMP viene indicata «l’opportunità di un collocamento di F. all’Istituto I.» (pag. 1-2).

Nella sua risoluzione, l’Autorità di protezione ha riassunto il contenuto dell’audizione della minore da parte del membro permanente, avvenuta il 21 gennaio 2015. La minore ha riferito di «nutrire fiducia nei confronti dei genitori, della direttrice della Scuola elementare e del suo maestro»; di avere «difficoltà nell’esprimersi su aspetti della sua sfera privata», e di avere desiderio «di stare con la sorella nell’Istituto I.» ma nel contempo «di non allontanarsi dalla famiglia» (pag. 2).

Ripercorrendo le risultanze della perizia dell’SMP, l’Autorità di protezione ha rimarcato l’esistenza di una relazione coniugale caratterizzata da una forte conflittualità (sfociata spesso in violenza fisica da parte del marito sulla moglie), di un atteggiamento di chiusura e di critica di B.A. nei confronti della rete sociale attivata negli anni a sostegno della famiglia, nonché di «maltrattamenti fisici e importanti abusi psichici del padre sulla terzogenita E.», con «l’alta probabilità che anche l’ultimogenita possa subire maltrattamenti da parte del padre, con il raggiungimento dell’età prepubere e poi dell’adolescenza» (pag. 2). L’Autorità di protezione sottolinea inoltre che dal referto dell’SMP si evince una «malcuranza, trascuratezza dell’ambiente famigliare, scarsità di risorse economiche e mal gestione di tali ristrettezze, con l’incapacità della famiglia di far fronte a siffatte inadeguatezze, elementi che non permettono a F. di vivere la sua età in modo adeguato»; l’infanzia della minore sarebbe caratterizzata da responsabilità e angosce «che non dovrebbero appartenerle» (decisione impugnata, pag. 2).

Decretando il collocamento della minore all’Istituto I., l’Autorità di protezione ha infine regolamentato i diritti di visita, non ritenendo idoneo un rientro settimanale della minore al domicilio (contrariamente a quanto auspicato dall’SMP e dall’UAP) ma accordando unicamente dei diritti di visita quindicinali e sorvegliati presso il Punto d’Incontro (decisione impugnata, pag. 2).

3.  Il provvedimento adottato è contestato dai reclamanti.    
Riprendendo le risultanze concernenti le perizie psichiatriche su A.A. e, nonché la perizia sulle loro capacità genitoriali, nel reclamo si sottolinea come la madre sia in possesso delle suddette capacità e si opponga fermamente al collocamento della figlia, dicendosi piuttosto pronta a divorziare (reclamo, pag. 3). Secondo i reclamanti, dalle perizie emerge che F. vive serenamente in famiglia e non ha mai subìto alcun maltrattamento da parte del padre, e che gli elementi scatenanti i maltrattamenti paterni su E. – obesità nella prepubertà e adolescenza – non sono oggettivamente (ancora) presenti in F. (reclamo, pag. 3). Nel reclamo viene inoltre evidenziato il ruolo molto importante svolto nella famiglia dall’educa­trice del Servizio di accompagnamento educativo (SAE), e la necessità per la madre di usufruire di aiuto e sostegno terapeutico, mentre per il marito appare più utile una sorveglianza rispetto ad una terapia (pag. 3). Secondo i reclamanti, sulla base di tali elementi la privazione della custodia genitoriale non sarebbe dunque giustificata.

Nel reclamo si aggiunge infine che A.A., prima ancora di venire a conoscenza della decisione contestata, ha deciso di lasciare la Svizzera con la figlia F. e di rientrare a S., presso i suoi genitori. B.A. ha invece espresso l’intenzione di restare in Ticino con gli altri figli. Secondo i reclamanti, a seguito di tali nuove circostanze gli aspetti più critici della situazione familiare, fondamento della decisione impugnata, sono ora da considerarsi superati (reclamo, pag. 4).      
I reclamanti chiedono pertanto l’annullamento della risoluzione contestata.

4.  L’art. 310 cpv. 1 CC prevede che quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l’autorità tutoria deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui si trova, e ricoverarlo convenientemente.

Nell’accezione di «pericolo» rientra tutto quanto è suscettibile di pregiudicare lo sviluppo fisico, intellettuale e morale del figlio sotto l’autorità parentale dei genitori (Breitschmid, BSK ZGB I, 4a ed. 2010, ad art. 310 CC n. 3; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5a ed. 1999, n. 27.36 pag. 214; Meier/Stettler, Droit de filiation, 5a ed. 2014, n. 1298 pag. 850; STF del 1° luglio 2002, inc. 5C.117/2002, consid. 3.1). Le cause della messa in pericolo sono ininfluenti (circostanze oggettive, colpa del minore, dei genitori o dell’entourage familiare): la misura non è una sanzione nei confronti dei genitori ma persegue quale unico scopo la tutela del bene del minore (Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 3, Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1296 pag. 850; STF del 21 giugno 2012, inc. 5A_335/2012, consid. 3.1; STF del 1° luglio 2002, inc. 5C.117/2002, consid. 3.1; STF del 12 marzo 2012, inc. 5A_701/2011, consid. 4.2.1).

Il diritto di custodia (droit de garde, rechtliche Obhut) comprende infatti il diritto di determinare il luogo di dimora e le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori (eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dell’autorità parentale (DTF 128 III 9 consid. 4a; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 1; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 CC n. 1). Dal­l’en­trata in vigore della revisione del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014, tale nozione è stata sostituita dal termine, più preciso, di «diritto di determinare il luogo di dimora del figlio» (droit de déterminer le lieu de résidence, Aufenthaltsbestimmungsrechts; cfr. titolo marginale dell’art. 310 CC e Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1291 pag. 847).

La misura di privazione della custodia parentale consiste dunque nel togliere ai genitori il diritto di determinare il luogo di residenza e le modalità di cura del figlio, e a collocare in modo adeguato il minorenne presso terzi o un istituto (Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1291-1292 pag. 847). Nel caso i genitori vengano privati di tale diritto, la sua titolarità passa all’Autorità di protezione, che decidendone il collocamento, determina quindi il luogo di dimora del minore (DTF 128 III 9, consid. 4a; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 6; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 n. 7; Sentenza ICCA del 30 dicembre 2008, inc. 11.2008.28, consid. 9d). Tale collocamento deve essere, secondo la norma, «conveniente» (approprié; angemessen): esso deve dunque corrispondente alla personalità e ai bisogni del minore (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, n. 27.41 pag. 215; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 9; Sentenza CDP del 30 luglio 2014, inc. 9.2014.76, consid. 5). Decidendo il collocamento del minore, l’Autorità di protezione non trasferisce il diritto di custodia – di cui rimane titolare – ma unicamente la custodia di fatto del minore (faktische Obhut, garde de fait; cfr. DTF 128 III 9 consid. 4a e il commento di Stettler, Garde de fait et droit de garde, in ZVW 2002, pag. 236 e seg.; Vez, CR CC I, 2010, ad art. 300 n. 1). Tale nozione comprende la cura quotidiana del figlio e l’esercizio dei diritti e dei doveri legati a tali cure e all’educazione quotidiana (per una distinzione schematica fra i concetti e una comparazione della terminologia prima e dopo il 1° luglio 2014, si rinvia alla tavola sinottica dell’Ufficio federale di giustizia denominata «Autorità parentale, custodia e cura del figlio», cfr. https:// www.bj.admin.ch/bj/it/home/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/elterlichesorge.html consultato il 19 ottobre 2015).

5.  Nella fattispecie, occorre dunque valutare se l’Autorità di protezione abbia valutato correttamente le circostanze e ne abbia a giusta ragione dedotto l’esi­stenza di una situazione di pericolo per la minore.

5.1.  Nella perizia sulle capacità genitoriali, B.A. è stato ritenuto inconsapevole dei bisogni e delle necessità dei suoi figli e «fortemente incapace di riconoscere ed adeguarsi alle esigenze dei figli durante la loro crescita» (perizia, pag. 12). Gli esperti hanno rilevato una «completa inettitudine a sintonizzarsi con la sfera emotiva dell’altro», ovvero «l’incapacità del periziando di garantire le cure emotive appropriate ai figli rispetto alla loro età» (perizia, pag. 12). Dal referto emerge come B.A. manifesti aggressività nei confronti dei figli (con maltrattamenti fisici, castighi e sgridate, anche per questioni futili) derivante non solo da un’impostazione educativa severa ma da «un sentimento d’intolleranza e di mancanza di empatia verso i figli che raggiunge il suo apice al raggiungimento dell’età prepubere e adolescenziale di questi ultimi» (perizia, pag. 13).  
Tali manifestazioni aggressive si sono ripetute negli anni nei confronti dei primi tre figli, tutti tolti alla custodia dei genitori sebbene ad epoche diverse. Al momento della stesura della perizia, vittima di tale aggressività risultava essere la terzogenita E. la quale ha subìto, in particolare dal compimento dei suoi otto anni, «forti violenze e ostilità» da parte del padre, che ha cominciato ad «essere violento fisicamente e ad offenderla principalmente in riferimento al suo peso e alla sua immagine corporea» (perizia, pag. 13).       
Nei confronti di F. non si riscontrano attualmente problemi analoghi: B.A. la definisce «la principessa di casa», «dolce ed obbediente e che non ha mai dato e non darà mai problemi» (perizia, pag. 13). Significativo, secondo i periti, il fatto che B.A. nel 2004 definisse in maniera analoga l’allora ultimogenita E. (perizia, pag. 13; cfr. in proposito rapporto peritale del 20 maggio 2004, pag. 9). Ciò denota, secondo gli esperti, l’incapacità del padre «di comprendere che ogni età evolutiva ha delle peculiari necessità e sfumature a cui il genitore deve adattarsi, rimettendo costantemente in discussione le proprie risorse» (perizia, pag. 13).

Per quanto attiene alla madre, gli esperti riferiscono delle lacune colmate da quest’ultima in materia di accudimento (grazie alla rete messa in atto negli anni) e riferiscono della sua capacità di garantire loro cure emotive adeguate alla loro età, sintonizzandosi con la loro sfera emotiva e comprendendone gli stati d’ani­mo (perizia, pag. 16). Tuttavia, tali capacità genitoriali, definite «buone» dai periti, sono pesantemente condizionate dai comportamenti paterni. A.A. risulta «non in grado di proteggere i figli di fronte alle numerose inadeguatezze del marito» e «assume il ruolo di complice per una certa accondiscendenza dovuta alla sua passività» (perizia, pag. 16). Nella coppia, B.A. «si dimostra assolutamente predominante», mentre A.A. appare «costantemente in secondo piano e passiva fino ad essere succube delle prese di posizione del marito» (perizia, pag. 14). La madre sembra aver acquisito una certa forza negli anni, dichiarandosi ora «pronta al divorzio» pur di evitare il collocamento dell’ultimo­ge­nita F. (perizia, pag. 17), ma emerge comunque come «entità eccessivamente succube di quest’ultimo e perciò non in grado di proteggere i figli di fronte a certe inadeguatezze del coniuge» (perizia, pag. 18).

I periti concludono il loro referto segnalando come, per F., «la situazione attuale beneficia di una certa serenità»; essi ritengono tuttavia che altri elementi della vita famigliare (maltrattamenti subìti in passato da tutti gli altri figli, trascuratezza dell’ambiente famigliare, ristrettezze e cattiva gestione economica, incapacità della famiglia di far fronte a tali inadeguatezze) non permettano a F. di vivere la sua età in modo adeguato, la sua infanzia essendo contraddistinta da «responsabilità e angosce» (perizia, pag. 19).

5.2.  L’esito della perizia sulle capacità genitoriali di B.A. e A.A. non lascia grandi margini di interpretazione e permette di riscontrare anche per F. l’esi­stenza di una situazione di pericolo ai sensi dell’art. 310 cpv. 1 CC. Sebbene la bambina non sia stata oggetto di maltrattamenti fisici o psichici, occorre rilevare che quanto già vissuto dai fratelli, la situazione famigliare e la personalità dei genitori conducono a ritenere che la continuazione della comunione di vita con loro sia suscettibile di pregiudicare il suo sviluppo fisico, intellettuale e morale.

L’argomento dei reclamanti, secondo cui F. non presenta, a differenza di E., fattori di rischio di maltrattamento paterno (ovvero obesità nella prepubertà e adolescenza) non risulta pertinente. Anzitutto, le vessazioni paterne su E. non sono unicamente riconducibili a una questione di sovrappeso: si ricordi ad esempio l’episodio delle minacce subite dal padre per essersi macchiata, in due occasioni, con del sangue mestruale mentre era a scuola (ed aver di conseguenza chiamato a casa per avere dei pantaloni puliti, cfr. perizia pag. 8). Inoltre, i due primogeniti hanno subìto maltrattamenti da parte del padre sin dalla più tenera età, e in assenza di problemi di peso.     
L’attitudine violenta del padre, manifestatasi già sui tre figli maggiori e sulla moglie, l’assenza di potenzialità di cambiamento riscontrate in lui dai periti (nonostante la sua presa a carico da parte dei servizi e sette anni di terapia, cfr. perizia, pag. 15), così come la passività/complicità di A.A., non possono che condurre al riconoscimento dell’esistenza di una situazione di pericolo per lo sviluppo di F., da cui la minore deve essere preservata. La decisione adottata dall’Autorità di protezione deve dunque essere difesa in questa sede.

5.3.  Dato il pieno potere di cognizione di questa Camera in materia di protezione dei minori, e non vigendo alcun divieto di nova, occorre ancora valutare se la circostanza della partenza di A.A. e F. dalla Svizzera – benché avvenuta successivamente all’adozione della decisione impugnata – comporti una modifica delle considerazioni già esposte.

Il fatto che A.A. abbia deciso di lasciare la Svizzera con la figlia, pur di non perderne la custodia, sembra deporre in favore di un suo affrancamento dalla figura del marito e di una sua volontà – assente nella valutazione peritale di cui sopra – di far prevalere il bene del figlio a discapito della relazione di coppia, rompendo quel meccanismo di passività/complicità con B.A. che negli anni ha posto i figli in una situazione di pericolo. Va tuttavia considerato che a tale partenza non sembra aver fatto seguito una richiesta di formale separazione o divorzio della coppia, e che dagli accertamenti operati da questa Camera risulta che in data 1° giugno 2015 anche B.A. sia partito per l’estero con la figlia (cfr. banca dati dei movimenti della popolazione MovPop, consultata il 19 ottobre 2015). Vi sono dunque fondati motivi di ritenere che la decisione di A.A. di lasciare la Svizzera con la figlia sia stata dettata non tanto dal desiderio di tutelare F. dai comportamenti del padre – col quale verosimilmente si è ricongiunta dopo qualche mese – quanto piuttosto dalla volontà di sottrarsi all’esecuzione della decisione di levata di custodia.      
Neanche alla luce dei nuovi avvenimenti può dunque essere esclusa una situazione di messa in pericolo per lo sviluppo di F. Il reclamo deve dunque essere respinto.

6.  In conclusione, appare opportuno precisare che questa Camera non condivide le conclusioni espresse dall’Autorità di protezione nelle sue osservazioni del 13 marzo 2015, secondo cui a distanza di neanche un mese della partenza dalla Svizzera di F. (avvenuta il 14 febbraio precedente), il collocamento della minore avrebbe dovuto essere considerato «superato» (pag. 2). Ritenuto che i genitori, al momento del trasferimento della minore in S., erano già stati privati del diritto di determinare il suo luogo di dimora di … con decisione immediatamente esecutiva dell’Autorità di protezione (intimata al loro patrocinatore il 9 febbraio 2015 e qui confermata), tale trasferimento doveva essere considerato illecito. L’Autorità di protezione, titolare del diritto di custodia, era dunque legittimata a chiedere il rientro della minore in Svizzera secondo gli strumenti della Convenzione dell’Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori del 25 ottobre 1980 (Conv. Aia rap. min.; RS 0.211.230.02), cui la S. è parte.

7.  Si rileva infine di transenna che, in base alla giurisprudenza, l’illiceità del trasferimento non impedisce al minore di acquisire una nuova residenza abituale nello Stato in cui è trasferito, se il titolare del diritto di custodia non si adopera per farlo rientrare ai sensi della Convenzione (cfr. DTF 125 III 301, consid. 2b/cc e sentenza CDP 9 dicembre 2013, inc. 9.2013.42, consid. 6). Nel caso in cui l’Autorità di protezione intenda attivarsi solo in un prossimo futuro facendo uso degli strumenti offerti dalla Convenzione, la medesima dovrà dunque chinarsi in via preliminare sulla questione della residenza abituale di F., onde verificare se a quel momento, visto il tempo trascorso dal trasferimento della minore, disporrà ancora di una competenza ad agire.         
Indipendentemente da ciò, considerato che due figli della coppia risiedono ancora in Svizzera, l’Autorità di protezione dovrà comunque vegliare a un eventuale ritorno del resto della famiglia sul suolo elvetico, alfine di mettere in atto a quel momento le eventuali misure a tutela dei minori coinvolti.

8c Art. 315a cpv. 3 cifre 1 e 2 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Iscrizione ad un istituto scolastico avversata da un genitore – negata la competenza dell’Autorità di protezione per l’adozione di misure urgenti di protezione del figlio in pendenza di un’azione di divorzio

In pendenza di una procedura di divorzio, la competenza per l’emana­zione di provvedimenti a protezione del figlio appartiene al Pretore. Negata, in casu, la competenza attribuita nell’urgenza all’Autorità di protezione dall’art. 315a cpv. 3 CC.

CDP 13.8.2015 N. 9.2015.132

2.  Nella decisione impugnata, l’Autorità di protezione ha rilevato come non vi fosse accordo fra i genitori in merito all’iscrizione alla Scuola media di commercio di L. Osserva che B.A. contesta la competenza dell’Autorità di protezione, sostenendo che la questione debba essere sottoposta al Pretore presso il quale è pendente la procedura di divorzio. Tuttavia, gli argomenti addotti da B.A. «non convincono questa Autorità» (decisione impugnata, pag. 1), che si è dunque espressa nel merito della richiesta, disponendo l’iscrizione di C. alla scuola in questione. L’Autorità di protezione ha comunque affermato che «il merito delle questioni educative compete alla Pretura presso cui è pendente la procedura di separazione/divorzio e questa ARP si limiterà pertanto al presente intervento urgente» (decisione impugnata, pag. 1).

3.  Nel suo reclamo, B.A. contesta in via preliminare la competenza dell’Auto­rità di protezione a statuire sulla questione dell’iscrizione scolastica del figlio. A suo parere, essendo pendente presso la Pretura una domanda unilaterale di divorzio (presentata dal marito il 18 giugno 2015) facente seguito ad una procedura di adozione di provvedimenti di protezione dell’unione coniugale conclusasi nel marzo 2015, l’oggetto dell’istanza di A.A. «andava postulata al Giudice del divorzio tramite domanda cautelare o supercautelare» (reclamo, pag. 2). L’Au­torità di protezione – «che oltretutto non ha la minima conoscenza dell’in­car­to» – si è ritenuta competente, nonostante la contestazione, senza motivare la sua decisione (reclamo, pag. 2). Inoltre, l’Autorità di protezione si contraddice nello specificare che il suo operato si limita a tale intervento urgente, poiché le «questioni educative» competono alla Pretura presso cui è pendente la procedura di separazione/divorzio (reclamo, pag. 2).

4.  La competenza per l’adozione di misure di protezione del figlio è disciplinata dagli art. 315 e segg. CC.

Ai sensi dell’art. 315 cpv. 1 CC, le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall’autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio. Giusta l’art. 315a CC, se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell’unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l’esecuzione al­l’autorità di protezione dei minori (cpv. 1); il giudice può anche adeguare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio che sono già state prese (cpv. 2). Spetta tuttavia all’autorità di protezione dei minori continuare una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria (cpv. 3, cifra 1) oppure ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente (cpv. 3, cifra 2).

5.  Nella fattispecie, pendente dal 18 giugno 2015 una procedura di divorzio presso la Pretura, non vi è dubbio che in applicazione dell’art. 315a cpv. 1 CC la competenza per l’emanazione di provvedimenti a protezione del figlio appartenga al suddetto giudice, chiamato a pronunciarsi sulle relazioni personali dei genitori con i figli.

I casi particolari disciplinati all’art. 315a cpv. 3 CC non appaiono dati in concreto. L’Autorità di protezione, peraltro, non si premura di fornire indicazioni quanto al fondamento della sua competenza, respingendo l’eccezione di incompetenza sollevata espressamente da B.A. senza fornire motivazione alcuna.

Da un lato, non risulta che la procedura di protezione del figlio sia stata introdotta prima della procedura giudiziaria, bensì circa un mese dopo, con istanza datata 21 luglio 2015 (art. 315a cpv. 3 cifra 1 CC). D’altro lato, non vi sono elementi che permettano di ritenere che il Pretore, se fosse stato confrontato a quell’epoca ad una tale richiesta in via supercautelare e cautelare, non sarebbe stato in grado di attivarsi con urgenza e di emanare tempestivamente il suo giudizio (art. 315a cpv. 3 cifra 2).

Provvisto di buon diritto, il reclamo di B.A. merita pertanto di essere accolto in ordine, l’Autorità di protezione non essendo in concreto competente per statuire in merito all’iscrizione scolastica di C.

Si segnala infine, di transenna, che il Centro professionale commerciale di L. ha assicurato allo scrivente Giudice che l’iscrizione del minore non verrà annullata prima dell’emanazione di una decisione da parte del giudice competente, a prescindere dal superamento della scadenza – precedentemente indicata alle parti – di venerdì 14 agosto 2015.

6.  Gli oneri processuali seguono la soccombenza, ragion per cui essi vanno messi a carico di A.A., il quale rifonderà alla controparte un’indennità per ripetibili. L’emanazione del presente giudizio rende inoltre priva di oggetto la richiesta di conferimento dell’effetto sospensivo contenuta nel reclamo.

 

7.  Visto l’esito del procedimento e l’urgenza della fattispecie, l’istanza di adozione di misure supercautelari e cautelari urgenti a tutela del minore del 21 luglio 2015 viene immediatamente trasmessa per competenza alla Pretura, unitamente alla presente pronuncia e all’incarto completo. Una copia della presente sentenza viene inoltre inviata per conoscenza alla Direzione dell’istituto scolastico di L., limitatamente ai considerandi 5 e 7 e al punto 1 del dispositivo.

9c Art. 404 cpv. 1 e 3, 449a, 450a cpv. 2 CC; 19 LPMA; 72 cpv. 2 lett. b) n. 6, 93 cpv. 1 lett. a) LTF

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Curatela di rappresentanza – costi – rapporto di diritto privato

Natura della decisione che respinge un reclamo per denegata o ritardata giustizia da parte dell’autorità di protezione degli adulti per il mancato pagamento della nota professionale della patrocinatrice di due curatelati (consid. 3).                
I costi delle misure di protezione degli adulti, e, segnatamente i costi di un rappresentante legale, sono in linea di principio a carico dell’interes­sato; fra quest’ultimo ed il patrocinatore da lui personalmente designato vi è un rapporto di diritto privato (consid. 8).

TF 9.4.2015 N. 5A_422/2014

A.  A.a.  Nel mese di settembre 2012, l’avv. A. aveva assunto il patrocinio dei coniugi C.C. e D.C., allora sotto tutela (trasformata, con l’entrata in vigore del nuovo diritto di protezione degli adulti il 1° gennaio 2013, in curatela di portata generale). Li ha rappresentati nel corso di varie procedure ricorsuali avverso l’operato dell’Autorità regionale di protezione 8, sede di Lugano Est (qui di seguito: Autorità di protezione) ed in altre procedure. Per tali procedure, il beneficio dell’assistenza giudiziaria era stato negato.

A.b.  In data 13 novembre 2013, l’avv. A. ha presentato la propria nota professionale per incasso all’allora curatrice dei coniugi C. Il successivo 7 gennaio 2014, lo studio legale dell’avv. A. ha sollecitato nei confronti dell’Autorità di protezione e del nuovo curatore B. l’incasso della nota professionale. I successivi 28 gennaio e 4 febbraio 2014, l’avv. A. ha segnalato alla Camera di protezione del Tribunale di appello del Cantone Ticino (qui di seguito: Tribunale di appello), fra l’altro, il mancato pagamento della propria nota d’onorario, chiedendo l’intervento nei confronti dell’Autorità di protezione e del curatore. Resa edotta dal Tribunale di appello che il medesimo non si riteneva competente per evadere le lagnanze sollevate, l’avv. A. lo ha nuovamente adito, denominando il proprio scritto, datato 14 marzo 2014, «reclamo per denegata giustizia».

B.  Con decisione 25 marzo 2014, il Tribunale di appello ha dichiarato il reclamo per denegata giustizia irricevibile, ponendo tassa e spese di giustizia a carico dell’avv. A.                 
C.  Contro la pronuncia cantonale, l’avv. A. (qui di seguito: ricorrente) propone con scrittura 19 maggio 2014 un ricorso in materia civile ed un ricorso sussidiario in materia costituzionale, concludendo all’annullamento della decisione impugnata.

Non sono state chieste determinazioni.

Diritto:

1.  Il Tribunale federale esamina d’ufficio e con piena cognizione l’ammissibi­lità di un gravame (DTF 140 I 90 consid. 1; 140 V 22 consid. 4; 139 III 133 consid. 1).

2.  L’esame della ricevibilità del ricorso esige che vengano preliminarmente riassunte la motivazione della decisione impugnata e le censure della ricorrente.

2.1.  Il presente ricorso è diretto contro una decisione per denegata giustizia in materia di protezione degli adulti (art. 450a cpv. 2 CC), mediante la quale l’ul­tima istanza cantonale ha dichiarato il reclamo a lei sottoposto inammissibile. A tal proposito, il Tribunale di appello ha ragionato, per l’essenziale, nel modo seguente: costituisce diniego di giustizia il rifiuto di un’autorità di occuparsi di un procedimento, e parimenti costituisce ritardata giustizia il procrastinare la trattazione di un procedimento. Condizione è, tuttavia, che il procedimento sia di sua competenza. Il Tribunale di appello ha rilevato che il pagamento delle note d’onorario esula dalle competenze dell’Autorità di protezione poiché ai curatelati non è stato concesso il beneficio del gratuito patrocinio. Di riflesso, il Tribunale di appello stesso non può essere investito con un reclamo per denegata o ritardata giustizia da parte dell’Autorità di protezione.

Per quanto concerne il rimprovero di denegata o ritardata giustizia mosso al curatore, il Tribunale di appello ha invece precisato che esso sfugge alla sua competenza, dovendo essere semmai sottoposto all’Autorità di protezione.

2.2.  La ricorrente eccepisce per l’essenziale, richiamandosi al vecchio art. 410 CC, che l’Autorità di protezione avrebbe tacitamente ratificato il suo agire quale patrocinatrice dei curatelati, che sono tuttavia impossibilitati dalla misura di protezione a corrisponderle l’onorario; peraltro, l’Autorità di protezione avrebbe corrisposto direttamente l’onorario ad altri legali intervenuti in precedenza. Ne deduce che l’affermazione di incompetenza dell’Autorità di protezione formulata dal Tribunale di appello sarebbe manifestamente errata ed illegale. In altre parole, la ricorrente pare ritenere che – con riferimento alla propria retribuzione – ella avrebbe dovuto essere trattata alla stregua di un curatore designato dall’Au­torità di protezione ai sensi dell’art. 449a CC.

La ricorrente omette invece del tutto di confrontarsi con la motivazione del giudizio impugnato secondo cui il Tribunale di appello non è competente per trattare le critiche contro l’operato del curatore.                   
3.  Va ora stabilito se la decisione impugnata sia finale o incidentale (art. 90 rispettivamente 93 LTF) e se sia stata pronunciata in uno dei casi previsti all’art. 72 LTF.

3.1.  Alla luce della motivazione fornita dal Tribunale di appello vi è motivo di ritenere che l’autorità cantonale, in realtà, abbia respinto il ricorso dopo averlo esaminato nel merito: poiché l’autorità di cui è lamentata l’inattività non è competente per prendere la decisione richiesta, non può sussistere denegata giustizia. Ora, la giurisprudenza impone di qualificare la decisione impugnata sulla scorta della reale motivazione fornita dall’autorità inferiore, non della soluzione formalmente adottata nel dispositivo (sentenze 5A_936/2013 dell’8 luglio 2014 consid. 2.1.3; 6B_683/2013 del 26 novembre 2013 consid. 4.2 in fine; C 280/95 del 10 giugno 1997 consid. 1c, non pubblicato in DTF 123 V 106). Ritenuto dunque che il Tribunale di appello ha di fatto respinto il reclamo per denegata giustizia, la decisione impugnata va considerata una decisione incidentale suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile (sentenza 5A_208/2014 del 30 luglio 2014 consid. 1). Il ricorso appare ammissibile giusta l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF.

3.2.  Nel merito, la pretesa di retribuzione che avanza la ricorrente – e sulla quale l’Autorità di protezione non si è pronunciata – si fonda sull’assistenza legale che ella ha prestato in numerose procedure in protezione dell’adulto condotte nel (preteso) interesse dei coniugi C. La decisione sulle spese giudiziarie e le ripetibili è accessoria alla procedura alla quale si riferisce (DTF 135 III 329 consid. 1.2; Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, n. 12a ad art. 93 LTF). Questa giurisprudenza può essere adottata nella presente circostanza per analogia. Per l’esame della ricevibilità del presente ricorso va considerato che le procedure di merito suscettibili di attrarre la presente censura per denegata giustizia sono regolate in applicazione di norme di diritto pubblico in rapporto diretto con il diritto civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF; in senso convergente, seppur fondata sull’art. 94 LTF, v. anche sentenza 5A_393/2012 del 13 agosto 2012 consid. 1.2). Trattandosi, inoltre, di procedure aventi per oggetto la revoca rispettivamente la conferma della misura di protezione, è pure corretto ritenere che la presente vertenza abbia carattere ideale e non patrimoniale (v. la sentenza appena citata, loc. cit.; sulla possibile natura patrimoniale di una decisione in tema di protezione degli adulti v. sentenza 5A_379/2014 del 4 luglio 2014 consid. 1).

3.3.  Ne discende che la decisione impugnata può essere sottoposta al Tribunale federale con un ricorso in materia civile. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale appare pertanto inammissibile.           
[…]

7.  Già si sono esposte (supra consid. 2.1 e 2.2) la motivazione del Tribunale di appello nonché le critiche ricorsuali. A proposito di queste ultime va considerato quanto segue.

7.1.  Le critiche ricorsuali contro gli accertamenti di fatto del Tribunale di appello sono generiche ed in buona parte prive di rilevanza (ad esempio con riferimento al valore di lite oppure alle reali disponibilità economiche dei coniugi C.). Inoltre, la ricorrente fonda il proprio gravame su fatti che non emergono dalla decisione impugnata, senza premurarsi di allegare e dimostrare di averli sottoposti al Tribunale di appello nei tempi e nei modi prescritti: ciò vale, in particolare, per l’asserita ratifica tacita del suo agire quale patrocinatrice dei coniugi C., nonché per la (pretesa) avvenuta retribuzione da parte dell’ente pubblico di altri patrocinatori prima di lei. Tener conto di tali circostanze contravverrebbe al principio dell’esaurimento effettivo delle vie di ricorso cantonali (art. 75 cpv. 1 LTF) ed al divieto di nova avanti al Tribunale federale (art. 99 cpv. 1 LTF; supra consid. 6.3).

7.2.  In diritto, la ricorrente si accontenta poi di formulare ipotesi, ad esempio relativamente alla portata che avrebbe a suo dire il vecchio art. 410 CC, senza menzionare dottrina o giurisprudenza a sostegno della propria opinione. Peraltro, tali ipotesi si basano, ancora una volta, su un assunto fattuale non dimostrato: qualora fosse vero che altri patrocinatori prima di lei sono stati retribuiti dal­l’Autorità di protezione – ipotesi che la ricorrente nemmeno afferma di aver sottoposto al Tribunale di appello –, sarebbe stata sua precisa incombenza dimostrare che ciò sia avvenuto in identiche condizioni – in particolare, che pure detti patrocinatori, come anche lei, non fossero stati precedentemente designati dall’Autorità di protezione (art. 449a CC) e che ai mandanti non fosse stato concesso il beneficio del gratuito patrocinio (v. art. 10 della legge ticinese del 15 marzo 2011 sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio [LAG; RL 3.1.1.7]).

Le censure di violazione del divieto dell’arbitrio e di lesione del diritto di essere sentito si appalesano poi confuse ed insufficientemente motivate.

Infine, e soprattutto, la ricorrente non si confronta per nulla con l’argomento principe della motivazione della decisione impugnata: quello secondo il quale l’Autorità di protezione non sarebbe competente poiché i mandanti non erano stati posti a suo tempo a beneficio del gratuito patrocinio, dal quale il Tribunale di appello ha dedotto che la mancata adozione di una decisione da parte del­l’Autorità di protezione non configurerebbe diniego di giustizia.

7.3.  Le citate carenze di motivazione rendono il ricorso in materia civile inammissibile.

8.  Peraltro, sia detto abbondanzialmente, per le ragioni che seguono la decisione impugnata non appare contraria al diritto federale.                
8.1.  Le misure ufficiali di protezione degli adulti sono adottate nell’interesse delle persone bisognose di aiuto (art. 388 cpv. 1 CC). I costi di tali misure, tuttavia, sono in linea di principio a carico della persona che ne beneficia (Ruth E. Reusser, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 28 ad art. 404 CC; art. 19 della legge ticinese dell’8 marzo 1999 sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPMA; RL 4.1.2.2]). Questo principio, esplicitamente ancorato all’art. 404 cpv. 1 CC con riferimento al compenso ed al rimborso delle spese sostenute dal curatore, vale per tutte le spese: così, anche i costi del curatore che l’autorità di protezione dovesse nominare per un corretto svolgimento della procedura (art. 449a CC) sono a carico del­l’interessato, quand’anche la nomina sia avvenuta d’ufficio o addirittura contro la volontà dell’interessato, e benché tra il curatore e l’ente pubblico cui appartiene l’autorità di protezione che lo ha designato si instaura un rapporto di diritto pubblico (Auer/Marti, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 14, 18, 23 segg. ad art. 449a CC). Se l’interessato non dispone dei mezzi sufficienti per una retribuzione del curatore d’ufficio, l’obbligo retributivo passerà a carico dell’ente pubblico, con diritto di regresso (art. 404 cpv. 3 CC per analogia; art. 19 della legge ticinese dell’8 marzo 1999 sull’organizza­zione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto; il Cantone fissa i dettagli della retribuzione, v. art. 49 LPMA, nonché gli art. 16 segg. del relativo regolamento del 29 novembre 2000 [RL 4.1.2.2.1]).

8.2.  Il principio in virtù del quale i costi di un rappresentante legale rimangono a carico dell’interessato si applica a maggior ragione, ovviamente, quando l’in­te­ressato provvede personalmente ad incaricarne uno (v. art. 25 cpv. 1 della legge ticinese dell’8 marzo 1999 sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto), ciò che è autorizzato a fare se capace di discernimento (Auer/Marti, op. cit., n. 14 ad art. 449a CC; v. anche il principio di sussidiarietà della misura ancorato all’art. 389 cpv. 1 n. 2 CC, v. in proposito Helmut Henkel, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 8 ad art. 389 CC). Fra l’interessato ed il mandatario si instaura infatti un rapporto di diritto privato (v. Auer/Marti, op. cit., n. 31 ad art. 449a CC, con riferimento al patrocinatore d’ufficio designato con l’accordo dell’interessato e che a maggior ragione deve valere per il patrocinatore designato personalmente).

8.3.  La conclusione cui è giunto il Tribunale di appello, secondo la quale l’Auto­rità di protezione non doveva dare seguito alle richieste della ricorrente, non appare pertanto, ad un sommario esame abbondanziale, lesiva del diritto federale.

 

9.  In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Tassa e spese di giustizia sono poste a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 L TF). Non sono dovute ripetibili (art. 68 cpv. 1 e contrario LTF).

10c Art. 413 cpv. 1, 392 cifra 2, 400 cpv. 1, 416 cpv. 1 cifra 5 CC; 398 cpv. 3 CO; 402 cpv. 1 CC; 9 cpv. 1 OABCT

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Curatela di rappresentanza e amministrazione dei beni – mandato di gestione patrimoniale conferito a una fiduciaria – ammissibilità e alternative

Il curatore, tenuto alla medesima diligenza del mandatario, deve adempiere personalmente i compiti affidatigli a meno che le circostanze impongano una sostituzione (art. 413 cpv. 1 CC e 398 cpv. 3 CO). Appartiene dunque al curatore la possibilità di concludere un contratto di gestione patrimoniale, che, ricadendo nel campo di applicazione dell’art. 9 cpv. 1 OABCT e 416 cpv. 1 cifra 5 CC, richiede l’accordo dell’Autorità di protezione. Alternativamente, l’Autorità è competente per nominare un curatore idoneo giusta l’art. 400 cpv. 1 CC.          
Rifusione di ripetibili da parte dell’Autorità di protezione, soccombente e unica antagonista della parte che ha avuto successo.

 

CDP 10.9.2015 N. 9.2015.97

A.  In ragione del delicato stato di salute e dell’incapacità di intendere e di volere di X. (1944), con decisione del 18 settembre 2014 (ris. n. 445/14) l’Autorità regionale di protezione A. (in seguito Autorità di protezione), ha istituito in suo favore una curatela di rappresentanza e di amministrazione dei beni ex art. 394 CC in relazione con l’art. 395 CC.

Quale curatrice è stata nominata l’avv. C., con i compiti di:

rappresentare l’interessata nel quadro dei propri affari amministrativi (in particolare nel rapporto con le autorità, i servizi amministrativi e sociali, gli istituti bancari e di credito, la posta, le assicurazioni private e sociali e, all’occorrenza, ogni altra istituzione di diritto privato o pubblico o persona privata); gestire con la diligenza richiesta il patrimonio e i redditi dell’interessata; vegliare al suo benessere sociale e rappresentare l’interessata in tutti gli atti necessari a tal fine; chiedere per gli atti necessari i consensi previsti dall’art. 416 CC; redigere, in collaborazione con l’Autorità di protezione, l’inventario dei beni da amministrare; presentare annualmente il rapporto morale, i rendiconti finanziari e la nota indennità e spese; chiedere adattamenti alla misura, qualora subentrino dei cambiamenti di circostanze.  

X. è stata privata dell’esercizio dei diritti civili per quanto riguarda l’ammini­strazione e l’uso dei suoi redditi, della sua sostanza mobiliare e immobiliare, delle sue entrate e delle sue uscite; la loro gestione è stata affidata esclusivamente alla curatrice.

B.  Con istanza del 29 gennaio 2015, la curatrice ha segnalato all’Autorità di protezione che durante l’allestimento dell’inventario iniziale della curatela è emersa l’esistenza di alcuni portafogli bancari la cui amministrazione «presuppone approfondite conoscenze di gestione patrimoniale e finanziaria» e necessita un controllo accurato «da uno specialista in materia di prodotti finanziari». La curatrice, ritenendo di non disporre di tali competenze, ha dunque chiesto all’Autorità di protezione di reperire e conferire «a una società fiduciaria finanziaria esterna il mandato di sorveglianza della gestione dei portafogli bancari di cui la mia pupilla risulta proprietaria, rispettivamente avente diritto economico». La curatrice chiede dunque uno «sdoppiamento del mandato», ritenendo di avere invece le necessarie competenze per l’amministrazione corrente dei beni della curatelata e per la sua rappresentanza «in relazione al suo benessere fisico e sociale presso i famigliari, la casa di riposo, i medici, le assicurazioni sociali e ogni altra persona».

L’inventario della curatela, approvato dall’Autorità di protezione il 24 marzo 2015 (ris. n. 163/15), espone una sostanza netta di fr. 19 105 769.82.

C.  Mediante decisione del 19 febbraio 2015 (ris. n. 113/15) l’Autorità di protezione ha considerato la richiesta della curatrice pienamente giustificata, ragion per cui l’ha autorizzata a far capo ad una società indipendente di gestione patrimoniale per quanto attiene alla gestione patrimoniale di sostanza e redditi spettanti alla curatelata, ma anche per le procedure di regolarizzazione fiscale dei capitali emersi in sede di allestimento dell’inventario iniziale della curatela.

D.  Con reclamo 9/10 marzo 2015 (inc. CDP 9.2015.48) la curatrice ha impugnato la suddetta decisione, ritenendo che l’autorizzazione conferitale dall’Au­torità di protezione fosse in realtà un ulteriore incarico per lei, mentre l’ingente patrimonio scoperto «impone che sia proprio un’autorità a assumersi la responsabilità della scelta del mandatario nell’ambito dell’affidamento di un mandato di gestione così fuori dal comune e soprattutto la pattuizione del relativo contratto» (pag. 3). Secondo la curatrice, l’Autorità di protezione ha compreso erroneamente la richiesta, «dandole un’autorizzazione non richiesta e che ella comunque non accetta, ovvero di designare il mandatario del secondo mandato» (pag. 3). Il potere di conferire mandati di curatela e di definire le relative sfere di compiti spetta all’Autorità di protezione e non alla curatrice: postula quindi che sia l’Autorità stessa ad affidare la gestione patrimoniale ad una società indipendente, stipulando direttamente il relativo contratto.

E.  A seguito del reclamo, l’Autorità di protezione ha riconsiderato la sua decisione del 19 febbraio 2015, annullandola e sostituendola con una nuova decisione datata 24 marzo 2015 (ris. n. 165/15). Mediante la medesima, l’Autorità di protezione ha conferito direttamente alla fiduciaria F. (e per essa alla signora S., direttrice) il mandato di gestione del patrimonio della curatelata X., per quanto attiene alla gestione patrimoniale della sostanza e dei redditi che ne derivano ed alle procedure di regolarizzazione fiscale dei capitali emersi in sede di allestimento dell’inventario iniziale; l’Autorità di protezione ha inoltre dichiarato la decisione immediatamente esecutiva e ha tolto l’effetto sospensivo ad un eventuale reclamo contro di essa. Questa Camera ha dunque stralciato dai ruoli il reclamo della curatrice con decisione del 12 aprile 2015.

F.  Anche la decisione riconsiderata da parte dell’Autorità di protezione è stata oggetto di impugnativa. Con reclamo datato 4 maggio 2015 sono insorti il marito della curatelata, Y., la figlia Z. e il curatore di quest’ultima, W., contestando la risoluzione in questione poiché inadeguata e contraria al diritto e postulando la restituzione dell’effetto sospensivo del gravame.

G.  Con scritto del 21 maggio 2015 l’Autorità di protezione si è opposta alla restituzione dell’effetto sospensivo. Con osservazioni del 28 maggio seguente, la medesima ha postulato la reiezione del gravame nel merito, ritenendo infondate le censure degli insorgenti. Le altre parti non hanno presentato osservazioni al gravame.

H.  Con sentenza del 15 giugno 2015 il presidente di questa Camera ha respinto la richiesta degli insorgenti di restituzione dell’effetto sospensivo, non essendone dati i presupposti.

I.  Con lettera del 7 luglio 2015, i reclamanti hanno comunicato di rinunciare alla presentazione di una replica, ponendo così fine allo scambio di memorie scritte.

Considerato in diritto:

1.  Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’or­ganizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.  In primo luogo gli insorgenti censurano la decisione impugnata per un’ap­plicazione errata del diritto, in particolare dell’art. 392 cifra 2 CC.

2.1.  La disposizione di legge in questione è menzionata già nel titolo della risoluzione impugnata e viene ripresa nei considerandi della medesima, laddove l’Autorità di protezione afferma che tale disposto legale le permette di «conferire ad un terzo l’incarico di provvedere a singoli compiti», «qualora l’istituzione di una curatela appare manifestamente sproporzionata rispetto all’estensione dei compiti» (pag. 2). La medesima Autorità sottolinea come «la gestione di un patrimonio diversificato, come nel presente caso, giustifichi pienamente tale conferimento di mandato, in quanto s’impongono competenze e contatti specifici nel settore finanziario che non possono essere richiesti ad un curatore» (pag. 3).

2.2.  Secondo gli insorgenti, l’applicazione della norma in questione deve essere riservata a casi eccezionali, nelle quali la trattazione di uno o più affari puntuali necessitano di competenze professionali/tecniche specifiche (reclamo, pag. 5). Attraverso questa base legale non è invece possibile confidare tutta la gestione dei beni ad un terzo, come invece fatto dall’Autorità di protezione in concreto. Inoltre, la disposizione è applicabile solo allorquando non sia necessario istituire una curatela, che invece nel caso di specie è già in essere (reclamo, pag. 5). Inoltre, la misura appare troppo generica e non permette di comprendere quali siano i compiti restanti alla curatrice (reclamo, pag. 5).

2.3.  Ai sensi dell’art. 392 CC l’autorità di protezione può, laddove l’istituzione di una curatela appare manifestamente sproporzionata rispetto all’estensione dei compiti: provvedere di moto proprio a quanto necessario, segnatamente dando il consenso a un negozio giuridico (cifra 1); conferire a un terzo l’incarico di provvedere a singoli compiti (cifra 2); oppure designare una persona o un servizio idonei con diritto di controllo e informazione in determinati ambiti (cifra 3).

Il conferimento ad un terzo dell’incarico di provvedere a singoli compiti (cifra 2) deve essere inteso come l’assegnazione di un mandato secondo il Codice delle obbligazioni per un compito determinato e precisamente definito; l’autorità di protezione può ricorrere a tale disposto allorquando, pur essendo date le condizioni per l’istituzione di una curatela, la medesima appare manifestamente sproporzionata (Henkel, BSK Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 392 n. 5; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Ginevra Zurigo Basilea 2011, n. 430). Si tratta dunque di una norma da interpretare restrittivamente, nella misura in cui l’autorità di protezione non deve sostituire i curatori con dei mandatari privati [STF del 26 giugno 2015, inc. 5A_356/2015, consid. 3.1; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, n. 430; Messaggio concernente la modifica del Codice civile svizzero (Protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione) del 28 giugno 2006, FF 2006 6391, pag. 6433-6434].

Come recita il titolo marginale medesimo, la norma è applicabile quando l’au­torità di protezione rinuncia all’istituzione di una curatela. L’autorità di protezione può però conferire mandato ad un terzo giusta l’art. 392 cifra 2 CC anche nel caso in cui una curatela sia già stata istituita, ma solo se tali compiti non rientrano nelle sfere dei compiti già affidati al curatore: anche in questo caso infatti, il conferimento al curatore di sfere di compiti aggiuntive, o l’istituzione di una curatela supplementare devono apparire manifestamente sproporzionate per rapporto al compito demandato al terzo (Henkel, BSK Erwachsenenschutz, ad art. 392 n. 24).

2.4.  Nella fattispecie, è la stessa Autorità di protezione ad affermare, nelle proprie osservazioni al reclamo, che il provvedimento adottato non può fondarsi sull’art. 392 cifra 2 CC, sostenendo di aver citato la norma per una svista e riconoscendo la sua applicabilità solo nei casi in cui si rinuncia ad istituire una curatela, ciò che in concreto è già avvenuto.

Neppure si può sostenere, viste le circostanze, che il mandato conferito alla fiduciaria F. sia un incarico puntuale: esso è, al contrario, vasto e diversificato, comprendendo anche problematiche di natura fiscale. Non si può nemmeno sostenere che esso esuli dalle sfere di compiti della curatela, poiché, al contrario, fra le mansioni attribuite alla curatrice vi è proprio la gestione del patrimonio e dei redditi dell’interessata. È dunque corretta la censura secondo cui l’art. 392 cifra 2 CC non può fondare l’adozione di un simile provvedimento.

3.  Occorre dunque verificare se, nella fattispecie, il provvedimento adottato possa trovare fondamento in altri principi del diritto di protezione.

3.1.  Quanto evocato sopra non conduce in effetti ad escludere, vigente una curatela, la possibilità di conferire a dei terzi dei mandati specifici di gestione patrimoniale.

Ai sensi dell’art. 413 cpv. 1 CC, il curatore adempie i suoi compiti con la stessa diligenza cui è tenuto il mandatario secondo le disposizioni del Codice delle obbligazioni. Come il mandatario, il curatore è tenuto ad eseguire personalmente il mandato – a meno che le circostanze non impongano la sua sostituzione da parte di un terzo (cfr. art. 398 cpv. 3 CO).

La diligenza richiesta al curatore per l’espletamento del mandato implica dunque che questi, se non dispone delle competenze necessarie per una adeguata gestione patrimoniale, faccia ricorso a dei terzi quali banche, gestori di patrimoni o compagnie di assicurazione (Meier, La gestion du patrimoine des personnes sous curatelle, in: RMA 2014, pag. 431, n. 64).

Il principio della delega soggiace a diversi fattori, non precisati dalla legge: la complessità del compito, l’investimento in tempo e sforzo che richiede, le competenze del curatore e la sua disponibilità, l’efficacia della gestione del mandato nonché le possibilità finanziarie della persona in questione (Meier, op. cit., pag. 432, n. 68; Affolter, BSK Erwachsenenschutz, ad art. 408 n. 14).             
La dottrina ammette la possibilità di concludere il contratto di gestione di patrimonio con un gerente interno alla banca di deposito degli averi. Si tratterà generalmente di patrimoni importanti, ma non considerevoli; in tal caso il contratto ricade nel campo di applicazione dell’art. 9 cpv. 1 dell’Ordinanza sull’ammini­strazione di beni nell’ambito di una curatela o di una tutela (OABCT) e dell’art. 416 cpv. 1 cifra 5 CC, e necessita dell’accordo dell’autorità di protezione. In casi più particolari è ammesso far capo ad un gerente esterno alla banca di deposito degli averi [v. ad esempio la Direttiva del 5 marzo 2014 del Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant relativa all’Ordinanza sull’amministrazione di beni nell’ambito di una curatela o di una tutela (OABCT), che permette la conclusione di mandati di gestione da parte del curatore solo per portafogli di valore superiore a fr. 1 500 000.–]. Anche tale scelta, che permette di limitare il rischio di conflitti di interesse, richiede l’avallo dell’Autorità di protezione, che deve in particolare pronunciarsi sul principio di una tale gestione per rapporto alla situazione concreta dell’interessato, sulle condizioni finanziarie (costi di gestione) e ovviamente sul profilo di gestione (Meier, op. cit., pag. 432, n. 65).

In merito alla responsabilità del curatore, occorre distinguere due casi. Se egli fa ricorso ad un ausiliario per effettuare dei compiti che potrebbe svolgere autonomamente, egli risponde degli atti di quest’ultimo come se fossero suoi (art. 101 CO; v. Meier, op. cit., in: RMA 2014, pag. 433 n. 69). Per contro, se questi fa capo ad un terzo per effettuare delle mansioni per le quali occorrono competenze specifiche di cui non dispone, la sua responsabilità si limita alla diligenza nella scelta del mandatario e nelle istruzioni dategli (cura in eligendo e in instruendo ma non in custodiendo, analogamente all’art. 399 cpv. 2 CO; v. Meier, op. cit., in: RMA 2014, pag. 433 n. 69). Per tacere del fatto che, in ultima analisi, la responsabilità per gli atti del curatore ricade sul Cantone, il curatore rispondendo solo di un eventuale regresso in base alle norme cantonali (art. 454 cpv. 4 CC; per il Ticino, v. Legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici).

3.2.  Giusta l’art. 400 cpv. 1 CC, l’autorità di protezione degli adulti nomina quale curatore una persona fisica che sia idonea, dal profilo personale e delle competenze, ad adempiere i compiti previsti, disponga del tempo necessario e svolga personalmente i suoi compiti; in circostanze particolari possono essere nominati più curatori. Ai sensi dell’art. 402 cpv. 1 CC, l’autorità di protezione può conferire la curatela a più persone: in tal caso essa stabilisce se l’ufficio va esercitato congiuntamente o ne ripartisce i compiti fra i singoli curatori.

3.3.  Nel caso concreto, la curatrice stessa – di professione avvocato – ha dichiarato di non essere in grado di occuparsi della gestione degli ingenti beni della curatelata. Vista l’ampiezza del portafoglio e la composizione del medesimo, non vi è dubbio che nel caso concreto la decisione di affidarne la gestione ad un terzo resista alle critiche e vada considerata legittima, financo doverosa. Tuttavia, il regime messo in atto nella decisione impugnata non è esente da critiche.

Dalla risoluzione adottata in precedenza (ris. n. 113/15 del 19.2.2015) – poi annullata poiché riconsiderata ex art. 450d cpv. 2 CC sulla scorta del reclamo della curatrice – si evinceva l’intenzione dell’Autorità di protezione di autorizzare la curatrice a delegare la gestione patrimoniale dei beni di X. ad un terzo con conoscenze professionali specifiche, previa sottoscrizione di un mandato di gestione patrimoniale. Tale impostazione, in sé conforme ai principi evocati al consid. 3.1, è tuttavia stata scartata dall’Autorità di protezione, che ha annullato tale risoluzione in considerazione del disaccordo della curatrice stessa.

Esclusa dunque tale impostazione, e assodata – come già visto ai consid. 2.3/2.4 supra – l’impossibilità per l’Autorità di protezione di conferire direttamente un mandato di diritto privato ex art. 392 cifra 2 CC alla fiduciaria, l’unica opzione restante si configura nella suddivisione formale della curatela e la nomina di un altro curatore cui affidare la gestione patrimoniale degli averi dell’interessata. Sebbene l’Autorità di protezione abbia effettivamente affermato di voler «scorporare la gestione dalla curatela vera e propria» e di esautorare la curatrice, oltre che dalla gestione patrimoniale stessa, anche da «controllo, verifica e monitoraggio» dell’attività della fiduciaria (osservazioni 28 maggio 2015, pag. 6), tale impostazione non risulta essere stata concretizzata nel dispositivo dalla risoluzione impugnata. Da esso non si può infatti desumere che la direttrice della F., sia stata nominata curatrice, né che le siano state affidate delle precise sfere di competenza, rispettivamente che le sfere di competenza attribuite all’avv. C. siano state corrispondentemente limitate. Tale modo di procedere crea fra i vari attori coinvolti una situazione confusa in merito a ruoli, mansioni e responsabilità. In accoglimento del reclamo, la decisione impugnata deve dunque essere annullata.

L’Autorità di protezione dovrà dunque statuire nuovamente, cercando un nuovo curatore che:

–   accanto all’avv. C. per la parte personale, sia disposto ad occuparsi degli aspetti patrimoniali della curatela con necessaria cognizione di causa; oppure che

–   al posto dell’avv. C., sia disposto ad occuparsi dell’insieme delle sfere di competenza della curatela (dunque anche degli aspetti patrimoniali) con necessaria cognizione di causa; oppure che

–   al posto dell’avv. C. – sempre che quest’ultima non riveda la sua posizione contraria– sia disposto ad occuparsi dell’insieme della curatela e che, pur non avendo competenze specifiche in materia di gestione patrimoniale, sia disposto a concludere con l’avallo dell’Autorità di protezione un accordo in tale ambito con un terzo gerente (peraltro già individuato dall’Autorità di protezione) e a fornirgli istruzioni in merito alla tipologia di gestione da effettuare in conformità con l’OABCT (con i necessari nullaosta dell’Autorità) (cura in eligendo e in instruendo, cfr. consid. 3.1).

La decisione impugnata non può dunque essere riformata in questa sede, nella misura in cui gli scenari aperti implicano una nuova valutazione da parte dell’Autorità di prime cure, cui l’incarto va retrocesso affinché concretizzi la soluzione che più si attaglia alle circostanze della fattispecie.

 

4.  Gli oneri processuali seguono il principio della soccombenza ma, in considerazione delle circostanze del caso concreto, si prescinde eccezionalmente dal loro prelievo. Quanto alle ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Commissioni tutorie regionali risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a ricorrenti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti senza successo al loro fianco (sentenza I CCA del 24 agosto 2011, inc. 11.2011.60, consid. 4; sentenza I CCA del 19 aprile 2011, inc. 11.2009.188, consid. 3, pubblicata in: RtiD II-2011 n. 14c pag. 692). Non vi sono motivi per scostarsi, oggi, da tali principi consolidati. Considerato quindi che nella fattispecie non vi sono privati che abbiano fiancheggiato l’Autorità di protezione nella proposta di respingere il ricorso, la medesima deve essere condannata a rifondere ai ricorrenti un’equa indennità per ripetibili.

55c Art. 93 LEF; 278 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Calcolo del minimo di esistenza – spese di mantenimento per il figliastro

Il dovere di assistenza del patrigno è sussidiario rispetto all’obbligo di mantenimento dei genitori verso i propri figli. Qualora il patrigno non dimostri che le risorse dei genitori del figliastro sono insufficienti a provvedere al mantenimento di quest’ultimo, viene meno il suo dovere di assistenza sussidiario nei confronti del figliastro previsto dall’art. 278 cpv. 2 CC, sicché non è possibile computare nel minimo d’esistenza del patrigno le spese di mantenimento (ordinarie e/o straordinarie) del figliastro (consid. 6.1-6.2).

 

CEF 11.5.2015 N. 15.2015.8

6.  La ricorrente si duole, infine, del fatto che l’UE abbia ammesso nel minimo d’esi­stenza dell’escusso fr. 166.– per le spese dentistiche di Y., malgrado que­st’ul­timo sia figlio di primo letto di sua moglie. Al riguardo, sostiene che secondo la legge il dovere di un coniuge verso i figli esclusivamente dell’altro coniuge è soltanto sussidiario e indiretto, sicché – a suo avviso – a B. può essere riconosciuto al massimo un supplemento di fr. 83.– mensili per le spese dentistiche di Y. Il resistente si limita invece a sostenere che la richiesta dell’insorgente appare assurda.

6.1.  Affinché le spese per il mantenimento dei figli possano entrare in linea di conto nel computo del minimo di esistenza, è necessario che in capo al debitore sussista effettivamente un obbligo legale o, eccezionalmente, un dovere morale di mantenimento (sentenza della CEF 15.2013.67 del 14 ottobre 2013, consid. 2.1 e riferimenti citati). Giusta l’art. 278 cpv. 2 CC, i coniugi si devono vicendevolmente adeguata assistenza nell’adempimento dell’obbligo verso i figli nati prima del matrimonio. Il dovere di assistenza del patrigno è tuttavia sussidiario rispetto all’obbligo di mantenimento dei genitori verso i propri figli (sentenza del Tribunale federale 5C.82/2004 del 14 luglio 2004, consid. 3.2; DTF 120 II 287, consid. 2b). Vi si può far capo soltanto nella misura in cui le risorse dei genitori siano insufficienti, il fabbisogno minimo del patrigno e dei suoi figli sia coperto e l’importo del contributo non sia superiore a quello che sarebbe stato senza il nuovo matrimonio (sentenza del Tribunale federale 5A_352/2010 del 29 ottobre 2010 consid. 6.2.2).

 

6.2  Nel caso di specie, chiamato con ordinanza presidenziale del 14 aprile 2015 a dimostrare il suo dovere di assistenza nei confronti del figliastro Y., con scritto del 27 aprile 2015 B. si è limitato ad affermare di non aver chiesto al padre di Y. alcuna partecipazione alle spese dentistiche del figlio, ritenuto che la sua situazione economica non gli avrebbe consentito un intervento finanziario. Non avendo l’escusso, disattendendo quanto esplicitamente richiestogli, dimostrato che il padre di Y. non è in grado di assumere la metà dei costi del noto intervento ortodontico e neppure che il padre ha rifiutato tale partecipazione, la contestazione della richiesta ricorsuale di escludere dal minimo esistenziale del­l’escusso la metà del costo in questione, rateizzato, si rivela irricevibile (art. 20a cpv. 2 n. 2 LEF; 19 cpv. 4 LPR).       
Non risultando così adempiuto il primo presupposto previsto dalla giurisprudenza per ammettere un dovere di assistenza (parziale) del patrigno nei confronti del figlio del suo coniuge, ovvero l’insuffi­cien­za di risorse dei genitori (sopra consid. 6.1), il ricorso va accolto anche su questo punto senza necessità di ulteriori accertamenti (sopra consid. 2). Del resto, in una sentenza recente del 3 aprile 2015 (inc. 11.2013.5) la prima Camera civile del Tribunale d’appello ha considerato che, vista la situazione finanziaria di B., non entrava in linea di conto un suo obbligo di assistenza verso il figlio dell’attuale moglie (consid. 6 in fine).           
Ne discende che la voce inerente alle spese dentistiche va ridotta di metà, a fr. 83.– mensili.

57c Art. 93 LEF

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2016 (III. Diritto di famiglia)

Beni pignorabili – uso dell’automobile – computo dei redditi del genitore affidatario

Spese relative all’uso dell’autoveicolo giudicate impignorabili in casu per ragioni di salute e per permettere l’esercizio del diritto di visita alla figlia, tuttavia a condizione che il pagamento di tali spese sia dettagliatamente comprovato (consid. 4).          
Nei casi in cui il giudice civile, al momento in cui ha statuito, non ha già limitato il contributo di mantenimento alla parte dei redditi del genitore debitore che eccede il proprio minimo esistenziale calcolato secondo le regole del diritto esecutivo, ove il creditore contesti l’inclusione di un contributo di mantenimento nel minimo esistenziale dell’escusso, gli organi esecutivi devono verificare se dal profilo del diritto esecutivo il contributo in questione possa, e in quale misura, essere ritenuto indispensabile nel senso dell’art. 93 LEF (consid. 7.2). Non lo è se i redditi del genitore affidatario bastano a garantire il proprio mantenimento e quello indispensabile del figlio (consid. 7.2/b).

CEF 13.10.2015 N. 15.2015.16

4.  Nella fattispecie, la ricorrente D. contesta anzitutto tutte le spese legate all’uso dell’autoveicolo privato che l’UE ha riconosciuto all’escusso, sostenendo che si tratta di spese ingiustificate poiché il debitore non esercita alcuna attività lucrativa, sicché – a suo parere – può spostarsi con i mezzi pubblici, in particolare per far visita ogni due settimane a sua figlia di secondo letto F.P. (recte T.), nata nel 2009 e avuta dalla già convivente K.P. Dal canto suo, il resistente osserva come sia impossibile escludere dal novero delle sue uscite le spese connesse all’automobile, poiché gli è assolutamente indispensabile. Rileva al riguardo di soffrire di varie patologie, il cui aggravarsi lo ha costretto al pensionamento, gli impedisce una regolare deambulazione e lo obbliga a continui controlli medici in luoghi (L. e G.) e orari inconciliabili con i servizi offerti dalla rete di trasporto pubblica. Specifica altresì che è soltanto con il mezzo di trasporto privato che riesce a esercitare regolarmente il diritto di visita a sua figlia che vive con la madre a M. e ad assistere suo padre, il quale necessita di continua e costante assistenza oltre che di essere accompagnato sistematicamente a visite mediche.

4.1.  È principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che le spese fisse e correnti connesse all’uso di un’automobile rientrano nel minimo di esistenza del debitore solo se il veicolo viene dichiarato impignorabile in virtù dell’art. 92 cpv. 1 n. 3 LEF, vuoi perché il veicolo gli è necessario per conseguire il suo reddito nel senso dell’art. 93 LEF (DTF 119 III 13 consid. 2a; 117 III 22 consid. 2), vuoi perché egli è invalido e non può, senza pericolo per la sua salute o senza difficoltà straordinarie, utilizzare un mezzo di trasporto più economico, e senza tale veicolo non potrebbe seguire un trattamento medico indispensabile o stabilire un minimo di contatti con il mondo esterno e altre persone (sentenza del Tribunale federale 7B.161/2004 del 21 settembre 2004, consid. 5; sentenza della CEF 15.2014.97 del 9 dicembre 2014).

4.2.  Nel caso specifico si evince dagli atti (v. verbale interno delle operazioni di pignoramento e relativi allegati) che il veicolo privato dell’escusso (una Opel immatricolata nel 2012) è stato ritenuto impignorabile per motivi di ordine medico e famigliare. L’UE ha invero accertato che segue una terapia a base del medicamento «Simponi», che lo obbliga a effettuare una puntura al mese presso gli enti ospedalieri. Salvo documentazione che attesta la presa a carico dei costi del predetto farmaco da parte della cassa malati (eccezion fatta per la franchigia e la partecipazione del 10% ai costi), agli atti non figurano però giustificativi circa l’impossibilità per l’escusso di recarsi dal medico usando i mezzi di trasporto pubblico. Sennonché, con le osservazioni al ricorso il debitore ha prodotto due certificati medici del 4 e 10 marzo 2014 da cui emerge in sostanza ch’egli, per ragioni di salute (problemi reumatologici), non è in grado di prendere i mezzi pubblici per adempiere le sue «inderogabili» necessità di spostamento connesse all’accudimento del padre malato e della figlia (doc. 18, 20 e 22 acclusi alle osservazioni al ricorso). La ricorrente non ha contestato tali documenti né, del resto, sussistono motivi per dubitare del loro contenuto. Risultano infatti assodati sia la necessità per il debitore di seguire regolarmente un trattamento medico indispensabile a L. (doc. 18), sia il suo obbligo di esercitare a M. il diritto di visita alla figlia, sia le sue difficoltà a spostarsi a piedi (doc. 22) sia ancora il fatto che la fermata del bus (C. N.) più vicina al suo domicilio (Via G. N) dista circa mezzo chilometro. È dunque corretta in principio la decisione dell’UE di considerare l’autoveicolo privato dell’escusso impignorabile in virtù dell’art. 92 cpv. 1 n. 3 LEF per motivi di ordine medico e famigliare (diritto di visita alla figlia, mentre l’accudimento del padre non è un obbligo di legge).

4.3.  Ne consegue che tutte le spese fisse e correnti connesse all’uso del veicolo devono essere prese in considerazione ai fini del calcolo del minimo esistenziale, a condizione che ne sia comprovato l’effettivo pagamento (sopra, consid. 4.1). In particolare, entrano in linea di conto le spese di leasing, oltre ai costi legati alle assicurazioni del veicolo, alla benzina e all’usura, necessari per percorrere il tragitto da casa al luogo di cura (sentenza della CEF 15.2014.43 del 9 ottobre 2014, consid. 8.1).

a)  Nel caso concreto, sono quindi da computare anzitutto i costi di leasing, che secondo i giustificativi figuranti agli atti ammontano a fr. 332.95 mensili. Tale spesa va dunque confermata.                
b)  Per quanto attiene alle spese di trasferta, l’organo esecutivo ha riconosciuto un importo forfettario di fr. 100.–, che ha aggiunto alle spese mediche di fr. 150.– (partecipazione ai costi del farmaco «Simponi»), senza però accertare quante volte al mese l’escusso si reca dal medico né qual è la distanza percorsa. Nelle osservazioni al ricorso, il resistente si è limitato ad affermare che le sue patologie lo costringono a continui controlli medici a L. e G. Sennonché entro il termine impartitogli, il 3 luglio 2015 A.T. ha poi prodotto due certificati medici del 22 e 25 giugno 2015 da cui risulta che fino ad allora si è sottoposto a due visite specialistiche (il 28 gennaio e il 20 maggio 2015) presso il Dr. med. Z. a G. (doc. 28) e ad altre quattro (il 21 gennaio, il 31 marzo, il 13 aprile e l’11 maggio 2015) dal Dr. med. B. a L. (doc. 29). Egli ha inoltre trasmesso un attestato di frequenza di sedute di fisioterapia (doc. 30) che certifica la partecipazione a un totale di diciotto sedute dal gennaio al giugno del 2015 presso lo studio di fisioterapia di V. a B. L’insorgente non ha contestato neppure tali documenti e, ad ogni modo, anche in tal caso non vi sono ragioni per dubitare del loro contenuto.

c)  Ciò posto, la distanza dei tragitti di andata e ritorno percorsi dall’escusso in auto per le visite mediche e le sedute di terapia nel periodo dal gennaio al giugno del 2015 rappresenta in media 130 km mensili (4 x 122 km per L., 2 x 57.5 km per G. e 18 x 10 km per B., cui andranno aggiunti i chilometri effettuati per recare visita alla figlia (sotto consid. d).

d)  Per quanto riguarda appunto le spese di esercizio del diritto di visita, l’Uf­ficio ha ammesso un costo di fr. 224.– mensili. Dal verbale interno delle operazioni di pignoramento non si comprende tuttavia in che modo l’organo esecutivo sia giunto a tale risultato. Pare che abbia diviso l’importo di base di fr. 400.– relativo al mantenimento dei figli fino a 10 anni (Tabella, punto I/4) per 28.5 (numero che verosimilmente fa riferimento alla media di giorni che compongono un mese nel corso di un anno) e abbia poi moltiplicato il risultato ottenuto per 16, vale a dire per il numero massimo di volte che l’escusso ha dichiarato di far visita alla figlia in un mese (v. verbale interno, pag. 2: «3-4 volte alla settimana»). Tale modo di procedere è manifestamente errato, ritenuto che le spese di mantenimento della figlia del debitore sono già comprese negli alimenti di fr. 1050.– mensili ammessi dall’organo esecutivo. Del resto, il debitore stesso non pretende che gli venga riconosciuta una simile spesa (v. calcolo esposto dall’escusso nelle osservazioni al ricorso, pag. 3). Tutt’al più possono essere ammesse le spese di trasferta in auto da N. (domicilio dell’escusso) a M. (domicilio della figlia), ma al massimo per l’esercizio del diritto di visita come stabilito nel «contratto per l’obbligo di mantenimento di minori e per il diritto alle relazioni personali» stipulato dai genitori di F. il 7 aprile 2009 e approvato dal­l’allora Commissione tutoria regionale di Z. con risoluzione n. xxx del 21 aprile 2009, non di certo per tutte le visite che, per scelta e non obbligo, l’escusso ha dichiarato di fare a sua figlia (v. per analogia DTF 120 III 17 consid. 2c).

Ora, la predetta convenzione prevede, dal 6° anno di età di F. (attuale età di que­st’ultima), un diritto di visita di un fine settimana ogni 15 giorni dal venerdì sera alla domenica sera, oltre a una settimana all’anno a Pasqua o Natale alternativamente e due consecutive durante l’estate. In concreto, A.T. ha diritto a 27 visite all’anno (2 x 12 mesi + ulteriori 3 all’anno), pari a una media di circa 2.25 al mese. Il tragitto di andata e ritorno in automobile da N. a M. è di 117 km.

e)  Tenuto conto del fatto che all’escusso possono così essere riconosciute trasferte per 394 km/mese (130 + 2.25 x 117, sopra consid. c-d), ossia sui 5000 km/anno, in base al grafico e ai dati forniti dal TCS per il calcolo del costo chilometrico (www.tcs.ch/it/assets/costi-delle-auto/costi-chilometrici/3595-tcs-costi-chilome­trici-it.pdf) nella fattispecie si può applicare un costo di fr. 0.54/km, che comprende l’imposta di circolazione e l’assicurazione casco ma esclude l’ammorta­mento del 10%/anno (v. Tabella, punto II/4), la svalutazione del 2%/10 000 km (non trattandosi di un costo effettivo ma di una specie di risparmio, per cui non è data alcuna garanzia che andrebbe poi effettivamente dedicato all’acquisto di un nuovo veicolo) e il costo di rimessaggio o posteggio (pari a fr. 1500.–/anno), per cui l’escusso non ha allegato né dimostrato alcuna spesa effettiva. Il calcolo del­l’UE deve quindi essere rettificato sostituendo la somma di fr. 141.– computata per «spese auto» con quella di fr. 213.– (fr. 0.54/km x 394 km), togliendo dalla voce «spese mediche» l’importo di fr. 100.– computato dall’UE per costi di trasferte e azzerando la voce «diritto di visita». […]

7.  L’insorgente contesta altresì l’importo di fr. 1050.– che l’UE ha computato a titolo di contributo alimentare a favore della figlia del debitore. Al riguardo, D. (N.d.R.: ex moglie di A.T.) sostiene che non è corretto dare la precedenza a tale contributo, tra l’altro stabilito contrattualmente tra l’escusso e la madre di F., rispetto a quello posto in esecuzione, che la prima Camera civile del Tribunale d’appello ha sancito a suo favore con sentenza di divorzio del 17 luglio 2013 (inc. 11.2009.xxx). A suo parere, l’importo a beneficio della figlia F. dovrebbe essere ammesso al massimo nella misura di fr. 500.–. Dal canto suo, il resistente si è limitato a confermare la correttezza dell’importo in oggetto.

7.1.  Contributi di mantenimento o d’assistenza dovuti per motivi giuridici a persone che vivono fuori dell’economia domestica del debitore sono riconosciuti a condizione che siano indispensabili al creditore degli alimenti ai sensi dell’art. 93 LEF e che l’escusso provi di averli già versati prima del pignoramento e renda verosimile che li pagherà anche per la durata del pignoramento (sentenza della CEF 15.2012.39 del 23 marzo 2012, consid. 5.2; 15.2014.43 del 9 ottobre 2014, consid. 4.1; Tabella, punto II/5). Per eccezione, tuttavia, i debiti di alimenti dedotti in esecuzione vanno sempre computati come supplemento al minimo di base (DTF 107 III 77, consid. 1; sentenza della CEF 15.2002.70 del 3 luglio 2002, consid. 2.1 con i rinvii), anche – mediante riesame – rispetto ad esecuzioni anteriori promosse da creditori ordinari (DTF 84 III 31); questo privilegio del creditore di alimenti è tuttavia limitato agli alimenti diventati esigibili nell’anno precedente la promozione della sua esecuzione (DTF 89 III 66 consid. 1 con rinvii).

Nell’applicazione dell’art. 93 LEF le autorità di esecuzione non sono, in linea di principio, vincolate dalla decisione emanata dal giudice riguardo agli alimenti dovuti dal debitore ai membri della sua famiglia. Esse si attengono però generalmente all’importo fissato dal giudice, tranne quando il creditore degli alimenti non ha per nulla bisogno dell’intero contributo posto a carico del debitore. La loro libertà di apprezzamento è in ogni caso integrale quando ad esempio il giudice non ha fissato lui stesso il contributo alimentare, ma si è limitato a omologare una convenzione stipulata dalle parti interessate (DTF 130 III 47 consid. 2).

7.2.  Nel caso in rassegna, l’UE ha ammesso nel calcolo del minimo d’esistenza l’importo di fr. 1050.– versato dal debitore a titolo di contributo alimentare a favore della figlia, fondandosi sul «contratto per l’obbligo del mantenimento di minori e per il diritto alle relazioni personali» sottoscritto dai genitori di F. il 7 aprile 2009 e approvato dall’allora Commissione tutoria regionale di Z. con risoluzione n. xxx del 21 aprile 2009. Ancorché abbia dovuto verificare l’adegua­tezza del contributo ai criteri previsti dall’art. 285 CC (tra altri: Breitschmid in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3a ed. 2006, n. 14 ad art. 287 CC), tale autorità non ne ha fissato essa stessa l’importo e comunque i parametri del diritto civile sono notoriamente più generosi di quelli dedotti dall’art. 93 LEF (si fonda sul concetto di minimo esistenziale «allargato», v. DTF 137 III 102 e sentenza della I CCA 11.2013.100 del 27 maggio 2015, consid. 4/a), almeno nei casi in cui, come nella fattispecie, al momento in cui ha statuito, il giudice civile non ha già limitato il contributo di mantenimento alla parte dei redditi del genitore debitore che eccede il proprio minimo esistenziale calcolato secondo le regole del diritto esecutivo (DTF 137 III 62, consid. 4.2.1). Vista inoltre la contestazione mossa dalla ricorrente, si giustifica dunque di verificare se dal profilo del diritto esecutivo il contributo in questione possa, e in quale misura, essere computato nel minimo esistenziale di A.T.

a)  Secondo il punto I/4 della Tabella, l’importo massimo riconosciuto per il mantenimento dei figli è di fr. 400.– per ogni figlio fino a 10 anni (la figlia del debitore ne conta sei). A tale cifra occorrerebbe aggiungere il premio di cassa malati di circa fr. 80.– (v. estratto prodotto da K. con scritto del 7 agosto 2015) e una partecipazione alle spese di alloggio a carico della madre, che in linea di massimo è di un terzo (sentenza della CEF 15.2014.43 del 9 ottobre 2014, consid. 4.3/a e riferimento citato). Non avendo carattere indispensabile ai sensi del­l’art. 93 LEF, non potrebbero invece computarsi le spese per il corso di nuoto (doc. 27), per l’acquisto dell’equipaggiamento da sci (doc. 34) e per il corso d’ini­ziazione vocale e ritmica (v. documenti prodotti da K.). Anche la spesa di fr. 45.– per la mensa della scuola d’infanzia non parrebbe computabile, siccome è verosimilmente già compresa nel supplemento di base di fr. 400.– (v. Tabella, punto I). Non è però necessario approfondire la questione per le seguenti considerazioni.

b)  In effetti, si volesse anche considerare l’intero contributo alimentare di fr. 1050.– (fr. 1200.– dall’aprile del 2015) dovuto a F. come indispensabile al suo sostentamento giusta l’art. 93 LEF, sta di fatto che a fronte di un reddito netto della madre di almeno fr. 8500.– mensili (compresa la quota mensile di tredicesima) e di spese che secondo la documentazione da quest’ultima prodotta il 7 agosto 2015 ammontano complessivamente a fr. 3508.15 (fr. 2200.– per pigione, fr. 136.50 per premio dell’assicurazione dell’auto, fr. 26.30 per imposta di circolazione, fr. 169.– per telefono, fr. 37.20 per premio dell’assicurazione di economia domestica, fr. 399.65 per premi LAMal, fr. 218.25, 263.60 e fr. 57.65 per imposte comunale, cantonale e federale), pur aggiungendo il minimo esistenziale di base di fr. 1350.– per genitori affidatari e il supplemento per pasti fuori domicilio (fr. 211.–, sentenza della CEF 15.2012.89 del 22 ottobre 2012, RtiD I-2013 pag.834 n. 55c, consid. 2.2/c-d), la somma disponibile, non inferiore a fr. 3400.–, basta a fare fronte al fabbisogno indispensabile della figlia e alle spese di trasferte della madre. Che poi la stessa abbia ottenuto un congedo non pagato dal 12 giugno al 1° novembre 2015 non è di rilievo in questa sede, perché la trattenuta che verrà ordinata con il giudizio odierno avrà effetto al più presto sulla rendita di novembre del 2015. Su questo punto il ricorso va dunque accolto e il contributo di fr. 1050.– depennato.

 

7.3.  A scanso di equivoco la sentenza odierna ovviamente non modifica quanto pattuito nel contratto di mantenimento a favore di F. e approvato dall’allora Commissione tutoria. Ove la situazione finanziaria della madre o del padre dovesse mutare (in particolare quando il contributo a favore dell’ex moglie verrà ridotto in base alla sentenza di divorzio a fr. 2200.– mensili dal settembre del 2016 e a fr. 930.– dal settembre del 2017, oppure quando il pignoramento a favore della stessa terminerà giusta l’art. 93 cpv. 2 LEF), F. potrà esigere dal padre, se necessario in via esecutiva, almeno parte del contributo di fr. 1050.– di cui egli rimane comunque debitore. Soltanto in un’ipotesi del genere l’UE dovrà verificare se, e in quale misura, i contributi dell’ex moglie e della figlia siano da computare nel minimo esistenziale di A.T., ricordato che tale privilegio è tuttavia limitato agli alimenti diventati esigibili nell’anno precedente la promozione dell’esecuzione (nel caso concreto la questione non si pone siccome D. è l’unica procedente e comunque gli alimenti maturati nei dodici mesi precedenti l’avvio dell’esecuzione, il 5 maggio 2014, ossia dal maggio del 2013 al marzo del 2014, ammontano quasi all’importo posto in esecuzione).

RTiD II 2015

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

6c Art. 121 cpv. 3, 124 cpv. 1, 205 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Effetti del divorzio – attribuzione dell’alloggio familiare – indennità adeguata

L’attribuzione dietro compenso dell’alloggio familiare, dopo il divorzio, in proprietà assoluta all’uno o all’altro coniuge vale unicamente per immobili che siano in comproprietà o in proprietà comune dei coniugi stessi (consid. 3c).                        
Presupposti per l’attribuzione di un diritto d’abitazione sull’alloggio familiare (consid. 3d).     
L’«indennità adeguata» dovuta da un coniuge all’altro secondo l’art. 124 cpv. 1 CC dopo il sopraggiungere di un caso di previdenza professionale o di impossibilità della divisione della prestazione d’uscita può essere corrisposta anche a rate o, qualora ciò non sia possibile, sotto forma di rendita (consid. 7h).

I CCA 17.11.2014 N. 11.2014.8

3.  c)  […] La convenuta chiede che l’abitazione familiare situata sulla nota particella n. 001 le sia «assegnata». Non è chiaro se in proprietà o semplicemente in uso. Comunque sia, dandosi un’abitazione familiare in proprietà di un coniuge, dopo il divorzio l’art. 121 cpv. 3 CC prevede unicamente la possibilità di attribuire all’altro coniuge – contro indennizzo – un diritto d’abitazione, per altro di durata limitata. Il legislatore ha scientemente rinunciato invece a prevedere un trasferimento di proprietà (Gloor in: Basler Kommentar, ZGB I, 4a edizione, n. 1 ad art. 121). L’art. 205 cpv. 2 CC, che autorizza l’attribuzione di un bene a un coniuge dietro compenso all’altro coniuge, si applica unicamente a beni in comproprietà o in proprietà comune (Gloor, op. cit., n. 12 ad art. 121 CC; Hausheer/Aebi-Müller in: Basler Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 205 CC; Steinauer in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 16 ad art. 205). La particella n. 001 è pacificamente in proprietà esclusiva del marito. La possibilità di assegnare tale fondo dopo il divorzio in proprietà esclusiva alla moglie non entra così in considerazione.

d)  In subordine la convenuta sollecita un diritto d’abitazione di almeno due anni dietro versamento di fr. 500.– mensili. Come si è appena visto, l’art. 121 cpv. 3 CC stabilisce che qualora l’abitazione familiare appartenga a uno dei coniugi, il giudice può attribuire all’altro coniuge un diritto d’abitazione per una durata limitata e contro adeguata indennità o computazione sul contributo di mantenimento «quando lo giustifichino la presenza di figli o altri gravi motivi» (art. 121 cpv. 1 CC). Spetta al giudice verificare quest’ultima condizione, tenendo conto di tutte le circostanze del caso e ponderando i contrapposti interessi (Gloor, op. cit., n. 13 ad art. 121 CC; Scyboz in: Commentaire romand, op. cit., n. 12 ad art. 121 CC). In concreto le parti non hanno figli comuni, né la convenuta, pensionata dal 2008, può valersi di ragioni professionali, avendo cessato da tempo di custodire bambini. Essa neppure adombra, del resto, motivi di salute (cfr. Gloor, op. cit., n. 13 e 5 ad art. 121; Scyboz, loc. cit.). Invoca il suo attaccamento al paese e alla casa, così come paventa le presumibili difficoltà dovute all’esigenza di integrarsi altrove. Ragioni di carattere affettivo possono anche essere di rilievo (Scyboz, loc. cit., rimandi alla nota 24). Il marito oppone tuttavia che la moglie non si è mai inserita nell’ambiente locale e che in paese si fa vedere di rado, mentre lui è fortemente legato al luogo d’origine, dove ha esercitato cariche pubbliche e associative, dove ha voluto tornare dopo gli anni di lavoro trascorsi nella Svizzera tedesca, dove ha costruito l’abitazione, dove esercita tuttora un’attività agricola e ha continuato a vivere, quantunque il giudice a protezione dell’unione coniugale l’abbia obbligato a uscire di casa, costringendolo a locare nei mesi invernali un rustico della sorella e a occuparne d’estate uno di sua proprietà sui monti.

Non si disconosce che per la convenuta può essere penoso lasciare l’abitazione familiare in cui ha vissuto per più di un trentennio. Mal si intravede, tuttavia, come il fatto di procrastinare di due anni il trasferimento possa giovarle. Se mai con l’avanzare dell’età l’impegno di un trasloco sarebbe più gravoso. A parte il fatto poi che non risulta oggettivamente impossibile per lei sistemarsi altrove in paese (ha avuto sei anni, dopo avere consentito al divorzio il 12 ottobre 2007, per trovare un altro alloggio), come ha sottolineato il Pretore anche il marito è fortemente radicato – e per di più da sempre – al paese stesso, dove continua a esercitare un’attività agricola per la quale necessita degli attrezzi depositati finanche nell’abitazione familiare. Contrariamente a quanto sostiene la convenuta, inoltre, il marito non consta disporre di una sistemazione logistica alternativa comparabile all’alloggio coniugale. In circostanze del genere non si riscontrano pertanto gravi motivi – o per lo meno interessi preponderanti – che giustifichino un diritto d’abitazione in favore dell’appellante nella casa che appartiene al marito.                                      
[…]

7.  […] h)  Rimane da esaminare se il marito sia in grado di versare alla convenuta l’indennità [fondata sull’art. 124 cpv. 1 CC] e in che modo. Ora, un versamento di fr. 241 407.70 in capitale non può equamente essergli imposto, già per il fatto che il marito non ha liquidità sufficiente. Certo, egli potrebbe realizzare i propri immobili e cedere la propria spettanza nella successione materna, ma ciò richiederebbe tempo e lo priverebbe di un alloggio (la casa costruita sulla particella n. 001) a un costo particolarmente modico. Quanto all’alternativa di un pagamento rateale, la soluzione appare impraticabile, la scarsa liquidità del debitore implicando centinaia di scadenze mensili, con tutti gli inconvenienti e i rischi che deriverebbero alla creditrice.

 

In circostanze del genere non resta che far capo alla possibilità – sussidiaria – di una rendita (Pichonnaz in: Commentaire romand, op. cit., n. 65 ad art. 124 CC). A tal fine bisogna dipartirsi dall’ammontare dell’indennità adeguata (nel senso dell’art. 124 cpv. 1 CC), che va convertita in rendita secondo i coefficienti della tavola n. 1 pubblicata da Stauffer/Schaetzle (Pichonnaz, op. cit., n. 68 e 69 ad art. 124 CC). Il marito reputa applicabile il coefficiente 14.04 riferito a una donna di 70 anni. Se non che, il pagamento della rendita si estingue alla morte del debitore. La capitalizzazione deve avvenire pertanto secondo il coefficiente applicabile al marito, ossia a un uomo di 64 anni (esempio di calcolo in: Baumann/Lauterburg, FamKom Scheidung, 2a edizione, n. 77 ad art. 124 CC). Dipartendosi da un capitale di fr. 241 407.70, suddiviso per il coefficiente 13.65 (Stauffer/Schaetzle, Tables de capitalisation, 5a edizione, tavola n. 1), si ottiene una rendita annua di fr. 17 685.55, pari a fr. 1475.– mensili (arrotondati). Si tratta di una somma che con la propria disponibilità di fr. 1680.– mensili egli è senz’altro in grado di corrispondere. Di per sé inoltre la rendita andrebbe ancorata all’indice nazionale dei prezzi al consumo, ma i redditi di lui non sono – né saranno – necessariamente adeguati al rincaro. Si giustifica così di prevedere un adeguamento limitato alla misura in cui seguiranno l’evoluzione dei prezzi al consumo anche le rendite del debitore. In parziale accoglimento dell’appello, la sentenza impugnata va perciò modificata di conseguenza.

7c Art. 134 cpv. 2, 286 cpv. 2 CC

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Modifica di sentenza di divorzio – provvedimenti cautelari

Presupposti per modificare già in via cautelare il contributo di mantenimento in favore di figli minorenni.

I CCA 9.4.2015 N. 11.2013.110

6.  I contributi di mantenimento per figli minorenni fissati in una sentenza di divorzio passata in giudicato possono essere modificati o soppressi dal giudice (art. 134 cpv. 3 CC), su istanza di un genitore o del figlio, ove «le circostanze siano notevolmente mutate» (art. 286 cpv. 2 CC, cui rinvia l’art. 134 cpv. 2 CC). La modifica presuppone, concretamente, che la situazione economica dell’una o dell’altra parte sia cambiata in modo ragguardevole e duraturo rispetto al momento in cui il contributo è stato fissato (casistica ed esempi: Hegnauer in: Berner Kommentar, edizione 1997, n. 68 segg. ad art. 286 CC con richiami; Wullschleger in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, vol. I, 2a edizione, n. 5 ad art. 286 CC con rinvii). La procedura di modifica non ha lo scopo infatti di correggere la decisione precedente, ma di adattarla alle nuove circostanze (DTF 138 III 292 consid. 11.1.1). Essa implica perciò un raffronto tra le condizioni finanziarie in cui si trovavano le parti al momento del divorzio (rispettivamente al momento in cui il contributo era stato modificato l’ultima volta) e la nuova situazione. Sapere poi in che misura ciò giustifichi la soppressione o la riduzione del contributo alimentare non è solo una questione di diritto, ma anche di equità (RtiD I-2006 pag. 666 consid. 4; DTF 137 III 606 consid. 4.1.1 con rinvii; da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2012.73 del 6 febbraio 2014, consid. 5 con richiami).

 

7.  In via cautelare il giudice può modificare o sopprimere un contributo di mantenimento già pendente causa, ma solo a titolo eccezionale e con grande cautela, ove la situazione economica appaia chiara già a un sommario esame e non permetta di pretendere che l’obbligato continui a corrispondere la rendita neppure per la durata del processo (DTF 118 II 228; v. anche sentenza del Tribunale federale 5A_732/2012 del 4 dicembre 2012, consid. 3.2). Nel dubbio, il contributo di mantenimento va mantenuto (I CCA, sentenza inc. 11.2005.153 del 13 dicembre 2010, consid. 4).

8c Art. 176 cpv. 1 n. 1 CC; 276 CPC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Accordo dei coniugi senza omologazione del giudice sulle conseguenze della vita separata

Un accordo non omologato sulle conseguenze della vita separata è valido anche se regola il contributo alimentare per un figlio minorenne. Entrambi i coniugi tuttavia possono rivolgersi al giudice delle misure a protezione dell’unione coniugale o dei provvedimenti cautelari nella causa di divorzio, chiedendo di omologare o di modificare l’intesa (consid. 5).                                                       
Un accordo non omologato sulle conseguenze della vita separata può essere rimesso in discussione per vizio del consenso, errore o in virtù della clausola rebus sic stantibus (consid. 6).

I CCA 25.2.2015 N. 11.2013.9

5.  Quanto al mantenimento della moglie e del figlio dopo la separazione (gennaio del 2003), è indiscusso che i coniugi hanno pattuito un contributo di fr. 4200.– mensili complessivi, di cui fr. 2850.– per la prima e fr. 1350.– per il secondo, assegni familiari inclusi. Un simile accordo era valido anche senza l’ap­provazione del giudice (Tappy in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 12 ad art. 137; Pichonnaz in: Commentaire romand, op. cit., n. 12 e 13 ad art. 140 CC; Sutter-Somm/Vontobel in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2a edizione, n. 28 ad art. 273), quantunque comprendesse il mantenimento del figlio minorenne (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 5b ad art. 176 CC; Six, Eheschutz, 2a edizione, pag. 11 n. 1.15; Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 46 ad art. 273). Analogamente, del resto, un’intesa raggiunta dai coniugi sull’assetto provvisionale nel­l’ambito di una causa di divorzio è valida anche senza la ratifica del giudice, per lo meno nella misura in cui non metta a repentaglio il bene di figli minorenni (RtiD II-2008 pag. 647 n. 22c; I CCA, sentenza inc. 11.2008.63 del 26 febbraio 2010, consid. 10).

Premesso ciò, l’esistenza di un accordo non omologato sull’assetto della vita separata non impedisce a un coniuge di adire il giudice successivamente (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5a edizione, pag. 137 n. 09.65; Six, loc. cit.), postulando l’omo­logazione. L’accordo diviene allora un titolo esecutivo per il rigetto definitivo dell’opposizione (cfr. Tappy in: Commentaire romand, op. cit., n. 49 ad art. 137 CC con rinvio alla nota 169). Il coniuge inoltre che desidera un’altra regolamentazione può rivolgersi al giudice delle misure a tutela dell’unione coniugale o dei provvedimenti cautelari nella causa di divorzio, chiedendogli di statuire sull’assetto litigioso. Il giudice deciderà allora tenendo conto di quelle che erano le basi dell’accordo e dei cambiamenti intervenuti nel frattempo, quand’anche non siano mutamenti rilevanti e duraturi, come si richiede invece per modificare misure a protezione dell’unione coniugale o provvedimenti cautelari (RtiD I-2005 pag. 767 n. 49c; v. anche I CCA, sentenza inc. 11.2009.72 del 20 dicembre 2012, consid. 5; Bräm in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 158 ad art. 163 e 9 ad art. 179 CC; Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, S. Gallo 1995, pag. 223; Tappy in: CPC commenté, op. cit., n. 47 ad art. 273 CPC). In tal caso il contributo alimentare è fissato, di regola, solo per il futuro e non anche per l’anno precedente l’istanza (Six, op. cit., pag. 11 n. 1.15 e pag. 102 n. 2.60; Isenring/Kessler in: Basler Kommentar, ZGB I, 5a edizione, n. 11 ad art. 173; Vetterli in: FamKommentar Scheidung, vol. I, 2a edizione, n. 39 ad art. 176 CC; ZR 104/2005 pag. 222 n. 58).

6.  Si aggiunga che un accordo dei coniugi sul contributo alimentare per la moglie non è un mero negozio giuridico fondato sul diritto delle obbligazioni, bensì una convenzione del diritto matrimoniale (Bräm, op. cit., n. 10 ad art. 176 CC). I criteri del diritto contrattuale sono applicabili nondimeno per analogia (loc. cit.), tanto che solo con l’omologazione del giudice l’accordo perde la sua natura di contratto (analogamente, per le convenzioni sugli effetti del divorzio: DTF 138 III 535 consid. 1.3). Un contributo di mantenimento previsto in una convenzione fra coniugi vincola dunque le parti sin dalla firma, anche senza l’ap­provazione del giudice (cfr. Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, tesi, S. Gallo 1995, pag. 36; v. anche Tappy, Commentaire romand, op. cit., op. cit., n. 49 ad art. 137 CC con rinvio alla nota 169), pur soggiacendo all’art. 27 CC in materia di protezione della personalità (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2a edizione, pag. 161 n. 03.216). Così, per principio, una modifica dell’accordo può intervenire solo per errori o vizi del consenso oppure in virtù della clausola rebus sic stantibus, applicabile anche agli obblighi di mantenimento (DTF 122 III 98 consid. 3a; v. Bräm, op. cit., n. 10 ad art. 176 CC; Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4a edizione, pag. 167 n. 16.25). Sta di fatto che in concreto l’appel­lante non invoca né un vizio del consenso né gli estremi di un errore né la clausola rebus sic stantibus. Ha chiesto sin dall’inizio al Pretore di statuire in via cautelare nella causa di divorzio. Il giudice è stato chiamato così a decidere sui contributi provvisionali tenendo conto di quelle che erano – come detto – le basi dell’accordo e dei cambiamenti intervenuti nel frattempo.

9c Art. 284 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Modifica di una sentenza di divorzio – omologazione del giudice necessaria?

Gli ex coniugi possono modificare una convenzione sugli effetti del divorzio mediante semplice accordo scritto, tranne per quanto riguarda gli interessi dei figli. Tuttavia essi possono chiedere al giudice di non omologare un accordo di modifica anche se questo non tocca gli interessi dei figli. Condizioni per l’omologazione in un caso del genere.

I CCA 12.8.2014 N. 11.2012.27 (ricorso in materia civile respinto in quanto ammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_723/2014 del 19.2.2015)

8.  […] a)  Una convenzione sugli effetti del divorzio dev’essere omologata dal giudice (art. 279 cpv. 2 CPC, corrispondente all’art. 140 cpv. 1 vCC). Successive modifiche possono invece formare oggetto di un semplice accordo scritto degli ex coniugi, tranne per quanto riguarda gli interessi dei figli, al cui proposito l’omologazione rimane necessaria (art. 284 cpv. 2 CPC; nel vecchio diritto: I CCA, sentenza inc. 11.2005.25 del 7 marzo 2008, consid. 4b in fine; inc. 11.2001.138 del 28 luglio 2003, consid. 6). Ciò non impedisce che gli ex coniugi possano chiedere di omologare una convenzione di modifica anche su questioni estranee agli interessi dei figli. In tal caso il giudice fa capo, per analogia, ai presupposti dell’art. 279 cpv. 1 CPC (Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 13 in fine ad art. 285). Identico principio vale qualora gli ex coniugi raggiungano un accordo in esito a un’azione avviata da uno di loro per ottenere una modifica della sentenza di divorzio. Se l’accordo non tocca gli interessi dei figli e nessuna delle parti chiede l’omologazione dell’intesa, il giudice stralcia la causa dal ruolo per transazione. Se una parte invece chiede ugualmente l’omologazione, il giudice applica per analogia i presupposti dell’art. 279 cpv. 1 CPC (Dolge in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 9 ad art. 284).

b)  L’art. 279 cpv. 1 CPC (identico all’art. 140 cpv. 2 vCC) stabilisce che il giudice omologa una convenzione sulle conseguenze del divorzio quando si sia convinto che i coniugi abbiano stipulato l’intesa «di loro libera volontà e dopo matura riflessione». Non tocca al giudice indagare su eventuali vizi occulti del consenso. L’accertamento della matura riflessione consiste nel sincerarsi che le parti abbiano capito la portata e le conseguenze degli impegni presi, che la loro volontà sia seria e durevole, che l’accettazione non sia dovuta a precipitazione o a spossatezza. Un accordo stipulato nel corso di un’udienza in tribunale al cospetto dei rispettivi patrocinatori si reputa concluso «dopo matura riflessione» (Pichonnaz in: Commentaire romand, CC I, n. 48 in fine ad art. 140 vCC). Del resto una transazione formalizzata dai coniugi davanti al giudice non soggiaceva al termine bimestrale di riflessione nemmeno sotto il vecchio diritto (Pichonnaz, op. cit., n. 35 in fine ad art. 140 vCC con richiamo).

9.  […] a)  Il giudice omologa una convenzione sulle conseguenze del divorzio (rispettivamente sulla modifica di conseguenze del divorzio), inoltre, quando si sia convinto che i coniugi hanno stipulato un’intesa non solo «di loro libera volontà e dopo matura riflessione» (come si è visto: consid. 8b), ma anche un’intesa che sia «chiara, completa e non manifestamente inadeguata» (art. 279 cpv. 1 CPC, analogo all’art. 140 cpv. 2 vCC). Trattandosi di una convenzione di modifica, l’accordo deve annoverare con chiarezza tutti gli elementi regolati in modo diverso rispetto alla disciplina anteriore. Ciò non significa che il giudice esamini ogni cambiamento con piena cognizione. Per quanto riguarda i contributi di mantenimento dopo il divorzio, in specie, continua a valere il principio dispositivo (art. 277 cpv. 1 CPC). Il giudice si limita così a intervenire nel caso di modifiche manifestamente inadeguate. Esamina con pieno potere cognitivo, invece, le questioni rette dal principio inquisitorio «illimitato», come quelle in materia di filiazione (art. 296 cpv. 1 CPC) e di previdenza professionale (art. 280 e 281 CPC).

10c Art. 310 segg., 445 CC; 2 cpv. 1a e cpv. 2a, 11, 27 cpv. 2 OAMin

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Revoca del collocamento presso una famiglia affidataria – presupposti del «ricovero conveniente» – modifica delle circostanze – competenze per la revoca dell’autorizza­zio­ne quale famiglia affidataria ai sensi dell’OAMin

La privazione della custodia parentale consiste nel togliere ai genitori il diritto di determinare il luogo di residenza e le modalità di cura del figlio, e a collocare in modo adeguato il minorenne presso terzi o un istituto. La titolarità di tale diritto passa all’Autorità di protezione, che determina il luogo di dimora del minore. Esso deve essere «conveniente», ovvero corrispondente alla sua personalità e ai suoi bisogni. La modifica delle circostanze comporta l’adattamento delle misure di protezione alla nuova situazione. Il collocamento di un minore presso una famiglia affidataria presuppone che i genitori affilianti abbiano ricevuto un’auto­rizzazione in tal senso dall’autorità competente; in caso di revoca del­l’autorizzazione, il collocamento presso la suddetta famiglia non è più possibile. La competenza di autorizzare gli affidamenti famigliari ai sensi della legislazione federale è conferita all’Ufficio dell’Aiuto e della protezione (UAP), mentre la revoca di tali autorizzazioni compete al Dipartimento della sanità e della socialità (DSS).

CDP 27.3.2015 N. 9.2014.200-201 (ricorso in materia civile dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_362/2015 dell’8 maggio 2015)

6.  Ai sensi dell’art. 445 CC, l’autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento; può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti (cpv. 1); in caso di particolare urgenza, l’autorità di protezione degli adulti può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento; nel contempo dà loro l’opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione (cpv. 2).

6.1.  Giusta l’art. 307 cpv. 1 CC, se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l’autorità di protezione ordina le misure opportune per la protezione del figlio.

L’art. 310 cpv. 1 CC prevede che quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l’autorità tutoria deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui si trova, e ricoverarlo convenientemente.     
Nell’accezione di «pericolo» rientra tutto quanto è suscettibile di pregiudicare lo sviluppo fisico, intellettuale e morale del figlio sotto l’autorità parentale dei genitori (Breitschmid, BSK ZGB I, 4a ed. 2010, ad art. 310 CC n. 3; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5a ed. 1999, n. 27.36 pag. 214; Meier/Stettler, Droit de filiation, 5a ed. 2014, n. 1298 pag. 850; STF del 1° luglio 2002, inc. 5C.117/2002, consid. 3.1). Le cause della messa in pericolo sono ininfluenti (circostanze oggettive, colpa del minore, dei genitori o dell’entourage familiare): la misura non è una sanzione nei confronti dei genitori ma persegue quale unico scopo la tutela del bene del minore (Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 3, Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1296 pag. 850; STF del 21 giugno 2012, inc. 5A_335/2012, consid. 3.1; STF del 1° luglio 2002, inc. 5C.117/2002, consid. 3.1; STF del 12 marzo 2012, inc. 5A_701/2011, consid. 4.2.1).

6.2.  I «terzi» presso cui il minore si trova ai sensi dell’art. 310 cpv. 1 CC sono le persone a cui i genitori hanno affidato il figlio volontariamente (e non per effetto di una decisione dell’autorità): anche nel caso in cui il minore è tolto alla custodia di terzi, il provvedimento colpisce infatti i genitori, che non hanno saputo o potuto scegliere un luogo di collocamento adatto a salvaguardare gli interessi del minore (Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1298 pag. 853; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 CC n. 22; v. anche STF del 30 giugno 2014, inc. 5A_378/2014, consid. 4.2).     
Il diritto di custodia (droit de garde, rechtliche Obhut) comprende infatti il diritto di determinare il luogo di dimora e le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori (eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dell’autorità parentale (DTF 128 III 9 consid. 4a; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 1; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 CC n. 1). Dall’entrata in vigore della revisione del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014, tale nozione è stata sostituita dal termine, più preciso, di «diritto di determinare il luogo di dimora del figlio» (droit de déterminer le lieu de résidence, Aufenthaltsbestimmungsrechts; cfr. titolo marginale dell’art. 310 CC e Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1291 pag. 847).

6.3.  La misura di privazione della custodia parentale consiste dunque nel togliere ai genitori il diritto di determinare il luogo di residenza e le modalità di cura del figlio, e a collocare in modo adeguato il minorenne presso terzi o un istituto (Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1291-1292 pag. 847). Nel caso i genitori vengano privati di tale diritto, la sua titolarità passa all’Autorità di protezione, che decidendone il collocamento, determina quindi il luogo di dimora del minore (DTF 128 III 9, consid. 4a; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 6; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 n. 7; sentenza ICCA del 30 dicembre 2008, inc. 11.2008.28, consid. 9d). Tale collocamento deve essere, secondo la norma, «conveniente» (approprié; angemessen): esso deve dunque corrispondente alla personalità e ai bisogni del minore (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, n. 27.41 pag. 215; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 9; sentenza CDP del 30 luglio 2014, inc. 9.2014.76, consid. 5). I criteri da prendere in considerazione sono in particolare l’età del bambino, la sua personalità, i suoi bisogni educativi o, più in generale, i bisogni relativi alla sua presa a carico, la stabilità e la continuità del suo ambiente di vita, l’opinione dei genitori, e le relazioni di prossimità del bambino (v. più diffusamente, Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 n. 22; v. anche Sentenza ICCA del 30 dicembre 2008, inc. 11.2008.28, consid. 5). Decidendo il collocamento del minore, l’Autorità di protezione non trasferisce il diritto di custodia – di cui rimane titolare – ma unicamente la custodia di fatto del minore (faktische Obhut, garde de fait; cfr. DTF 128 III 9 consid. 4a e il commento di Stettler, Garde de fait et droit de garde, in ZVW 2002, pag. 236 e seg.; Vez, CR CC I, 2010, ad art. 300 n. 1). Tale nozione comprende la cura quotidiana del figlio e l’esercizio dei diritti e dei doveri legati a tali cure e all’educazione quotidiana (per una distinzione schematica fra i concetti e una comparazione della terminologia prima e dopo il 1° luglio 2014, si rinvia alla tavola sinottica dell’Ufficio federale di giustizia denominata «Autorità parentale, custodia e cura del figlio», cfr. https://www.bj.admin.ch/bj/it/home/gesell­schaft/gesetzgebung/archiv/elterlichesorge.html, consultato il 27 marzo 2015).

6.4.  Qualora il collocamento del minore non risulti più confacente alla personalità e ai bisogni del minore, l’Autorità di protezione dovrà modificare la sua decisione in applicazione dell’art. 313 CC, secondo cui la modifica delle circostanze comporta l’adattamento delle misure di protezione alla nuova situazione (Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 9; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 n. 22). Non entra invece in considerazione un’ulteriore decisione di ritiro della custodia parentale (rectius: di ritiro del diritto di determinare il luogo di dimora del figlio) ai sensi dell’art. 310 cpv. 1 CC, nella misura in cui, come visto, tale diritto è rimasto all’Autorità di protezione e non è stato delegato ai terzi presso cui il minore è collocato per decisione dell’autorità (detentori di una semplice custodia di fatto).

7.  Le argomentazioni dei reclamanti, nella misura in cui si riferiscono alla «revoca della custodia», non sono pertinenti. Come indicato al considerando precedente, la revoca della custodia colpisce unicamente i genitori; in caso di collocamento del minore presso una famiglia affidataria, il diritto di custodia rimane nelle mani dell’Autorità di protezione e non viene trasferito alla famiglia affidataria. La revoca del collocamento non presuppone dunque l’adempimento dei requisiti per la revoca della custodia parentale (ovvero, l’accertamento di una situazione di pericolo) in quanto la famiglia affidataria è «solo» titolare di una custodia di fatto del minore. Una modifica del collocamento può dunque avvenire anche in assenza di una situazione di pericolo, già soltanto quando in ragione di un cambiamento di circostanze tale collocamento non risulti più «con­veniente», ovvero adeguato ai bisogni del minore. La decisione impugnata deve dunque essere esaminata unicamente dal profilo dell’adeguatezza del collocamento presso la famiglia B.

8.  Come già indicato, a sostegno della sua decisione l’Autorità di protezione ha giudicato «fondamentale» (risoluzione impugnata, pag. 3) che la comunicazione del cambio di affido, operata dall’UAP, trovasse una concretizzazione nei fatti. Ciò alfine di non destabilizzare X. e la sua capacità di riconoscere nell’adulto una funzione di protezione, accudimento ed educazione.   
Tale motivazione è priva di consistenza. Qualsiasi decisione dell’Autorità di protezione deve poggiare su una base legale ed essere adottata solo dopo una verifica (pur sommaria, in caso di urgenza) dei presupposti necessari. Un cambio di affido famigliare – che, nel caso concreto, perdurava dal 2010 – può essere ordinato dall’Autorità di protezione solo laddove ne siano dati i presupposti, dal cui esame tale Autorità non può prescindere. Una decisione del genere può dunque essere adottata dall’Autorità di protezione solo dopo aver verificato se l’affido in questione non appare più «conveniente» ai sensi delle norme che è chiamata ad applicare (art. 310 cpv. 1 CC in combinazione con art. 313 CC) e sulla necessità di mettere in atto tale cambiamento in via urgente (art. 445 CC). Nel suo esame, l’Autorità di protezione ha un ampio potere di apprezzamento e non è tenuta a ratificare quanto riferito da un’altra autorità (in caso, l’UAP), unicamente perché ai diretti interessati è già stata data una comunicazione in tal senso.          
Su questo punto, le critiche degli insorgenti sono pertanto condivisibili.

9.  Il fatto che l’autorizzazione concessa ai signori B. quale famiglia affidataria sia stata revocata ha invece un’incidenza rilevante sulla decisione dell’Autorità di protezione riguardante il cambio di affido, tale autorizzazione essendo un presupposto fondamentale per il collocamento di un minorenne.

9.1.  Giusta l’art. 316 cpv. 1 CC, l’affiliante abbisogna di un’autorizzazione dell’autorità di protezione dei minori o di un altro ufficio del suo domicilio designato dal diritto cantonale e soggiace alla loro vigilanza.          
Le condizioni per l’autorizzazione sono contenute nell’Ordinanza sull’accogli­men­to di minori a scopo di affiliazione (Ordinanza sull’affiliazione, OAMin), che prevede quale criterio di giudizio preminente nella decisione sulla concessione o la revoca di un’autorizzazione il bene del minore (art. 1a cpv. 1 OAMin). L’autorizzazione può essere rilasciata soltanto se i genitori affilianti e i loro conviventi, per la loro personalità, salute e idoneità a educare l’affiliato, come pure per le condizioni d’abitazione, offrono garanzia per la cura, l’educazione e la formazione dell’affiliato e se non è messo in pericolo il bene degli altri figli che vivono nella famiglia affiliante (art. 5 cpv. 1 OAMin); essa deve essere rilasciata prima di accogliere l’affiliato (art. 8 cpv. 1 OAMin).

Giusta l’art. 11 OAMin, ove deficienze o difficoltà non possano essere eliminate neppure in collaborazione con il rappresentante legale o con chi ha provveduto al collocamento e appaiano inutili altri provvedimenti, l’autorità revoca l’au­to­rizzazione e invita il rappresentante legale o chi ha provveduto al collocamento a collocare il minore altrove, entro un termine ragionevole (cpv. 1); se tale invito risulta vano, l’autorità ne informa l’autorità di protezione dei minori del domicilio e, se del caso, del luogo di dimora del minore (cpv. 2). Se vi è pericolo nel ritardo, l’autorità ritira subito il minore, informandone l’autorità di protezione dei minori, e lo colloca temporaneamente altrove (cpv. 3).

Il Canton Ticino si è avvalso della facoltà, prevista dall’ordinanza, di affidare tali compiti ad altre autorità anziché all’Autorità di protezione (v. art. 2 cpv. 1 a e cpv. 2 a OAMin). 
Sulla base della delega di competenza di cui all’art. 22 della Legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione dei minorenni (Legge per le famiglie), il Consiglio di Stato ha emanato il Regolamento della Legge per le famiglie, nel quale ha disciplinato i requisiti e la procedura per l’ottenimento dell’autorizza­zio­ne quale famiglia affidataria.           
Nel suddetto regolamento, la competenza di autorizzare gli affidamenti famigliari ai sensi della legislazione federale è stata conferita all’UAP (art. 3 lett. a del Regolamento), mentre la competenza per la revoca di tali autorizzazioni è stata attribuita al Dipartimento della sanità e della socialità (DSS; art. 1 cpv. 2 a del Regolamento). Che quest’ultima competenza sia stata affidata al DSS, e non all’UAP, emerge chiaramente anche dall’art. 64 cpv. 1 del Regolamento, secondo cui, in caso di deficienze o difficoltà, o se la prosecuzione dell’affidamento non corrisponde più all’interesse del minorenne, il Dipartimento procede secondo il già citato art. 11 OAMin (concernente la revoca dell’autorizzazione). La norma prevede pure che, laddove appaia necessaria l’adozione di misure di protezione ai sensi del CC dei minorenni in affidamento a terzi, l’UAP debba segnalare tempestivamente la situazione all’autorità di protezione competente (art. 64 cpv. 2 del Regolamento).      
Ai sensi dell’art. 27 cpv. 2 OAMin, se le competenze dell’autorità sono state affidate ad altri uffici, il ricorso contro le decisioni è retto dal diritto cantonale.       
La Legge per le famiglie prevede che le decisioni del Dipartimento possono essere impugnate dinnanzi al Consiglio di Stato (art. 44 cpv. 1); contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di autorizzazione ad accogliere minorenni in affidamento famigliare ai sensi dell’OAMin così come contro le decisioni di revoca di queste autorizzazioni è dato ricorso alla Camera civile del Tribunale di appello, ossia, dal 1° gennaio 2013, alla Camera di protezione (cfr. art. 48 lett. f n. 5 LOG); è applicabile la LPAmm (art. 45 cpv. 1 e 2 Legge per le famiglie).

9.2.  Come visto, ai sensi dell’art. 316 cpv. 1 CC il collocamento di un minore presso una famiglia affidataria presuppone che i genitori affilianti abbiano ricevuto un’autorizzazione in tal senso dall’autorità competente (che, come detto, nel Canton Ticino non è l’Autorità di protezione). Nel caso in cui alla famiglia affidataria venga revocata l’autorizzazione da parte dell’autorità competente, il collocamento presso la suddetta famiglia non è più possibile e l’Autorità di protezione non può che collocare il minore altrove.

Nella fattispecie, va rilevato che l’UAP, nel suo rapporto 24/26 settembre 2014, sostiene che «quale autorità cantonale incaricata dell’applicazione dell’Or­di­nanza federale sull’affidamento di minore (OAMin)», l’Ufficio «si ritrova nella posizione di dover revocare ai signori B. l’autorizzazione a suo tempo rilasciata per l’accoglimento della minore X.», chiedendo all’Autorità di protezione di modificare il collocamento nel senso da loro richiesto (pag. 4).         
In realtà, come visto sopra, le norme pertinenti attribuiscono la competenza per la revoca dell’autorizzazione non all’UAP bensì al DSS (v. i menzionati art. 1 cpv. 2 a e 64 cpv. 1 del Regolamento della Legge per le famiglie, combinati con l’art. 11 OAMin). Per quanto inabituale, la diversa attribuzione di competenze per la concessione dell’autorizzazione e la revoca della stessa – demandata all’autorità gerarchicamente superiore – si spiega in ragione della gravità del provvedimento, che incide in maniera pesante nelle vite sia dei minori affidati, sia degli affilianti stessi, come del resto il caso qui in esame ben testimonia.          
Non risulta quindi corretto, dal profilo procedurale, che nel caso concreto l’UAP si sia definita come autorità competente in merito e abbia comunicato all’Au­torità di protezione di voler decidere la revoca dell’autorizzazione dell’affido.

Ma vi è di più. La preannunciata decisione di revoca infatti, oltre a non essere stata emanata prima della decisione supercautelare dell’Autorità di protezione, non lo è stata nemmeno successivamente. L’UAP infatti, nonostante quanto anticipato sia alle parti che all’Autorità di protezione, non ha dato seguito a questa comunicazione e non si è mai pronunciata sulla questione con una decisione formale e motivata, munita dell’indicazione dei rimedi giuridici. Dopo il suddetto rapporto, che ha di fatto provocato la risoluzione dell’Autorità di protezione, gettando le basi per la modifica del collocamento di X., l’UAP si è limitata a comunicare alla famiglia affidataria che riteneva «automaticamente decaduta» l’autorizzazione concessa ai reclamanti, in quanto «l’affidamento presso la vostra famiglia non sussiste più» vista la risoluzione dell’Autorità di protezione (lettera UAP del 17 novembre 2014). Risoluzione che, però, l’Autorità di protezione ha adottato partendo dal presupposto che l’UAP avrebbe poi formalizzato la decisione di revoca dell’autorizzazione alla famiglia B.   
Tale modo di agire non può essere tutelato poiché priva, di fatto, la famiglia affidataria delle vie di ricorso di cui ai combinati art. 27 cpv. 2 OAMin e 45 cpv. 1 della Legge per le famiglie.

9.3.  Va inoltre sottolineato che il contenuto stesso del rapporto dell’UAP poteva legittimamente suscitare delle perplessità. Le motivazioni dell’UAP a sostegno della revoca dell’autorizzazione quale famiglia affidataria si fondano su due tipi di considerazioni, una di carattere «psicologico» e una di tipo «legislativo».

L’UAP definisce insufficiente la collaborazione con la rete da parte della famiglia affidataria in questione, «qualità per noi fondamentale per il buon funzionamento dell’affido» (rapporto, pag. 1). Pertanto, «la ragione d’ordine legislativo» («che ci pare altrettanto importante» rispetto a quella d’ordine psicologico), «entrerà in vigore nei prossimi mesi in applicazione alle modifiche dell’or­dinanza federale sull’affidamento (OAMin), con cui si chiederà un più importante coinvolgimento e collaborazione da parte delle famiglie affidatarie nella vigilanza dell’affido di competenza del nostro Ufficio, questione improponibile visto l’agire solitario della coppia B.» (cfr. rapporto, pag. 2).    
A tal proposito occorre sottolineare che, al momento della stesura del rapporto dell’UAP, non risultava esservi alcuna prospettata implementazione di nuove norme dell’OAMin, ordinanza che è stata oggetto di una revisione parziale entrata in vigore il 1° gennaio 2013. Imminenti cambiamenti della OAMin, che implichino un’accresciuta collaborazione da parte delle famiglie affidatarie, non risultano esservi, al di là di quanto già entrato in vigore da più di due anni. Il rapporto vi accenna peraltro solo in maniera generica, rendendo impossibile comprendere esattamente a quale presunta novella legislativa si riferisca, oltre che valutare la proponibilità di una sua applicazione anticipata, ancor prima della sua entrata in vigore. La motivazione «d’ordine legislativo» per la revoca del­l’autorizzazione risulta dunque infondata.

Per quanto riguarda poi la ragione d’ordine psicologico («che ha determinato più di tutto la nostra decisione»), evocata dall’UAP nel suo rapporto per porre fine all’affidamento, occorre rilevare quanto segue. L’UAP cita in primo luogo la lettera del dr. med. D. del 26 giugno 2014, secondo cui «X. vivrebbe in un ambiente disarmonico e che questo non aiuterebbe la stessa a sentirsi al sicuro, una bambina approvata e con la garanzia di crescere con adeguate opportunità di sviluppo» (rapporto UAP, pag. 2). Ora, come spiegato dallo stesso dr. med. D. con e-mail del 5 ottobre 2014 (doc. C allegato al reclamo dei signori B.), utilizzando l’aggettivo «disarmonico» il pediatra si riferiva all’intero contesto in cui era inserita X. («uno sviluppo ed un ambiente disarmonici» in considerazione di «tutte le figure ambientali, sociali e professionali coinvolte») e non alla famiglia affidataria. Il pediatra aveva già evocato il «profilo disarmonico» di X. in una sua precedente presa di posizione (cfr. lettera 16 giugno 2013 allegata allo scritto del 7 agosto 2013 della curatrice). 
Ci si chiede peraltro come il medico – che nel suo scritto affermava di non essere il pediatra curante della bambina – avrebbe potuto emettere un giudizio in merito all’idoneità famigliare dei signori B., avendo egli visitato la minore in due sole occasioni e non per valutarne l’inserimento ambientale ma «con l’in­tento di raccogliere indicazioni in merito allo stato di salute e allo sviluppo psicomotorio» della minore (cfr. lettera 26 giugno 2014).      
Il pediatra ha precisato quanto sopra anche all’Autorità di protezione, con scritto del 7 dicembre 2014, evocando «l’aumentata variabilità a livello di gestione esterna (stile educativo, modo di rapportarsi ecc.)» cui è confrontato ogni minore in affido, «dato che vi è un aumentato numero di persone di riferimento primarie coinvolte (caregiver)»; in questo senso andava dunque interpretato il suo precedente scritto, senza invece riferirsi «ad una possibile disarmonia in seno alla famiglia B. o a quella biologica». Anche a questo riguardo le critiche degli insorgenti al rapporto dell’UAP sono pertanto condivisibili.

9.4.  In considerazione di quanto esposto, questa Camera ritiene che la decisione dell’Autorità di protezione di revocare inaudita parte il collocamento di X. presso la famiglia B. sia stata precipitosa, in quanto le lacune del rapporto del­l’UAP – sia formali che di sostanza – avrebbero meritato un maggiore approfondimento prima di darvi seguito.

Considerato poi che il rapporto in questione non motivava in alcun modo la tempistica strettissima con cui l’UAP aveva previsto di mettere in atto lo spostamento di X. (si ricorda che l’art. 11 cpv. 3 OAMin dà la facoltà all’autorità di ritirare subito il minore, informandone l’Autorità di protezione, a condizione che vi sia pericolo nel ritardo), l’Autorità di protezione non doveva sentirsi tenuta a ratificare queste modalità, che lei stessa aveva percepito come inopportune («sarebbe tuttavia apparso opportuno poter procedere al collocamento richiesto previa ordinaria procedura che garantisce il diritto di essere sentito», cfr. decisione supercautelare del 26 settembre 2014, pag. 2), convocando piuttosto con urgenza un’udienza di discussione.

Ad analoga conclusione si giunge anche volendo considerare il rapporto del­l’UAP del 24/26 settembre 2014 come una segnalazione all’Autorità di protezione a norma dell’art. 64 cpv. 2 del Regolamento della legge per le famiglie, alfine di chiedere l’adozione di misure di protezione in favore di X. Sulla base del solo contenuto del rapporto, da cui non trapelava alcun rischio imminente per la minore né altro tipo di «particolare urgenza» ai sensi dell’art. 445 cpv. 2 CC, lo spostamento immediato della medesima (già organizzato nei dettagli dal­l’UAP con una tempistica molto serrata) costituiva senz’altro un provvedimento affrettato e sproporzionato.

L’argomento secondo cui «per preservare la salute psicofisica di X. è necessario garantire alla minore dei bisogni identificati come irrinunciabili. In particolare X. deve sentirsi protetta e accudita, ciò che nella sua fragilità, si traduce con uno scorrere della vita particolarmente lineare e prevedibile, senza sorprese» – motivazione tratta dalla decisione impugnata, parafrasando il parere del 26 giugno 2014 del dr. med. D., pag. 3 – giustificava semmai una maggior prudenza nel procedere all’interruzione improvvisa dell’affido quasi quinquennale di X. ai B., in un’ottica di protezione della minore e in assenza di circostanze gravi, piuttosto che la conferma della decisione supercautelare che, di fatto, ha reciso in maniera netta quanto di lineare e prevedibile vi era nello scorrere della vita di X. Anche da questo profilo, non si può che condividere la posizione degli insorgenti.

10.  La fondatezza delle critiche dei reclamanti e le considerazioni di cui sopra non conducono ad ogni modo ad un annullamento della decisione impugnata che – pur sulla base di altre argomentazioni, rivelatesi in un secondo tempo – deve invece essere confermata in questa sede. Nella fattispecie sono infatti emerse delle circostanze che conducono a ritenere che il collocamento della minore presso la famiglia B. non possa più essere considerato adeguato, a prescindere dalla mancata revoca dell’autorizzazione quale famiglia affidataria. Il fatto che tali circostanze siano emerse successivamente alla decisione impugnata non è di ostacolo alla loro presa in considerazione in questa sede, dato il pieno potere di cognizione di questa Camera in materia di protezione dei minori, e non vigendo alcun divieto di nova.

10.1.  Va in effetti rilevato che dal rapporto stilato il 20 novembre 2014 dal Servizio Medico-Psicologico (SMP) (cfr. doc. C, reclamo A.B.) si apprende infatti che X. ha rivelato «spontaneamente ed in maniera autentica» ad una psicologa «di comportamenti OMISSIS nei suoi confronti», racconti da cui «emergono vissuti di tristezza e di disperazione» (rapporto 20 novembre 2014, pag. 2). In particolare, X. ha riferito quanto segue: «sai, la B.B. OMISSIS. Il papi no» (rapporto 20 novembre 2014, pag. 2). La bambina, che porta spesso con sé la sua bambola preferita, «fa deporre alla sua bambola tali avvenimenti cambiando il timbro di voce, come se fosse il giocattolo a parlare e non lei» (rapporto 20 novembre 2014, pag. 3).

Nel corso dell’incontro dell’11 dicembre 2014 con la nuova famiglia affidataria presso l’Autorità di protezione, la signora C. ha riferito che «X. in più di un’oc­casione ha espresso OMISSIS» (verbale, pag. 2). La signora C. ha riferito che «durante questi mesi di affidamento X. le ha raccontato molte cose che accadevano presso la famiglia precedente come ad esempio OMISSIS» (verbale, pag. 2).

Anche nel suo scritto del 12 dicembre 2014 l’UAP riferiva alcune frasi pronunciate da X. alla famiglia C., fra cui «OMISSIS» (segnalazione 12 dicembre 2014, pag. 3).

10.2.  Nel corso dell’udienza convocata dall’Autorità di protezione il 16 dicembre 2014 i signori B. hanno negato ogni addebito in relazione ai maltrattamenti riferiti dalla bambina. B.B. ha ipotizzato che tali affermazioni fossero frutto del condizionamento della madre naturale durante i diritti di visita, come era già avvenuto in passato (cfr. verbale, pag. 2: «in più di un’occasione X. le aveva detto ‹tu sei cattiva perché tutte le bionde sono cattive› o che ‹tu vuoi farmi del male› »). Simili atteggiamenti di X. dopo gli incontri con la madre naturale erano stati già portati all’attenzione dell’UAP in passato (cfr. anche rapporto del­l’UAP del 23 aprile 2013 all’Autorità di protezione, pag. 3, secondo cui la bambina al rientro dai diritti di visita con la madre «manifesta delle paure incontrollate che essi le possano fare del male, come ad esempio ‹buttarla sotto un’auto malgrado ci sono delle strisce pedonali› »). Il patrocinatore dei signori B. ha pure ipotizzato che tali frasi potrebbero essere una reazione alla rabbia di essersi sentita abbandonata dai genitori affidatari, in quanto l’avversione nei confronti di B.B. si è manifestata solo dopo il distacco da lei (lettera 8 gennaio 2015 all’Autorità di protezione, pag. 3).

 

10.3.  Alla luce di quanto sopra, occorre considerare che già solo il sospetto che quanto riferito da X. si sia effettivamente verificato presso la famiglia affidataria può giustificare l’interruzione del collocamento presso la famiglia B., in quanto non più «conveniente».        
Ma al di là della fondatezza o meno di tali esternazioni – a questo stadio non potendo essere escluso, come ipotizzato dagli insorgenti, che le stesse siano conseguenza dell’influenza della madre naturale, del brusco cambiamento di vita cui è stata esposta o piuttosto frutto della sua immaginazione – va preso atto che oggi X. manifesta dei sentimenti di disagio, di paura e di rifiuto nei confronti della precedente madre affidataria e nei confronti dell’eventualità di un suo ritorno a S. Le circostanze attuali conducono a ritenere che, soggettivamente, alla minore non possa più essere imposta la convivenza con B.B. Ad oggi, in considerazione del benessere della minore, un suo possibile ritorno presso la famiglia affidataria B. è dunque escluso.      
Per queste ragioni, pur diverse da quelle contenute nella motivazione della decisione impugnata, la revoca del collocamento presso la famiglia B. è da confermare in questa sede, in quanto non più «conveniente» ai sensi dell’art. 310 cpv. 1 CC, ed entrambi i reclami interposti contro il dispositivo n. 1 della risoluzione impugnata devono essere respinti.

11c Art. 310 segg. CC; 1 segg. OAMin

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Condizioni e procedura di autorizzazione per l’affido familiare – autorità di ricorso

Per ottenere l’affidamento del nipote i nonni devono adempiere alle condizioni fissate dall’Ordinanza sull’affiliazione (OAMin) e ottenere l’autorizzazione dell’Ufficio dell’aiuto e dalla protezione (UAP). Le decisioni di tale ufficio sono impugnabili dinanzi al Consiglio di Stato e, in seconda istanza, alla Camera di protezione.

CDP 27.4.2015 N. 9.2014.209

4.  […] Sulla base della delega di competenza di cui all’art. 22 della Legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione dei minorenni (Legge per le famiglie), il Consiglio di Stato ha emanato il Regolamento della Legge per le famiglie, nel quale ha disciplinato i requisiti e la procedura per l’ottenimento dell’autorizzazione quale famiglia affidataria. 
Nel suddetto regolamento, la competenza di autorizzare gli affidamenti famigliari ai sensi della legislazione federale è stata conferita all’Ufficio dell’aiuto e della protezione (art. 3 lett. a del Regolamento).

Per ottenere l’affidamento del nipote, i nonni materni devono quindi preventivamente ottenere la relativa autorizzazione; in sua assenza l’affido è, per legge, escluso.

 

In concreto, l’Ufficio dell’aiuto e della protezione ha esperito la valutazione di sua competenza ed ha concluso che la famiglia F. non assolve i criteri per ottenere l’autorizzazione all’affido (rapporto Ufficio dell’aiuto e della protezione del 16 aprile 2014, pag. 3).     
Detto in altri termini, l’autorizzazione è stata loro negata: l’affido del nipote non può, di conseguenza, entrare in considerazione.          
In proposito è bene precisare che, ai sensi dell’art. 27 cpv. 2 OAMin, quando le competenze dell’autorità sono state affidate ad altri uffici, il ricorso contro le decisioni è retto dal diritto cantonale.         
La Legge per le famiglie prevede che le decisioni del Dipartimento, alle quali sono equiparate le decisioni degli uffici subordinati, possono essere impugnate dinnanzi al Consiglio di Stato (art. 44 cpv. 1 in relazione con l’art. 80 lett. b LPAmm e 4 cpv. 4 della Legge sulle competenze organizzative del Consiglio di Stato e dei suoi dipartimenti); contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di autorizzazione ad accogliere minorenni in affidamento famigliare ai sensi dell’OAMin così come contro le decisioni di revoca di queste autorizzazioni è dato ricorso alla Camera civile del Tribunale di appello, ossia, dal 1° gennaio 2013, alla Camera di protezione (cfr. art. 48 lett. f n. 5 LOG); è applicabile la LPAmm (art. 45 cpv. 1 e 2 Legge per le famiglie).           
Quindi, se la madre e/o i nonni non condividevano la mancata autorizzazione al-l’affido o le conclusioni del rapporto del 16 aprile 2014, lo dovevano contestare mediante ricorso al Consiglio di Stato nel termine di 30 giorni (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Ciò non è stato fatto. Ogni contestazione in merito è quindi tardiva e comunque indirizzata all’autorità errata, la Camera di protezione ha unicamente una competenza in seconda istanza, per verificare la legittimità delle decisioni del Consiglio di Stato, non dell’Ufficio dell’aiuto e della protezione.

12c Art. 390 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Condizioni per l’istituzione di una misura di protezione – principio della sussidiarietà

Le misure ufficiali vanno ordinate soltanto se l’assistenza alla persona bisognosa d’aiuto non può essere adeguatamente garantita altrimenti.       
Determinanti sono gli interessi della persona bisognosa di protezione, non quelli dei parenti.

CDP 23.4.2015 N. 9.2014.172

A.  La signora A.B. è nata nel 1926, è domiciliata ad A. ed è madre di due figli, B.B. e C.B. Nel corso del mese di aprile 2014 la figlia B.B. e il marito hanno chiesto all’Autorità regionale di protezione l’istituzione, in favore della signora A.B., di una misura di protezione. Il 5 giugno 2014 l’Autorità di protezione ha scritto al geriatra Dr. G., chiedendo quali siano le capacità residue di autonomia e di gestione della signora A.B. 
Il 1° luglio 2014 il Dr. G. ha quindi trasmesso all’Autorità di protezione un rapporto da lui stilato il 27 maggio 2014 all’attenzione del medico curante della signora dal quale risulta una demenza di grado medio che rende la signora A.B. incapace di provvedere autonomamente alla gestione delle finanze e alla scelte relative alla salute.

B.  La signora A.B. è stata sentita dall’Autorità di protezione il 17 luglio 2014. Dall’incontro e dalle successive indicazioni fornite da B.B. è emersa una conflittualità fra i figli della signora A.B.     
C.B., che abita vicino alla madre, si occupa di lei sia dal profilo amministrativo sia dal profilo personale con l’ausilio del Servizio ABAD e di una badante. B.B. reclama di essere tenuta all’oscuro della gestione operata dal fratello e di non essere consultata per ciò che riguarda le decisioni importanti relative alla madre.

C.  Con scritto dell’11 settembre 2014 l’Autorità di protezione ha quindi informato la signora B.B. che, per il momento, non ritiene date le premesse per l’istituzione di una misura. Di fatto la madre risulta essere ben supportata dai figli che non le fanno mancare il necessario appoggio; per le incomprensioni fra fratelli, l’Autorità di protezione li ha rinviati ai centri di mediazione familiare.

D.  Contro tale scritto ha interposto reclamo, il 27 settembre 2014, la signora B.B. A suo modo di vedere l’Autorità di protezione ha mancato il suo dovere. Il fatto che la madre sia affetta da demenza senile e che abbia un’autonomia compromessa sarebbe evidente ciò che impone quindi l’istituzione di una misura.

E.  All’accoglimento del gravame si oppone, con osservazioni 2 dicembre 2014, l’Autorità di protezione che sottolinea come, dall’incontro con i figli della signora A.B., è emerso che la signora B.B. si limita a sollevare problematiche legate alla madre senza tuttavia motivare in che modo sarebbe utile l’apporto di un curatore mentre il figlio ha dimostrato di occuparsi della madre garantendo tutto ciò che è necessario affinché resti a domicilio. Ribadisce pertanto che, essendo adeguatamente assistita, l’istituzione di una misura in favore della signora A.B. risulterebbe sproporzionata, in particolare visto l’art. 378 cpv. 1 cifra 5 CC che attribuisce ai figli una rappresentanza legale in ambito medico.

F.  Con replica 17 dicembre 2014 la reclamante, assistita dall’avv. N., osserva che la rappresentanza per legge invocata dall’Autorità di protezione riguarda unicamente l’ambito medico mentre la signora A.B. ha un bisogno concreto, generale, duraturo ed effettivo tale da necessitare l’istituzione di una curatela generale.

Considerato in diritto:

1.  L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale di appello (art. 2 cpv. 2 LPMA), che giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione agli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria alle norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8). Per le procedure di reclamo presentate contro le decisioni emanate dalle Autorità di protezione dopo il 1° marzo 2014 trovano applicazione le disposizioni della nuova Legge sulla procedura amministrativa (art. 113 cpv. 2 LPAmm), in particolare l’art. 99 LPAmm.

2.  L’art. 390 CC elenca i presupposti per l’istituzione di una curatela. In particolare, l’autorità di protezione degli adulti istituisce una curatela se una persona maggiorenne non è in grado di provvedere ai propri interessi, o lo è solo in parte, a causa di una disabilità mentale, di una turba psichica o di un analogo stato di debolezza inerente alla sua persona (art. 390 cpv. 1 n. 1 CC). Cause della curatela, ai sensi della norma, possono dunque essere tre alternativi stati di debolezza, ovvero una disabilità mentale, una turba psichica o un analogo stato di debolezza; l’elenco è esaustivo (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, Berna 2013, ad art. 390 CC n. 25; Meier, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, in: Guillod/Bohnet, Le nouveau droit de la protection de l’adulte, Neuchâtel 2012, n. 26-27, pag. 106-107).

Conformemente al principio della sussidiarietà, le misure ufficiali vanno ordinate soltanto se l’assistenza alla persona bisognosa d’aiuto non può essere adeguatamente garantita altrimenti, in particolare quando il sostegno fornito dalla famiglia, da altre persone vicine alla persona bisognosa di aiuto o da servizi privati o pubblici è o appare a priori insufficiente (art. 389 cpv. 1 n. 1 CC; Messaggio, pag. 6432; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.11 pag. 138). Ogni misura ufficiale deve inoltre essere necessaria e idonea (art. 389 cpv. 2 CC), in ossequio del principio della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.11 pag. 138).       
Infine, l’autorità deve prendere in considerazione l’onere che sopportano i congiunti e i terzi, e la loro protezione, anche se tale aspetto non può giustificare, a sé stante, l’istituzione di una curatela (390 cpv. 2 CC; Messaggio, pag. 6432 ; Henkel, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, ad art. 390 CC n. 27; Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 27; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.12 pag. 138). In questo senso, le aspettative successorie degli eredi non possono essere considerate interessi meritevoli di protezione (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 32; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Ginevra 2011, n. 386, pag. 184; v. anche Messaggio, pag. 6447).

3.  In concreto è incontestato che A.B. è affetta da una demenza senile di grado medio che la rende incapace di provvedere autonomamente ai suoi interessi gestionali e personali (certificati medici del 1 luglio 2014 e del 15 dicembre 2014 del Dr. G.). Come indicato, l’esistenza di una causa non è tuttavia sufficiente per istituire una misura. È pure necessario che l’assistenza alla persona bisognosa d’aiuto non possa essere adeguatamente garantita in altro modo. Sennonché dagli atti risulta che la signora A.B. è assistita dalla famiglia, in particolare dal figlio che, abitando vicino alla madre, si occupa della gestione finanziaria e dell’assistenza personale con l’aiuto del Servizio ABAD e di una badante. Nemmeno vi sono indizi che fanno pensare a che gli interessi della signora non siano correttamente tutelati o che il sostegno prestato non sia sufficiente o idoneo a garantire il suo benessere. Tant’è che nemmeno la reclamante lo pretende. 
Il problema non è quindi la tutela degli interessi della signora ma, come emerge dagli atti, lo stato di conflitto esistente fra i figli della signora A.B. e, in particolare, le asserite difficoltà della reclamante a farsi rimborsare le spese assunte in favore della madre. Questo solo non giustifica, tuttavia e come detto, l’istituzione di una misura di protezione.

4.  Visto quanto sopra il reclamo va respinto e la decisione impugnata confermata. Tasse e spese di giustizia seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della reclamante.

 

33c Art. 533, 548 seg. CO

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Società semplice – liquidazione dopo lo scioglimento del rapporto di concubinato

Stante il principio dell’unità della liquidazione della società, un socio, in assenza di particolari pattuizioni, può pretendere dall’altro metà del­l’eventuale avanzo (attivo) derivante dalla liquidazione di tutte le attività della società semplice, ossia, in concreto, del maggior valore risultante dall’edificazione della casa rimasta intestata al convenuto (costituente un cosiddetto conferimento «quoad usum»).        
La concessione in uso di locali destinati all’esercizio dell’attività sociale da parte di un socio, o di terzi per esso, è configurabile quale apporto. In assenza di esplicito accordo fra i soci, la società non deve pigione per l’apporto dei locali in uso; per cui nell’ambito della liquidazione il socio che li apportò ha diritto a riacquistarne il possesso, ma non può pretendere rimunerazione alcuna per l’uso.

 

II CCA 25.11.2013 N. 12.2011.199 (il TF ha respinto il 7.1.2015 il ricorso in materia civile 4A_21/2014)

1.  A.A. e B.B. hanno vissuto in concubinato dal 1995 al settembre 2006 e dalla loro unione è nata una figlia.

Nel 2001 B.B. aveva acquistato il fondo part. n. 001 RFD di Z., sul quale nel 2005/2006 era stata edificata, grazie al finanziamento concesso ad entrambi da … ed ai prelevamenti dal conto comune di risparmio frattanto aperto presso …, la casa nella quale essi avevano poi convissuto.     
In precedenza, nel 2000, egli aveva pure acquistato l’adiacente fondo part. n. 002, da lui poi rivenduto nel corso del 2005.       

2.  Con petizione 28 settembre 2007, avversata da B.B., A.A., ritenendo di poter vantare delle pretese dallo scioglimento della società semplice costituita a suo tempo con quest’ultimo al fine di edificare la casa sul fondo part. n. 001 e di alimentare il conto comune aperto a tal scopo presso …, lo ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura per ottenerne la condanna, con le comminatorie civili e penali degli art. 490 CPC/TI e 292 CP, al pagamento di una somma poi aumentata in replica da fr. 102 118.05 a fr. 132 118.05 oltre interessi al 5% dal 30 aprile 2007. Essa, in estrema sintesi, ha chiesto la restituzione del prezzo di vendita dell’automobile da lei conferito per l’acquisto del terreno (fr. 10 000.–) e del valore dei lavori di rifinitura interni ed esterni da lei effettuati nella casa (fr. 20 000.–), nonché la rifusione di metà dell’arricchimento di cui il convenuto aveva beneficiato a seguito dei versamenti effettuati dal conto comune da lei in parte alimentato (di fr. 20 000.– per l’acquisto del terreno e di fr. 140 536.15 per il pagamento delle fatture per la costruzione della casa e per l’acquisto di materiali e di mobili), di metà di un importo mutuato al datore di lavoro di entrambi  (di fr. 20 000.–), di metà del saldo rimasto sul conto comune (di fr. 20 000.–, poi mutuati ad un amico e restituiti solo al convenuto) e di metà del valore delle azioni acquistate sempre tramite quel conto (di fr. 3700.–).

3.  Esperita l’istruttoria di causa, le parti hanno inoltrato i loro rispettivi allegati conclusionali, con cui si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni e contestazioni.                                                                                            
A quel momento l’attrice ha tuttavia provveduto ad aumentare le sue richieste a fr. 144 500.– più interessi ed accessori: essa ha allora preteso la rifusione di metà degli investimenti effettuati dalle parti per l’acquisto del terreno e per l’edi­ficazione della casa (liquidità immessa di fr. 194 000.– e utile di fr. 55 000.– derivante dalla vendita dell’adiacente fondo part. n. 002), di metà dell’importo mutuato ad un amico e poi restituito solo al convenuto (di fr. 20 000.–) e del valore dei lavori di rifinitura interni ed esterni da lei effettuati nella casa (di fr. 20 000.–).

4.  Con sentenza 4 ottobre 2011, il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 104 000.– oltre interessi al 5% dal 28 settembre 2007 (dispositivo n. 1) e ha dato atto che, nei rapporti interni tra le parti, questi era tenuto ad assumersi l’intero debito ipotecario che interessava il fondo part. n. 001 e tutti gli oneri ad esso connessi (dispositivo n. 1§).        
[…]

8.  Nel caso di specie il convenuto rimprovera innanzitutto al Pretore di aver ritenuto che tra le parti fosse venuta in essere una società semplice ai sensi del­l’art. 530 CO volta all’acquisto e alla successiva edificazione, tra l’altro tramite il conto comune aperto presso …, della casa sul fondo part. n. 001. La censura è chiaramente infondata. 
A sostegno di questa conclusione il giudice di prime cure aveva evidenziato, fondandosi sulle prove agli atti (ed in particolare sulla perizia giudiziaria, sulla testimonianza di … e sui doc. D1-D3, D11, D13-D14, D22-D23, D26-D33, D35-D36, D38, D42-D45, D49-D51), che l’operazione era stata effettuata da due persone che, già viventi in concubinato, intendevano costruire la loro casa comune; che il finanziamento bancario era stato concesso ad entrambe; che la rimanenza dell’investimento era stato attinto dal conto comune; che la licenza edilizia era stata concessa ad entrambi; che gran parte delle fatture relative all’edificazione e all’acquisto del mobilio erano state indirizzate ad entrambi o anche solo all’attrice; che quest’ultima aveva contribuito attivamente nel progetto, dando persino le necessarie indicazioni al progettista; e che soprattutto le risorse economiche rispettivamente la capacità finanziaria del convenuto non gli avrebbero permesso di far fronte da solo all’investimento.        
In tali circostanze non si vede proprio come il convenuto, che per altro non censura – se non in minima parte, come si dirà qui di seguito – questi accertamenti fattuali, possa sostenere che gli elementi menzionati dal Pretore non fossero sufficienti per ammettere l’esistenza di una società semplice finalizzata alla realizzazione della casa comune, e ciò per il solo fatto che la particella era in definitiva rimasta intestata a se stesso; tanto più che egli aveva ammesso che la sottoscrizione in comune dei contratti di finanziamento bancario s’inseriva proprio nel progetto di continuare la loro convivenza (interrogatorio formale ad 12). A fronte delle prove indicate dal giudice di prime cure, ed in particolare dalla perizia giudiziaria (pag. 13 segg.), non si può in ogni caso ritenere che il convenuto disponesse delle necessarie capacità finanziarie per effettuare l’edificazione, circostanza questa per la quale non ha offerto in questa sede alcuna prova, o che avesse utilizzato esclusivamente del capitale proprio per acquistare il fondo, dal doc. 10 e dalla testimonianza di … da lui offerte potendosi evincere unicamente che egli aveva versato a tale scopo un acconto di fr. 20 000.–.

9.  Ammesso con ciò che tra le parti era venuta in essere una società semplice volta alla realizzazione, tramite anche il già menzionato conto comune, della casa sul fondo part. n. 001, e che la stessa è venuta meno a seguito della cessazione della loro convivenza e l’avvenuta chiusura del conto, si tratta di esaminare se l’attrice possa far valere nei confronti del convenuto delle pretese a seguito della sua liquidazione.

9.1.  La liquidazione della società semplice avviene di principio nelle modalità descritte dagli art. 548 segg. CO. L’art. 549 cpv. 1 CO prevede in particolare che dopo la deduzione dei debiti sociali, il rimborso ai soci delle anticipazioni e delle spese nonché la restituzione delle quote conferite, l’avanzo deve essere ripartito tra loro come guadagno, ritenuto che giusta l’art. 533 cpv. 1 CO, in difetto di accordi contrari, tale guadagno va ripartito in parti uguali, senza riguardo all’ammontare della loro quota (II CCA 26 settembre 1994 inc. n. 93/94, 12 aprile 1996 inc. n. 12.95.253).

9.2.  Nel caso di specie, stante il principio dell’unità della liquidazione della società semplice (Staehelin, Basler Kommentar, 2a ed., n. 3 ad art. 548/549 CO; Hadschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, n. 5 segg. ad art. 548-551 CO; DTF 116 II 318; TF 20 luglio 1999 4C.85/1999 consid. 4; Rep. 1975 pag. 289; II CCA 20 ottobre 1999 inc. n. 12.1999.161, 7 aprile 2000 inc. n. 12.1999.232, 29 novembre 2011 inc. n. 12.2009.227), l’attrice, in assenza di particolari pattuizioni, né asserite né tanto meno dimostrate, avrebbe pertanto potuto pretendere dal convenuto metà dell’eventuale avanzo (attivo) derivante dalla liquidazione di tutte le attività della società semplice, ossia, in concreto, del maggior valore risultante dall’edificazione della casa rimasta intestata al convenuto (costituente un cosiddetto conferimento «quoad usum», cfr. Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 548/549 CO; Hadschin/Vonzun, op. cit., n. 85 ad art. 531 CO e n. 180 ad art. 548-551 CO; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4a ed., n. 7748; TF 1° aprile 2003 4C.378/2002 consid. 4.2; II CCA 12 aprile 1996 inc. n. 12.95.253) e dal conto comune. Sennonché, negli allegati preliminari, essa non ha assolutamente proposto una tale impostazione, omettendo in particolare di esprimersi sul­l’eventuale maggior valore – mai quantificato – della casa (poco importando l’aspetto del suo finanziamento da lei invece sviluppato), che avrebbe poi dovuto essere sommato al maggior valore del conto comune, quest’ultimo sì effettivamente allegato. In sede conclusionale, essa ha invero cercato di ovviare a questa situazione, evidenziando tra l’altro che l’abitazione aveva un certo valore di mercato (di fr. 700 000.–), ben superiore a quello indicato dal perito giudiziario (di fr. 500 000.–, a cui andavano aggiunti altri fr. 12 000.– per l’arredo e l’elettronica). Tale modo di procedere non può tuttavia migliorare la sua posizione: quell’allegazione era in effetti irricevibile in ordine, essendo stata addotta per la prima volta, e con ciò tardivamente, solo a quel momento (art. 78 CPC/TI), tanto più che l’attrice allora nemmeno si era pronunciata sul maggior valore dell’immobile, non avendo menzionato il carico ipotecario che lo gravava. Stando così le cose, non avendo cioè l’attrice allegato tempestivamente tutte le circostanze rilevanti – che in ogni caso non sono quelle da lei evidenziate negli allegati preliminari e nemmeno quelle in seguito prese in considerazione dal Pretore nel querelato giudizio – atte a determinare l’eventuale utile derivante dallo scioglimento della società semplice da lei evocata, ogni sua pretesa creditoria in tal senso deve essere disattesa. Ciò vale evidentemente anche per i crediti relativi al maggior valore del conto comune, allegati per tempo, non potendosi ritenere, in considerazione delle carenze allegatorie di cui si è detto, se e in che misura dallo scioglimento della società semplice tra le parti fosse complessivamente risultato un utile.

9.3.  L’esito non sarebbe stato invero diverso nemmeno se, per ipotesi, fosse stato possibile soprassedere alla carenza di allegazione dell’attrice di cui si è appena detto, l’istruttoria di causa avendo in ogni caso permesso di escludere l’esistenza nella fattispecie di un utile di liquidazione. Il perito giudiziario, dalle cui conclusioni, logiche e convincenti, non vi è motivo di distanziarsi (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, m. 3, 4 e 6 ad art. 253), ha in effetti stabilito che la casa, specie in considerazione della «pregiudizievole situazione di tutto il comparto nel quale la proprietà si inserisce», aveva un valore di mercato di soli fr. 512 000.– (perizia pag. 7 e relativi allegati 2 e 3; cfr. pure l’allegato 1 al complemento peritale e la risposta all’ulteriore quesito di delucidazione, in cui quella sua valutazione è stata confermata nonostante le obiezioni sollevate dall’attrice per il fatto che in un’altra procedura tra altre parti un altro esperto giudiziario aveva attribuito a quella stessa casa un valore di fr. 900 000.– [cfr. doc. T pag. 11]). Ritenuto che l’immobile risulta pacificamente essere gravato da un debito ipotecario di fr. 575 000.– (due mutui a tasso fisso di fr. 300 000.– rispettivamente di fr. 275 000.–, cfr. doc. 12 e doc. rich. III°), l’operazione immobiliare ha pertanto originato una perdita di fr. 63 000.–, che non è stata compensata dal maggior valore, di fr. 20 000.–, che il conto comune, nel frattempo estinto, avrebbe dovuto avere se l’importo mutuato ad un amico non fosse stato restituito al solo convenuto.

10.  Il convenuto rimprovera infine al Pretore di aver giudicato ultra petita (ex art. 86 CPC/TI) nella misura in cui aveva dato atto in sentenza che egli doveva assumersi il debito ipotecario e tutti gli oneri connessi al fondo part. n. 001, quando la controparte mai aveva chiesto di accertare la sua responsabilità per quel debito. La censura dev’essere dichiarata irricevibile per mancanza di gravamen, cioè dell’interesse della parte a modificare, su questo punto, la decisione impugnata. Nell’appello (a pag. 7) il convenuto ha in effetti espressamente dato atto di non contestare la sua responsabilità personale per quel debito ipotecario. In tali circostanze, non si vede proprio per quale ragione il dispositivo pretorile in tal senso, ritenuto corretto nel merito dallo stesso convenuto, dovrebbe ora essere modificato, non essendo tutelabile una richiesta di annullamento basata solo su meri motivi formali (sul tema, cfr. ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 46 segg. ed in particolare n. 48 e 51 seg. ad art. 308 segg. CPC).

50c Art. 68d, 17 cpv. 2 LEF; 398 cpv. 3 CC; 385 cpv. 3 vCC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Amministrazione dei beni spettanti a un curatore secondo l’autorità di protezione degli adulti – notifica degli atti esecutivi

Dal 1° gennaio 2013, i genitori che detenevano l’autorità parentale «prolungata» sotto il vecchio diritto (art. 385 cpv. 3 vCC) sono diventati per legge curatori di portata generale del figlio (art. 14 cpv. 2, 3° periodo Tit. fin. CC), il quale è privato per legge dell’esercizio dei diritti civili (art. 398 cpv. 3 CC) (consid. 1).                                                                                                                             
Se l’amministrazione dei beni di un debitore maggiorenne spetta a un curatore e l’autorità di protezione degli adulti ne ha avvisato l’ufficio d’esecuzione, gli atti esecutivi sono notificati al curatore (art. 68d cpv. 1 LEF). Lo sono anche all’escusso se la sua capacità d’agire non è limitata (art. 68d cpv. 2 LEF). È nulla la notifica al solo escusso se l’esi­stenza della misura di protezione è stata comunicata all’ufficio d’esecu­zio­ne, mentre ove tale comunicazione non sia avvenuta l’atto è unicamente annullabile (consid. 2) entro 10 giorni da quando il rappresentante legale ne è venuto a conoscenza (consid. 3).

CEF 18.12.2014 N. 15.2014.104

52c Art. 80 LEF; 12 LT

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Rigetto dell’opposizione – responsabilità solidale dei coniugi

Fintanto che l’autorità fiscale non ha emesso una decisione speciale che accerta che la responsabilità solidale dei coniugi è decaduta (in particolare a causa dell’insolvibilità di uno di loro, art. 12 LT), ambedue continuano a rispondere solidalmente per l’imposta complessiva. La mancata applicazione di tale norma non rende nulla la decisione di tassazione, che continua così a valere titolo di rigetto definitivo dell’oppo­sizione per l’intera imposta nei confronti di ognuno dei coniugi (consid. 6.4).

 

CEF 22.10.2014 N. 14.2014.194

8t Art. 35 cpv. 2 LT; 214 cpv. 2bis LIFD

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Aliquota – persona sola o coniugata – genitore senza autorità parentale che si fa carico da solo del mantenimento del figlio

Se il genitore che detiene l’autorità parentale non percepisce redditi e pertanto è l’altro genitore che si fa carico del mantenimento del figlio, a quest’ultimo spettano non solo le deduzioni per figli ma anche l’aliquota per coniugi.

CDT 25.2.2015 N. 80.2014.199-202

Riassunto dei fatti:

X., classe 1972, ha convissuto con la compagna Y. dal 2005. Dalla relazione sono nate tre figlie, A. (2005), B. (2008) e C. (2011), tutte sotto l’autorità parentale esclusiva della madre. La coppia ha poi contratto matrimonio nel corso dell’anno 2013.                                          

Nella dichiarazione IC/IFD 2012, X. chiedeva la deduzione sociale per figli a carico e il calcolo dell’imposta con l’aliquota per coniugi, sia per le imposte ordinarie, sia per l’imposta annua intera sulla prestazione in capitale proveniente dalla previdenza, che aveva ricevuto nel corso del medesimo periodo fiscale.                  

L’Ufficio di tassazione gli ha notificato due decisioni: la tassazione del­l’im­posta annua intera su prestazioni in capitale provenienti dalla previdenza IC/IFD 2012, calcolata applicando l’aliquota per persone sole; la tassazione IC/IFD 2012, nella quale gli accordava la deduzione per figli minorenni in materia di IC/IFD ma prevedeva l’applicazione dell’aliquota «altri contribuenti».                                                                                                      

Il contribuente ha interposto reclamo, chiedendo l’applicazione della tariffa per coniugi alle decisioni di tassazione contestate e lamentando di essere discriminato «rispetto a coloro che non coniugati vivono in comunione domestica e che hanno l’autorità parentale congiunta dei figli (senza alimenti), al cui genitore che provvede essenzialmente al mantenimento della prole è riconosciuta l’aliquota agevolata».                                                               

L’Ufficio di tassazione ha respinto il reclamo, negando l’applicazione del­l’ali­quota d’imposta per genitori «in applicazione degli art. 35 cpv. 2 LT e art. 214 cpv. 2bis LIFD e considerata la circolare n. 30 del 21.12.2010 emanata dall’Amministrazione federale delle contribuzioni per la quale nel caso di genitori, conviventi, di figli minorenni, non detentori dell’autorità parentale sugli stessi, la tariffa applicabile è la tariffa di base».                                 
Con ricorso alla Camera di diritto tributario, X. ripropone gli argomenti già sollevati in sede di reclamo.     

Diritto:

[…] 2.  2.1.  Nel merito il ricorrente contesta il calcolo delle imposte sul reddito e sulla prestazione in capitale della previdenza, per il fatto che l’autorità fiscale ha applicato a tal fine l’aliquota per persone sole e non quella per coniugati.

2.2.  L’art. 35 cpv. 2 LT prevede l’applicazione dell’aliquota per coniugi ai coniugi viventi in comunione domestica, nonché ai contribuenti vedovi, separati legalmente o di fatto, divorziati, nubili e celibi, che vivono in comunione domestica con figli minorenni o con figli a tirocinio o agli studi fino al 28.mo anno di età al cui sostentamento provvedono oppure con persone bisognose al cui sostentamento provvedono in modo essenziale.       
Per il calcolo dell’imposta federale diretta sul reddito, secondo l’art. 214 cpv. 2bis LIFD, nella versione in vigore nel periodo fiscale 2012, il capoverso 2, che prevede l’aliquota per i coniugi viventi in comunione domestica, si applica per analogia ai coniugi viventi in comunione domestica, nonché ai contribuenti vedovi, separati legalmente o di fatto, divorziati e celibi che vivono in comunione domestica con figli o persone bisognose al cui sostentamento provvedono in modo essenziale. L’ammontare dell’imposta calcolato in questo modo è ridotto di 251 franchi per ogni figlio e ogni persona bisognosa.

2.3.  L’art. 38 cpv. 1 LT, dal canto suo, impone separatamente, con un’imposta annua intera, le prestazioni in capitale secondo l’art. 21 LT (vale a dire i redditi da fonti previdenziali) e i versamenti analoghi di cui all’articolo 16 cpv. 2 LT (vale a dire le liquidazioni in capitale provenienti da istituzioni previdenziali in rapporto con l’attività dipendente e analoghi versamenti in capitale del datore di lavoro), come anche le somme versate in seguito a decesso, danno corporale permanente o pregiudizio durevole della salute (art. 22 lett. b LT). Secondo l’art. 38 cpv. 2 LT, l’imposta è calcolata con l’aliquota che sarebbe applicabile se al posto della prestazione unica fosse versata una prestazione annua corrispondente; l’aliquota minima è del 2 per cento. 
Un’imposta annua intera sulle prestazioni in capitale previdenziali è prevista anche dal diritto dell’imposta federale diretta. In tal caso, l’imposta è tuttavia calcolata su un quinto della tariffa secondo l’articolo 214 capoversi 1 e 2 (art. 38 cpv. 2 LIFD). Le deduzioni sociali non sono ammesse (art. 38 cpv. 3 LIFD).
L’art. 48 LIFD, in vigore nel periodo fiscale 2012, precisa che le imposte sulle prestazioni di capitale provenienti dalla previdenza e sugli altri versamenti di cui all’articolo 38 sono fissate per l’anno fiscale durante il quale i proventi corrispondenti sono stati conseguiti.

2.4.  Per quanto attiene invece alla scala delle aliquote applicabile, dottrina e giurisprudenza ritengono decisiva la situazione familiare esistente alla fine del periodo fiscale e non al momento della scadenza della prestazione previdenziale (Laffely Maillard, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 10 ad art. 38 LIFD, p. 580). Ai coniugi viventi in comunione domestica, nonché ai contribuenti vedovi, separati giuridicamente o di fatto, divorziati e celibi che vivono in comunione domestica con figli al cui sostentamento essi provvedono in modo essenziale, si applicherà l’aliquota più favorevole (aliquota per coniugati), mentre a tutti gli altri contribuenti sarà applicata quella ordinaria (aliquota altri contribuenti). 
Questi aspetti sono stati approfonditi nella Circolare n. 30 del 21 dicembre 2010 pubblicata dall’Amministrazione federale delle contribuzioni intitolata «imposizione dei coniugi e della famiglia secondo la legge federale sull’imposta federale diretta».

2.5.  La decisione dell’Ufficio di tassazione si fonda sulla sopracitata Circolare, riferendosi in particolare al punto n. 14.6.2 che prevede che «se il genitore che detiene l’autorità parentale non percepisce proventi e pertanto è l’altro genitore che si prende carico del mantenimento del figlio, a quest’ultimo possono essere concesse le deduzioni rilevanti per i figli per ragioni di equità».    
Questa disposizione è il frutto di una sfortunata traduzione dalla lingua tedesca e francese. Infatti il testo in lingua tedesca accorda la «Elterntarif» al genitore che si occupa del figlio, nonostante sia l’altro ad avere l’autorità parentale. Sulla stessa linea la versione francese, che prevede l’applicazione del «barème parental» al genitore che provvede al mantenimento del figlio quando il detentore del­l’autorità parentale non dispone di una fonte sufficiente di guadagno.  
L’Amministrazione federale delle contribuzioni ha infatti voluto tener conto proprio della circostanza che, se non vi è alcun versamento di contributi deducibili destinati al mantenimento del figlio, la soluzione consistente nel riconoscere la deduzione sociale e l’aliquota per coniugi solo alla madre (unica detentrice dell’autorità parentale) non sarebbe soddisfacente, se quest’ultima non ha né redditi né sostanza. In casi simili, il padre provvede praticamente al mantenimento della comunità familiare, poiché è il solo che dispone di risorse finanziarie (Jaques, Les frais liées à l’entretien de l’enfant: de quelques développements sur les allégements fiscaux en vigueur dès 2011, ASA 80 p. 243).

2.6.  Interpretando correttamente il punto n. 14.6.2 della Circolare n. 30 del­l’AFC, al ricorrente deve pertanto essere applicata l’aliquota favorevole (dunque «per coniugati»), e ciò sia per l’imposta ordinaria IC/IFD 2012, sia per l’impo­sta annua intera sulle prestazioni in capitale provenienti dalla previdenza IC/IFD 2012.

3.  Il ricorso è conseguentemente accolto.

CO 1911      RS 220

Codice delle obbligazioni [Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni)], del 30 marzo 1911

33c Art. 533, 548 seg. CO

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Società semplice – liquidazione dopo lo scioglimento del rapporto di concubinato

Stante il principio dell’unità della liquidazione della società, un socio, in assenza di particolari pattuizioni, può pretendere dall’altro metà del­l’eventuale avanzo (attivo) derivante dalla liquidazione di tutte le attività della società semplice, ossia, in concreto, del maggior valore risultante dall’edificazione della casa rimasta intestata al convenuto (costituente un cosiddetto conferimento «quoad usum»).        
La concessione in uso di locali destinati all’esercizio dell’attività sociale da parte di un socio, o di terzi per esso, è configurabile quale apporto. In assenza di esplicito accordo fra i soci, la società non deve pigione per l’apporto dei locali in uso; per cui nell’ambito della liquidazione il socio che li apportò ha diritto a riacquistarne il possesso, ma non può pretendere rimunerazione alcuna per l’uso.

II CCA 25.11.2013 N. 12.2011.199 (il TF ha respinto il 7.1.2015 il ricorso in materia civile 4A_21/2014)

1.  A.A. e B.B. hanno vissuto in concubinato dal 1995 al settembre 2006 e dalla loro unione è nata una figlia.

Nel 2001 B.B. aveva acquistato il fondo part. n. 001 RFD di Z., sul quale nel 2005/2006 era stata edificata, grazie al finanziamento concesso ad entrambi da … ed ai prelevamenti dal conto comune di risparmio frattanto aperto presso …, la casa nella quale essi avevano poi convissuto.                 

In precedenza, nel 2000, egli aveva pure acquistato l’adiacente fondo part. n. 002, da lui poi rivenduto nel corso del 2005.       

2.  Con petizione 28 settembre 2007, avversata da B.B., A.A., ritenendo di poter vantare delle pretese dallo scioglimento della società semplice costituita a suo tempo con quest’ultimo al fine di edificare la casa sul fondo part. n. 001 e di alimentare il conto comune aperto a tal scopo presso …, lo ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura per ottenerne la condanna, con le comminatorie civili e penali degli art. 490 CPC/TI e 292 CP, al pagamento di una somma poi aumentata in replica da fr. 102 118.05 a fr. 132 118.05 oltre interessi al 5% dal 30 aprile 2007. Essa, in estrema sintesi, ha chiesto la restituzione del prezzo di vendita dell’automobile da lei conferito per l’acquisto del terreno (fr. 10 000.–) e del valore dei lavori di rifinitura interni ed esterni da lei effettuati nella casa (fr. 20 000.–), nonché la rifusione di metà dell’arricchimento di cui il convenuto aveva beneficiato a seguito dei versamenti effettuati dal conto comune da lei in parte alimentato (di fr. 20 000.– per l’acquisto del terreno e di fr. 140 536.15 per il pagamento delle fatture per la costruzione della casa e per l’acquisto di materiali e di mobili), di metà di un importo mutuato al datore di lavoro di entrambi  (di fr. 20 000.–), di metà del saldo rimasto sul conto comune (di fr. 20 000.–, poi mutuati ad un amico e restituiti solo al convenuto) e di metà del valore delle azioni acquistate sempre tramite quel conto (di fr. 3700.–).

3.  Esperita l’istruttoria di causa, le parti hanno inoltrato i loro rispettivi allegati conclusionali, con cui si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni e contestazioni.                                                                                            
A quel momento l’attrice ha tuttavia provveduto ad aumentare le sue richieste a fr. 144 500.– più interessi ed accessori: essa ha allora preteso la rifusione di metà degli investimenti effettuati dalle parti per l’acquisto del terreno e per l’edi­ficazione della casa (liquidità immessa di fr. 194 000.– e utile di fr. 55 000.– derivante dalla vendita dell’adiacente fondo part. n. 002), di metà dell’importo mutuato ad un amico e poi restituito solo al convenuto (di fr. 20 000.–) e del valore dei lavori di rifinitura interni ed esterni da lei effettuati nella casa (di fr. 20 000.–).

4.  Con sentenza 4 ottobre 2011, il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 104 000.– oltre interessi al 5% dal 28 settembre 2007 (dispositivo n. 1) e ha dato atto che, nei rapporti interni tra le parti, questi era tenuto ad assumersi l’intero debito ipotecario che interessava il fondo part. n. 001 e tutti gli oneri ad esso connessi (dispositivo n. 1§).        
[…]

8.  Nel caso di specie il convenuto rimprovera innanzitutto al Pretore di aver ritenuto che tra le parti fosse venuta in essere una società semplice ai sensi del­l’art. 530 CO volta all’acquisto e alla successiva edificazione, tra l’altro tramite il conto comune aperto presso …, della casa sul fondo part. n. 001. La censura è chiaramente infondata. 
A sostegno di questa conclusione il giudice di prime cure aveva evidenziato, fondandosi sulle prove agli atti (ed in particolare sulla perizia giudiziaria, sulla testimonianza di … e sui doc. D1-D3, D11, D13-D14, D22-D23, D26-D33, D35-D36, D38, D42-D45, D49-D51), che l’operazione era stata effettuata da due persone che, già viventi in concubinato, intendevano costruire la loro casa comune; che il finanziamento bancario era stato concesso ad entrambe; che la rimanenza dell’investimento era stato attinto dal conto comune; che la licenza edilizia era stata concessa ad entrambi; che gran parte delle fatture relative all’edificazione e all’acquisto del mobilio erano state indirizzate ad entrambi o anche solo all’attrice; che quest’ultima aveva contribuito attivamente nel progetto, dando persino le necessarie indicazioni al progettista; e che soprattutto le risorse economiche rispettivamente la capacità finanziaria del convenuto non gli avrebbero permesso di far fronte da solo all’investimento.        
In tali circostanze non si vede proprio come il convenuto, che per altro non censura – se non in minima parte, come si dirà qui di seguito – questi accertamenti fattuali, possa sostenere che gli elementi menzionati dal Pretore non fossero sufficienti per ammettere l’esistenza di una società semplice finalizzata alla realizzazione della casa comune, e ciò per il solo fatto che la particella era in definitiva rimasta intestata a se stesso; tanto più che egli aveva ammesso che la sottoscrizione in comune dei contratti di finanziamento bancario s’inseriva proprio nel progetto di continuare la loro convivenza (interrogatorio formale ad 12). A fronte delle prove indicate dal giudice di prime cure, ed in particolare dalla perizia giudiziaria (pag. 13 segg.), non si può in ogni caso ritenere che il convenuto disponesse delle necessarie capacità finanziarie per effettuare l’edificazione, circostanza questa per la quale non ha offerto in questa sede alcuna prova, o che avesse utilizzato esclusivamente del capitale proprio per acquistare il fondo, dal doc. 10 e dalla testimonianza di … da lui offerte potendosi evincere unicamente che egli aveva versato a tale scopo un acconto di fr. 20 000.–.

9.  Ammesso con ciò che tra le parti era venuta in essere una società semplice volta alla realizzazione, tramite anche il già menzionato conto comune, della casa sul fondo part. n. 001, e che la stessa è venuta meno a seguito della cessazione della loro convivenza e l’avvenuta chiusura del conto, si tratta di esaminare se l’attrice possa far valere nei confronti del convenuto delle pretese a seguito della sua liquidazione.

9.1.  La liquidazione della società semplice avviene di principio nelle modalità descritte dagli art. 548 segg. CO. L’art. 549 cpv. 1 CO prevede in particolare che dopo la deduzione dei debiti sociali, il rimborso ai soci delle anticipazioni e delle spese nonché la restituzione delle quote conferite, l’avanzo deve essere ripartito tra loro come guadagno, ritenuto che giusta l’art. 533 cpv. 1 CO, in difetto di accordi contrari, tale guadagno va ripartito in parti uguali, senza riguardo all’ammontare della loro quota (II CCA 26 settembre 1994 inc. n. 93/94, 12 aprile 1996 inc. n. 12.95.253).

9.2.  Nel caso di specie, stante il principio dell’unità della liquidazione della società semplice (Staehelin, Basler Kommentar, 2a ed., n. 3 ad art. 548/549 CO; Hadschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, n. 5 segg. ad art. 548-551 CO; DTF 116 II 318; TF 20 luglio 1999 4C.85/1999 consid. 4; Rep. 1975 pag. 289; II CCA 20 ottobre 1999 inc. n. 12.1999.161, 7 aprile 2000 inc. n. 12.1999.232, 29 novembre 2011 inc. n. 12.2009.227), l’attrice, in assenza di particolari pattuizioni, né asserite né tanto meno dimostrate, avrebbe pertanto potuto pretendere dal convenuto metà dell’eventuale avanzo (attivo) derivante dalla liquidazione di tutte le attività della società semplice, ossia, in concreto, del maggior valore risultante dall’edificazione della casa rimasta intestata al convenuto (costituente un cosiddetto conferimento «quoad usum», cfr. Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 548/549 CO; Hadschin/Vonzun, op. cit., n. 85 ad art. 531 CO e n. 180 ad art. 548-551 CO; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4a ed., n. 7748; TF 1° aprile 2003 4C.378/2002 consid. 4.2; II CCA 12 aprile 1996 inc. n. 12.95.253) e dal conto comune. Sennonché, negli allegati preliminari, essa non ha assolutamente proposto una tale impostazione, omettendo in particolare di esprimersi sul­l’eventuale maggior valore – mai quantificato – della casa (poco importando l’aspetto del suo finanziamento da lei invece sviluppato), che avrebbe poi dovuto essere sommato al maggior valore del conto comune, quest’ultimo sì effettivamente allegato. In sede conclusionale, essa ha invero cercato di ovviare a questa situazione, evidenziando tra l’altro che l’abitazione aveva un certo valore di mercato (di fr. 700 000.–), ben superiore a quello indicato dal perito giudiziario (di fr. 500 000.–, a cui andavano aggiunti altri fr. 12 000.– per l’arredo e l’elettronica). Tale modo di procedere non può tuttavia migliorare la sua posizione: quell’allegazione era in effetti irricevibile in ordine, essendo stata addotta per la prima volta, e con ciò tardivamente, solo a quel momento (art. 78 CPC/TI), tanto più che l’attrice allora nemmeno si era pronunciata sul maggior valore dell’immobile, non avendo menzionato il carico ipotecario che lo gravava. Stando così le cose, non avendo cioè l’attrice allegato tempestivamente tutte le circostanze rilevanti – che in ogni caso non sono quelle da lei evidenziate negli allegati preliminari e nemmeno quelle in seguito prese in considerazione dal Pretore nel querelato giudizio – atte a determinare l’eventuale utile derivante dallo scioglimento della società semplice da lei evocata, ogni sua pretesa creditoria in tal senso deve essere disattesa. Ciò vale evidentemente anche per i crediti relativi al maggior valore del conto comune, allegati per tempo, non potendosi ritenere, in considerazione delle carenze allegatorie di cui si è detto, se e in che misura dallo scioglimento della società semplice tra le parti fosse complessivamente risultato un utile.

9.3.  L’esito non sarebbe stato invero diverso nemmeno se, per ipotesi, fosse stato possibile soprassedere alla carenza di allegazione dell’attrice di cui si è appena detto, l’istruttoria di causa avendo in ogni caso permesso di escludere l’esistenza nella fattispecie di un utile di liquidazione. Il perito giudiziario, dalle cui conclusioni, logiche e convincenti, non vi è motivo di distanziarsi (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 3, 4 e 6 ad art. 253), ha in effetti stabilito che la casa, specie in considerazione della «pregiudizievole situazione di tutto il comparto nel quale la proprietà si inserisce», aveva un valore di mercato di soli fr. 512 000.– (perizia pag. 7 e relativi allegati 2 e 3; cfr. pure l’allegato 1 al complemento peritale e la risposta all’ulteriore quesito di delucidazione, in cui quella sua valutazione è stata confermata nonostante le obiezioni sollevate dall’attrice per il fatto che in un’altra procedura tra altre parti un altro esperto giudiziario aveva attribuito a quella stessa casa un valore di fr. 900 000.– [cfr. doc. T pag. 11]). Ritenuto che l’immobile risulta pacificamente essere gravato da un debito ipotecario di fr. 575 000.– (due mutui a tasso fisso di fr. 300 000.– rispettivamente di fr. 275 000.–, cfr. doc. 12 e doc. rich. III°), l’operazione immobiliare ha pertanto originato una perdita di fr. 63 000.–, che non è stata compensata dal maggior valore, di fr. 20 000.–, che il conto comune, nel frattempo estinto, avrebbe dovuto avere se l’importo mutuato ad un amico non fosse stato restituito al solo convenuto.

10.  Il convenuto rimprovera infine al Pretore di aver giudicato ultra petita (ex art. 86 CPC/TI) nella misura in cui aveva dato atto in sentenza che egli doveva assumersi il debito ipotecario e tutti gli oneri connessi al fondo part. n. 001, quando la controparte mai aveva chiesto di accertare la sua responsabilità per quel debito. La censura dev’essere dichiarata irricevibile per mancanza di gravamen, cioè dell’interesse della parte a modificare, su questo punto, la decisione impugnata. Nell’appello (a pag. 7) il convenuto ha in effetti espressamente dato atto di non contestare la sua responsabilità personale per quel debito ipotecario. In tali circostanze, non si vede proprio per quale ragione il dispositivo pretorile in tal senso, ritenuto corretto nel merito dallo stesso convenuto, dovrebbe ora essere modificato, non essendo tutelabile una richiesta di annullamento basata solo su meri motivi formali (sul tema, cfr. ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 46 segg. ed in particolare n. 48 e 51 seg. ad art. 308 segg. CPC).

 

CPC 2008      RS 272

Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), del 19 dicembre 2008

44c Art. 261, 343 CPC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Cautelare – impugnabilità di cautelare intermedia – mezzi di coercizione indiretta

L’impugnabilità di una decisione cautelare «intermedia», resa dal giudice dopo aver sentito le parti, ma prima di disporre di tutti gli elementi necessari per statuire definitivamente – fatte salve nuove circostanze – sui provvedimenti richiesti e terminare la procedura cautelare, è ammessa dalla giurisprudenza (DTF 139 III 86 consid. 1). La dottrina ha già avuto modo di stabilire che i mezzi di coercizione indiretta, quali la comminatoria di una multa disciplinare di fr. 5000.– e di una multa disciplinare di fr. 1000.– per ogni giorno di inadempimento ai sensi dell’art. 343 cpv. 1 lett. b e c CPC, possono di principio essere ordinati d’ufficio.

II CCA 5.11.2014 N. 12.2014.107

 

LEF 1889      RS 281.1

Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF), dell’11 aprile 1889

49c Art. 68c, 49 LEF; 603 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2015 (III. Diritto di famiglia)

Esecuzione nei confronti della comunione ereditaria? Nei confronti del curatore educativo?

I creditori della successione non sono tenuti a procedere nei confronti della comunione ereditaria, ma possono escutere a loro scelta uno o più eredi che la compongono (consid. 4.1).                                                                                                 
Il curatore educativo ai sensi dell’art. 308 cpv. 1 CC non è considerato quale rappresentante legale dei debitori minorenni giusta l’art. 68c cpv. 1 LEF. Sono invece ritenuti tali i genitori dei minori, qualora detengano l’au­torità parentale, o il loro tutore, ove non siano sotto autorità parentale (consid. 5.1-5.2).

CEF 2.2.2015 N. 15.2014.88

RTiD I 2015

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

2c Art. 125 cpv. 2, 176 cpv. 1 n. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Obbligo di mantenimento dopo il divorzio – reddito di un coniuge parzialmente invalido – fabbisogno minimo di un coniuge – spese per la manutenzione ordinaria dell’alloggio

Il reddito imputabile a un coniuge creditore riconosciuto parzialmente invalido non corrisponde necessariamente alla capacità lucrativa residua accertata dall’Assicurazione Invalidità, che ha carattere teorico.
Criteri in base ai quali il giudice tiene conto, nel fabbisogno minimo di un coniuge, delle spese per la manutenzione corrente dell’alloggio.

I CCA 19.8.2014 N. 11.2012.54

4. […] d) Non si disconosce che l’Assicurazione Invalidità ha valutato il grado d’incapacità lucrativa dell’istante nel 65%. Non si deve dimenticare nemmeno, però, che secondo l’art. 16 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA: RS 830.1) il grado d’invalidità prescinde dalla concreta situazione dell’impiego sul mercato del lavoro (DTF 134 V 71 consid. 4.2.1). Sapere se una persona invalida sia concretamente collocabile compete all’assicurazione contro la disoccupazione. L’Assicurazione Invalidità esamina solo se quella persona sia in grado di sfruttare economicamente la propria forza lavoro residua in un mercato (astratto) nel quale vi sia corrispondenza tra posti disponibili e offerta d’impiego (U. Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2a edizione, pag. 323 seg.). I criteri per la definizione di un reddito ipotetico sono altri. Al proposito l’appello manca perciò di consistenza.

5. […] a) Come questa Camera ha già avuto modo di rilevare, un coniuge che vive in casa propria deve assumere, per comune esperienza, la manutenzione ordinaria dello stabile, alla stregua di qualsiasi proprietario immobiliare. Certo, chi fa valere determinate spese deve anche renderle verosimili. Tuttavia una documentazione lacunosa ancora non significa che spese di manutenzione corrente non esistano. Mancando dati affidabili, il giudice procede per apprezzamento (I CCA, sentenza inc. 11.2010.27 del 23 marzo 2010, consid. 4), come quando valuta un presunto onere d’imposta in difetto di risultanze attendibili (in materia fiscale: sentenza del Tribunale federale 5P.217/1997 del 14 luglio 1997, consid. 2c). Tanto più che la stima dei costi di manutenzione non consiste in una semplice media delle spese già affrontate, ma deve tenere conto anche degli interventi ordinari da finanziare in proiezione, sull’arco degli anni. Si conviene che una valutazione per apprezzamento impone cautela, non dovendosi privilegiare un coniuge che non si cura di documentare le proprie uscite rispetto a un coniuge diligente. In una procedura sommaria fondata sulla verosimiglianza come quella che presiede all’adozione di misure a tutela dell’unione coniugale, nondimeno, le deduzioni forfettarie riconosciute dell’autorità fiscale per la manutenzione corrente degli immobili possono costituire un buon punto di riferimento (I CCA, sentenza inc. 11.2011.158 del 14 novembre 2013, consid. 7c).

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

3c Art. 129 cpv. 1, 125 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Modifica del contributo di mantenimento dopo il divorzio

Contributo di mantenimento in favore dell’ex coniuge fissato, in sede di divorzio, in funzione del solo reddito lavorativo del debitore alimentare; presa in considerazione di altri criteri di valutazione (in particolare fabbisogno, patrimonio e altre forme di reddito) in sede di azione di modifica del contributo giusta l’art. 129 cpv. 1 CC (consid. 6).

TF 16.10.2014 N. 5A_761/2013

6. Nel caso di specie, le parti avevano concluso, al momento del divorzio, una convenzione, omologata dal competente Tribunale di appello del Cantone di Basilea Città nel dicembre 2002 (supra consid. in fatto A.a). Resta da vedere se il fatto che la sentenza di divorzio si basasse su un accordo fra le parti possa portare a conclusione diversa, come pretende il ricorrente appellandosi apparentemente da un lato al principio del divieto di rettifica della sentenza di divorzio, dall’altro al principio della buona fede e dell’equità.

6.1. Una convenzione sugli effetti accessori del divorzio è una manifestazione di volontà da interpretarsi secondo i medesimi principi applicabili agli altri contratti: va in primo luogo ricercata la reale e comune intenzione delle parti (interpretazione soggettiva), in subordine la volontà oggettiva, determinando secondo le regole della buona fede il senso che ogni parte poteva e doveva attribuire alle dichiarazioni altrui, anche se questo senso non corrisponde alla volontà di una delle parti (sentenza 5A_760/2012 del 27 febbraio 2013 consid. 5.3.1 con numerosi rinvii, in FamPra.ch 2013 pag. 480).

6.2. È vero che al n. 2 di detta convenzione sono menzionati, quali basi di calcolo, unicamente i redditi del ricorrente per il periodo fino al pensionamento dell’ex moglie, rispettivamente dopo il pensionamento di lei. La prima questione che si pone è quella di sapere se l’omissione di ogni riferimento al fabbisogno delle parti – ed in particolare del ricorrente – significhi che questo fattore sia stato volutamente e consapevolmente escluso, come sembra pretendere il ricorrente, oppure sia semplicemente stato trascurato, in quanto a quel momento non problematico.

6.2.1. La sentenza impugnata non è di alcun ausilio. Essa, infatti, non interpreta del tutto la convenzione alla base della sentenza di divorzio, limitandosi a constatare che in nessuna circostanza – ossia né al momento del divorzio né dell’inoltro della presente azione in modificazione della sentenza di divorzio – il ricorrente ha tematizzato il proprio fabbisogno.

6.2.2. Dal canto suo, il ricorrente sembra ritenere implicitamente che la convenzione sugli effetti accessori del divorzio esprimesse una reale e comune intenzione delle parti di escludere da ogni calcolo, in quella sede ed in occasione di eventuali future modifiche, il criterio del fabbisogno. Tuttavia, non richiama alcun documento, né rinvia ad un qualsivoglia passaggio degli allegati proposti dalle parti nel corso del processo di divorzio, dai quali sarebbe possibile dedurre una consapevole volontà di far dipendere ogni e qualsiasi futura ipotesi di modificazione del contributo unicamente da una variazione del proprio reddito, ed ancor meno nella forma di una riduzione meccanicamente percentuale. Né una tale conclusione si impone nell’ottica di un’interpretazione oggettiva della convenzione di divorzio.
6.2.3. In questo contesto non va nemmeno scordato che la fissazione del contributo di mantenimento dopo il divorzio sottostà alla massima dispositiva (DTF 129 III 417 consid. 2.1.2; sentenza 5A_169/2012 del 18 luglio 2012 consid. 3.3); questo principio influisce anche sul margine d’apprezzamento di cui il giudice del divorzio dispone nel quadro dell’omologazione di una convenzione, nel senso che se egli è da un lato tenuto a verificare che essa non sia manifestamente inadeguata, d’altro lato non gli incombe l’obbligo, ad esempio, di cercare eventuali vizi nascosti della volontà (sentenza 5A_187/2013 del 4 ottobre 2013 consid. 7.1, in FamPra.ch 2014 pag. 409). Non si può dunque partire dal principio che, nel caso qui in discussione, egli abbia esaminato in dettaglio le ragioni per l’assenza di riferimenti al fabbisogno, rispettivamente alla natura dei redditi considerati, potendosi accontentare di constatare che, nel risultato, l’accordo non appariva manifestamente inadeguato.

6.2.4. Ciò premesso, non è possibile ritenere che le parti abbiano voluto convenzionalmente escludere che, al momento di un’eventuale riconsiderazione del contributo alla ex moglie, si sarebbe dovuto prendere in considerazione anche il loro fabbisogno. Ed allora, se la convenzione di divorzio non sorregge la censura ricorsuale, torna applicabile la giurisprudenza sviluppata sull’art. 129 CC, in virtù della quale solo un raffronto della situazione economica globale del ricorrente al momento del divorzio ed al momento dell’inoltro della presente azione può giustificare una modifica del contributo. È ciò che la Corte cantonale ha verosimilmente – quand’anche implicitamente – voluto esprimere quando ha constatato che nulla era noto a proposito del fabbisogno del ricorrente.

6.3. La seconda questione consiste nell’accertare se le parti, in sede di divorzio, abbiano inteso escludere che il ricorrente dovesse far ricorso, un giorno, alla propria sostanza rispettivamente al reddito da questa generato per far fronte alle proprie obbligazioni.
In merito valgono, mutatis mutandis, le osservazioni fatte sulla prima censura. Il ricorrente pare ritenere implicitamente che la convenzione sugli effetti accessori del divorzio esprimesse una reale e comune intenzione delle parti di escludere da ogni calcolo, in quella sede ed in occasione di eventuali future modifiche, la sostanza e altre forme di reddito oltre a quella da lavoro. Non richiama alcun documento, né rinvia agli allegati proposti dalle parti nel corso del processo di divorzio, dai quali sarebbe possibile trarre la deduzione che preconizza. Né la convenzione sugli effetti accessori del divorzio può essere oggettivamente interpretata nel senso che le parti intendessero considerare a tempo indeterminato unicamente il reddito da lavoro, ed escludere invece per sempre la sostanza e altre fonti di reddito del ricorrente.

Torna dunque applicabile la giurisprudenza richiamata sopra (consid. 2), che autorizza senz’altro il giudice ad obbligare il debitore del contributo ad attingere ad altri beni, segnatamente redditi di altra natura e la sostanza, al fine di far fronte agli obblighi cui è stato astretto con la sentenza di divorzio.

6.4. In tali condizioni ci si può pertanto esimere dall’approfondire la questione di sapere se mediante una inequivocabile convenzione le parti sarebbero state autorizzate ad escludere la presa in considerazione del fabbisogno, rispettivamente di introiti precisi.

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

4c Art. 133 cpv. 1 n. 4 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio – contributo di mantenimento per i figli – genitore risposato

Fabbisogno minimo di un genitore che, tenuto a versare contributi di mantenimento per i figli, si è risposato.

I CCA 14.10.2014 N. 11.2012.53

10. Relativamente ai contributi alimentari per i figli, giovi richiamare anzitutto la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui un genitore che, tenuto a versare contributi di mantenimento per un figlio, si è risposato, può invocare unicamente la garanzia del proprio minimo esistenziale secondo il diritto esecutivo, non la garanzia di quello della sua intera seconda famiglia. Dandosi più figli, va rispettata inoltre l’uguaglianza di trattamento fra i medesimi (DTF 137 III 59). Il fabbisogno del nuovo coniuge, in altri termini, non entra in linea di conto. Se mai entrano in considerazione i redditi di lui, ove egli sia chiamato – eccezionalmente (alle condizioni cumulative enunciate nella sentenza del Tribunale federale 5A_352/2010 del 29 ottobre 2010, consid. 6.2.2) – ad assistere economicamente il debitore nei suoi obblighi di mantenimento verso i figli nati dal primo matrimonio (art. 278 cpv. 2 CC). Questa Camera ha già avuto modo di applicare tali principi nell’ambito di azioni tendenti alla modifica di decisioni di divorzio (RtiD I-2013 pag. 714, I-2014 pag. 737 n. 6c con riferimento alle sentenze del Tribunale federale 5A_902/2012 e 5D_192/2012 del 13 ottobre 2013). Non v’è motivo tuttavia per cui essi non debbano fare stato anche in azioni di divorzio come tali.

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

5c Art. 134 cpv. 1 e 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Modifica di sentenza di divorzio – affidamento del figlio

Condizioni per una modifica dell’autorità parentale.

I CCA 16.1.2014 N. 11.2012.57 (ricorsi in materia civile respinti in quanto ammissibili dal Tribunale federale con sentenza 5A_169/2014 e 5A_170/2014 del 14 luglio 2014)

7. A istanza di un genitore, del figlio o dell’autorità tutoria, il giudice modifica l’attribuzione dell’autorità parentale stabilita in una sentenza di divorzio «se fatti nuovi importanti lo esigono per il bene del figlio» (art. 134 cpv. 1 CC). Le condizioni cui soggiace una modifica delle relazioni personali con i genitori sono rette dalle norme sugli effetti della filiazione (art. 134 cpv. 2 CC). La modifica presuppone così che in seguito al verificarsi di fatti nuovi e importanti la disciplina fissata dal giudice del divorzio risulti ledere il bene del figlio, o minacciarlo concretamente, e che una nuova regolamentazione si imponga, la disciplina in vigore rivelandosi più pregiudizievole per il bene del minorenne rispetto alla perdita di stabilità e continuità che comporta la modifica. Centrale e prioritario rimane, come in esito al divorzio (art. 133 cpv. 2 CC), l’interesse del figlio, cui quello dei genitori deve cedere il passo, sicché il giudice deve tenere conto di tutte le circostanze determinanti per il bene del minorenne e prendere in considerazione – per quanto possibile – l’opinione di lui (sentenza del Tribunale federale 5A_483/2011 del 31 ottobre 2011, consid. 3.2 pubblicato in: FamPra.ch 13/2012 pag. 210 con riferimenti).

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

6c Art. 134 cpv. 2, 159, 163 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Modifica di una sentenza di divorzio – provvigione ad litem?

In una causa volta alla modifica di una sentenza di divorzio un ex coniuge non può chiedere all’altro una provvigione ad litem.

I CCA 24.7.2014 N. 11.2013.11

4. Quanto alle ripetibili (che la convenuta rivendicava in fr. 5000.–), il Pretore le ha compensate, «vista la breve istruttoria eseguita a quello stadio della procedura», obbligando tuttavia l’ex marito a erogare alla convenuta una provvigione ad litem di fr. 2500.–. La convenuta censura la compensazione delle ripetibili, sottolineando che l’attore è risultato del tutto soccombente e come tale andava tenuto a rifonderle almeno fr. 8409.75. Essa ritiene inoltre che lo stanziamento della provvigione ad litem sia irrilevante, giacché questa riguarda la causa di merito ed è «solo un anticipo per i costi che va restituito».

a) Che l’ex marito sia uscito sconfitto dal procedimento cautelare da lui promosso il 14 maggio 2012 è pacifico. Sta di fatto che la convenuta si è vista riconoscere una provvigione ad litem di fr. 2500.–. Certo, in una causa di stato la provvigione è un anticipo destinato a essere restituito in esito al giudizio definitivo sulle spese processuali (I CCA, sentenza inc. 11.2011.14 del 5 dicembre 2013, consid. 4g con rinvio alla sentenza del Tribunale federale 5A_784/2008 del 20 novembre 2009, consid. 2) o alla liquidazione del regime matrimoniale, salvo che a ciò ostino motivi di equità dovuti alla situazione finanziaria dei coniugi (RtiD I-2012 pag. 882 consid. 19 con rinvio). L’istituto trae origine infatti dal diritto matrimoniale (art. 159 cpv. 3 o 163 CC: cfr. RtiD II-2007 pag. 665 consid. 3 con richiami) e – tranne casi particolari estranei alla fattispecie – non è più dato dopo il divorzio (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3a edizione, n. 280 ad art. 145vCC; Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, tesi, S. Gallo 1995, pag. 18).

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

7c Art. v146 seg. CC; 419e CPC/TI

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Curatela di rappresentanza – anticipo dei costi

L’anticipo dei costi della curatela di rappresentanza del figlio nell’ambito di una causa di divorzio ancora retta dagli art. 146 e 147 vCC e dal CPC/TI è a carico del Cantone, non dell’Autorità regionale di protezione.

III CCA 14.10.2014 N. 13.2013.87

8c Art. 163 cpv. 1, 176 cpv. 1 n. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Contributo di mantenimento per un coniuge fino al momento del divorzio

Fino allo scioglimento del matrimonio il contributo alimentare per la moglie rimane disciplinato dall’art. 163 CC in misure a protezione dell’unione coniugale o in decreti cautelari emessi nella causa di divorzio. Il contributo alimentare dell’art. 125 CC decorre solo dal passaggio in giudicato della sentenza di divorzio o può valere anche prima?

I CCA 20.6.2014 N. 11.2011.76

4. Fino al momento del divorzio i contributi alimentari per moglie e figli sono regolati da eventuali misure prese a tutela dell’unione coniugale (art. 176 cpv. 1 n. 1 e cpv. 3 CC) o da decreti cautelari emanati nella causa di divorzio (art. 276 cpv. 1 e 2 CPC). Mentre i contributi di mantenimento per i figli sono definiti alla stessa stregua prima e dopo il divorzio (art. 285 cpv. 1 CC), quelli per la moglie sono disciplinati dall’art. 163 CC fino al divorzio («solidarietà matrimoniale») e dall’art. 125 CC in seguito («solidarietà postmatrimoniale»). Di regola, il contributo alimentare dell’art. 125 CC comincia a decorrere solo con il passaggio in giudicato dell’intera sentenza di divorzio, una volta definite tutte le conseguenze legate allo scioglimento del matrimonio (DTF 128 III 121 consid. 3b/bb, 120 II 2 consid. 2b). Fino ad allora continua a valere – come detto – il contributo di mantenimento per la moglie fissato sulla scorta dell’art. 163 CC in misure a tutela dell’unione coniugale o in decreti cautelari nella causa di divorzio (DTF 137 III 616 consid. 3.2.2 con richiami; RtiD I-2007 pag. 745 n. 21c, I-2006 pag. 667 n. 34c). Che quel contributo possa risultare più alto del contributo in favore della moglie previsto dopo il divorzio ancora non comporta per quest’ultima obblighi di rimborso; tutt’al più, il marito potrà compensare in seguito quanto ha pagato in eccesso pendente causa (DTF 128 III 123 consid. 3c/bb).
5. Per tenere conto di casi particolari il giudice del divorzio può stabilire che in determinate fattispecie il contributo alimentare dell’art. 125 CC decorra già – nonostante il principio dell’unità della decisione (art. 283 cpv. 1 CPC) – dal passaggio in giudicato del dispositivo che pronuncia lo scioglimento del matrimonio («forza di giudicato parziale»: DTF 128 III 122 consid. 3b/bb), quand’anche altri dispositivi sugli effetti del divorzio siano oggetto di impugnazione. In tale ipotesi il contributo di mantenimento fondato sull’art. 125 cpv. 1 CC sostituisce già da quel momento il contributo fissato in misure a protezione dell’unione coniugale o in decreti cautelari emessi nella causa di divorzio (DTF 128 III 123 consid. 3c/aa). Anzi, secondo certi autori in circostanze eccezionali il giudice del divorzio può far decorrere il contributo alimentare dell’art. 125 CC finanche retroattivamente, dal momento in cui è stata introdotta la causa di divorzio (Gloor/ Spycher in: Basler Kommentar, ZGB I, 4a edizione, n. 4 in fine ad art. 126). Eccezionale potrebbe essere – secondo Pichonnaz – il caso in cui una moglie non abbia ottenuto contributi di mantenimento pendente causa, ma se ne veda riconoscere il diritto dopo il divorzio (Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 8 ad art. 126). Tale retroattività è nondimeno problematica, giacché contributi alimentari dovuti in costanza di matrimonio vanno definiti a norma dell’art. 163 CC, non dell’art. 125 CC.

6. Nella sentenza impugnata il Pretore ha fatto decorrere il contributo di mantenimento per la moglie fondato sull’art. 125 CC retroattivamente fin dalla petizione di divorzio, reputando che pendente causa costei non avesse diritto ad alcun contributo di mantenimento. Ciò permetteva – a mente sua – di ritenere «evase» le richieste cautelari delle parti. Si tratta di un ragionamento erroneo, ove appena si pensi che in concreto un assetto provvisionale esisteva manifestamente. Il Pretore viciniore aveva fissato il 2 febbraio 2009 contributi di mantenimento per moglie e figlie a protezione dell’unione coniugale. Seppure impugnati – e successivamente riformati – in appello, tali contributi non sono venuti meno con l’avvio della causa di divorzio. Al contrario: anche in pendenza di una causa di divorzio le misure a tutela dell’unione coniugale continuano ad applicarsi, per lo meno finché il giudice del divorzio non ne decreti la modifica in via cautelare (art. 276 cpv. 2 CPC; DTF 137 III 616 consid. 3.2.2). I precedenti della Camera che il Pretore evoca non dicono altro (RtiD I-2006 pag. 669 n. 34c e RtiD I-2005 pag. 778 n. 57c). Nella fattispecie non ricorrevano dunque circostanze – tanto meno eccezionali – che giustificassero di far retroagire il contributo alimentare dell’art. 125 CC fin dall’introduzione della causa di divorzio.

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

9c Art. 163 cpv. 1, 176 cpv. 1 n. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Contributo di mantenimento per un coniuge durante il matrimonio

Coniuge creditore che vive in comunione domestica con un nuovo partner.

I CCA 7.10.2014 N. 11.2013.48

7. Secondo costante giurisprudenza, anche qualora non si possa più seriamente contare su una ripresa della comunione domestica, l’obbligo di mantenimento fra coniugi continua a essere disciplinato dall’art. 163 cpv. 2 CC, tanto nel quadro di misure a protezione dell’unione coniugale quanto in sede provvisionale nelle cause di separazione o divorzio (I CCA, sentenza inc. 11.2009.173 del 6 settembre 2012, consid. 12 con rinvii). Per determinare il contributo alimentare occorre dipartirsi così dagli accordi presi esplicitamente o tacitamente dalla coppia sul riparto dei compiti e le prestazioni in denaro durante la vita in comune (DTF 138 III 99 consid. 2.2 con rinvio a 137 III 386 consid. 3.1; sentenza del Tribunale federale 5A_329/2014 del 28 agosto 2014, consid. 4.1.1). Nel caso in cui un coniuge viva in comunione domestica con un nuovo partner, determinante è sapere pertanto quale sia l’impatto del concubinato sul diritto al mantenimento.

Ciò premesso, qualora un coniuge sia aiutato finanziariamente dal nuovo partner, il contributo alimentare va ridotto nella misura delle prestazioni effettivamente ricevute dal creditore (DTF 138 III 99 consid. 2.3.1). Ove non si dia alcun sostegno finanziario, o se le prestazioni fornite dal nuovo partner non possono essere dimostrate o rese verosimili, può sussistere nondimeno una semplice convivenza («concubinato semplice», «comunione di tetto e di tavola»), che consente economie di scala. Determinante non è in tal caso la durata della convivenza, bensì il beneficio economico che ne deriva (DTF 138 III 100 consid. 2.3.2). I conviventi si presumono allora partecipare metà ciascuno alle spese comuni, seppure il contributo effettivo dell’uno sia inferiore a quello dell’altro (sentenza del Tribunale federale 5P.90/20102 del 17 gennaio 2002, menzionata in: FamPra.ch 11/2010 pag. 160), compreso il costo dell’alloggio (salvo che l’alloggio sia destinato a ospitare anche i figli dell’uno o dell’altro: sentenza del Tribunale federale 5A_453/2009 del 9 novembre 2009, consid. 4.2.3, in: FamPra.ch 11/2010 pag. 160).

Se invece il coniuge creditore ha costituito con il nuovo partner una comunione di vita e di destini («di tetto, di tavola e di letto») così stretta da far apparire il nuovo partner disposto ad assicurare fedeltà e assistenza alla stessa stregua di quanto l’art. 159 cpv. 3 CC prescrive trattandosi di un coniuge («concubinato qualificato»), il contributo alimentare può essere soppresso già nelle protezioni dell’unione coniugale o negli assetti provvisionali durante le cause di separazione o divorzio. Poco importa che i due dispongano o non dispongano dei mezzi economici necessari allo scopo. Le conseguenze di un «concubinato qualificato» non si differenziano, sotto questo profilo, da quelle che esplicano le nuove nozze di un coniuge beneficiario, il quale perde il diritto al mantenimento quand’anche il nuovo coniuge non sia in grado di offrirgli lo stesso tenore di vita garantito dal precedente coniuge. Un «concubinato qualificato» comporta perciò la sospensione o la soppressione dei contributi alimentari, diversamente dalla semplice convivenza che – come si è appena spiegato – implica unicamente una riduzione dei costi di mantenimento per i partecipanti, ovvero un adeguamento del contributo alimentare, ma non la sospensione né la riduzione del medesimo (DTF 138 III 100 consid. 2.3.3 con richiami; nello stesso senso: I CCA, sentenza inc. 11.2010.108 dell’11 gennaio 2012, consid. 7b con riferimenti; RtiD I-2007 pag. 733 consid. dd).

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

10c Art. 170 CC; 150 segg., 319 lett. b) n. 2 CPC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Domanda d’informazione fra coniugi

Spetta alla parte istante decidere se fondare la propria domanda d’informazione sul diritto materiale (art. 170 CC) oppure sul diritto processuale (art. 150 segg. CPC).
Viola il diritto federale la prassi cantonale secondo cui la domanda d’informazione posta nel quadro di una procedura di divorzio già pendente è per forza da considerarsi di natura processuale.

TF 28.7.2014 N. 5A_635/2013

3.4. I diritti d’informazione materiale e processuale spettano alla parte cumulativamente. La scelta della forma nella quale chiedere informazioni è di esclusiva pertinenza della parte: la parte e soltanto la parte decide se fondare la propria domanda sul diritto materiale (art. 170 CC) oppure sul diritto processuale degli art. 150 segg. CPC (Tarkan Göksu, Wieviel Einkommen, welches Vermögen – Auskunfts- und Editionspflichten von Ehegatten und Dritten, in: Der neue Familienprozess, 2012, pag. 112). Determinare quale delle due forme debba trovare applicazione nel caso concreto dipende pertanto dalle circostanze del singolo caso (sentenza 5A_421/2013 cit. consid. 1.2.3).

4. 4.1. La giurisprudenza cantonale alla quale si richiama il Presidente della III Camera civile del Tribunale di appello (v. Rep. 1999 pag. 145 consid. 2; FamPra.ch 2000 pag. 141 consid. 2) appare difficilmente compatibile con i principi suesposti. Per accertare quale diritto (materiale o processuale) la parte istante abbia inteso far valere, è riduttivo limitarsi ad esaminare se la domanda d’informazione venga o meno ad inserirsi in una procedura di merito già in corso. È semplicistico adottare l’assioma: la domanda è posta nel quadro di un processo di merito già pendente, dunque essa è di mera natura processuale. Può essere vero che in un processo già pendente, la domanda sarà di regola formulata mediante offerta di prova e solo eccezionalmente mediante istanza indipendente (Rolf Vetterli, in FamKommentar Scheidung, vol. I, 2a ed. 2011, n. 4 prima degli art. 175-179 CC). Decisivo è e rimane tuttavia l’approccio adottato dalla parte che formula una tale richiesta: se la parte medesima si limita ad un richiamo di informazioni e/o di documenti, come previsto dalla procedura applicabile, allora si è in presenza di una semplice domanda processuale ai sensi (ora) degli art. 150 segg. CPC; se, invece, la parte fonda espressamente la propria richiesta sull’art. 170 CC, esprimendo in tal modo la propria intenzione di avvalersi di una facoltà che le concede il diritto materiale, allora la domanda assume portata propria. Qualsiasi altra soluzione – e, segnatamente, quella ritenuta dal Presidente della III Camera civile del Tribunale di appello – è meccanica e contraddice l’esigenza di fondare la sussunzione sulle circostanze della fattispecie concreta. Inoltre, essa appare incompatibile con la natura materiale del diritto all’informazione incorporato nell’art. 170 CC. All’esito pratico, la soluzione qui criticata ha due effetti inconciliabili con una tale natura: in primo luogo, essa limita il momento durante il quale si può formulare una tale istanza ai momenti che stabiliva la procedura civile cantonale per la formulazione di offerte e domande di prova, il che non è compatibile con il principio che vuole che una tale domanda possa essere inoltrata in qualsiasi momento fino a quando perdura il matrimonio (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, n. 6 e 11 ad art. 170 CC; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2a ed. 2009, n. 264), fatto salvo il divieto di manifesto abuso del proprio diritto (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, op. cit., n. 265 e 272). In secondo luogo, impedisce che un’istanza formulata nel quadro di una procedura di divorzio possa concludersi con una decisione finale, e soprattutto con una decisione partecipe della forza di cosa giudicata, poiché un’istanza inoltrata in una procedura di divorzio già pendente non potrà mai sfociare in una tale decisione. Da questo punto di vista, il diritto processuale cantonale diviene un impedimento ed un limite all’applicazione del prevalente diritto federale, come rettamente osserva la ricorrente: in altre parole, la prassi ticinese preclude alla parte istante – di fatto – l’esercizio del diritto materiale scaturente dall’art. 170 CC nel quadro di una procedura di divorzio.

4.2. Sia infine rilevato, di passaggio, che la dottrina richiamata dal Presidente della III Camera civile del Tribunale di appello non appare pertinente. Schwander parla unicamente della massima inquisitoria, rispettivamente della competenza territoriale (Ivo Schwander, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4a ed. 2010, n. 18 e 19 ad art. 170 CC). Van de Graaf, dal canto suo, non fa che rinviare al testo di Schwander (Beatrice Van De Graaf, in ZPO Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 9 ad art. 271 CPC).

5. 5.1. Applicando le considerazioni che precedono alla fattispecie concreta, va constatato in primo luogo che parte istante pretende di avere fatto scelta chiara. Sebbene la domanda d’informazione si situi nel quadro più ampio di un processo di divorzio, a più riprese ella sottolinea avanti al Tribunale federale che la propria istanza è fondata sull’art. 170 CC. Alla sua lettura, l’istanza presentata al Pretore in data 9 novembre 2012 fornisce diversi spunti per un’interpretazione nel senso della ricorrente: non solo vi è fatto esplicito riferimento, nella denominazione medesima, all’art. 170 cpv. 2 CC, ma anche la motivazione appare incentrata sull’art. 170 CC.

5.2. Attribuendo aprioristicamente alla decisione pretorile con la quale l’istanza era stata dichiarata tardiva il carattere di disposizione ordinatoria processuale, dunque suscettibile di essere impugnata mediante reclamo unicamente quando vi sia rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 319 lett. b n. 2 CPC), la decisione impugnata viola il diritto federale. Sarebbe stato preciso dovere dell’autorità inferiore, al contrario, esaminare l’istanza 9 novembre 2012 al fine di stabilire se, nelle intenzioni dell’istante qui ricorrente, essa avesse carattere indipendente o meno.

6. 6.1. Il ricorso va pertanto accolto e la sentenza impugnata annullata, senza che occorra esaminare la fondatezza delle altre censure sollevate dalla ricorrente. Confrontato con una decisione di inammissibilità del gravame cantonale, il Tribunale federale non può tuttavia entrare nel merito dell’istanza – come inammissibilmente postulato dalla ricorrente con le sue conclusioni riformatorie –, ma deve limitarsi a rinviare la causa all’autorità inferiore per riesame e nuova decisione (DTF 138 III 46 consid. 1.2). L’autorità inferiore dovrà in un primo tempo decidere se l’istanza in questione sia da considerarsi fondata sull’art. 170 CC oppure una semplice domanda processuale d’informazione ed edizione di documenti; qualora dovesse giungere alla prima conclusione, dovrà allora constatare che la relativa decisione pretorile era finale, e dovrà – se le altre condizioni di ammissibilità sono adempiute – esaminare il gravame cantonale nel merito. L’autorità inferiore rivedrà inoltre la messa a carico delle spese della procedura precedente.

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

11c Art. 176 cpv. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Protezione dell’unione coniugale – reddito di un coniuge disoccupato

Periodo minimo di disoccupazione per accertare il reddito di un coniuge in base alle indennità effettivamente percepite.

I CCA 28.10.2014 N. 11.2012.93

3. d) […] Non a torto invece l’appellante fa notare che tre mesi di disoccupazione ancora non bastano per definire durevole la minore capacità lucrativa del marito. Secondo giurisprudenza, per ravvisare una disoccupazione duratura occorre – di regola – un periodo di almeno quattro mesi. Solo dopo di allora il reddito della persona disoccupata va determinato in base alle indennità assicurative effettivamente riscosse (sentenza del Tribunale federale 5A_352/2010 del 29 ottobre 2010, consid. 4.3 in: FamPra.ch 2011 pag. 230).

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

12c Art. 176 cpv. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Protezione dell’unione coniugale – organizzazione della vita separata

Criteri che disciplinano l’attribuzione dell’alloggio domestico all’uno o all’altro coniuge (consid. 3b).
Contributi alimentari in favore di un coniuge: distinzione tra metodo di calcolo fondato sul riparto paritario dell’eccedenza e metodo di calcolo fondato sull’ammontare del dispendio effettivo (consid. 5a e 5b); circostanze in cui si applica l’uno o l’altro metodo (consid. 6 e 7).

I CCA 9.9.2014 N. 11.2012.69

3. b) I criteri che disciplinano giusta l’art. 176 cpv. 1 n. 2 CC l’attribuzione di un alloggio coniugale pendente causa ove le parti non trovino un accordo sono già stati riassunti da questa Camera (RtiD I-2009 pag. 623 n. 19c con richiami; identici principi figurano nella sentenza del Tribunale federale 5A_298/2014 del 24 luglio 2014, consid. 3.3.2 con rinvii). La giurisprudenza ha precisato, ancora più recentemente, che a tal fine il giudice pondera i contrapposti interessi delle parti facendo capo al proprio potere d’apprezzamento, in modo da giungere alla soluzione più adeguata tenendo conto delle circostanze del caso specifico. Il ragionamento da seguire, a doppio stadio, è quello in appresso.

In primo luogo il giudice esamina a chi l’abitazione coniugale sia più utile. Ciò implica l’attribuzione dell’alloggio al coniuge che ne trae oggettivamente il maggior beneficio in vista delle proprie esigenze concrete. Sotto questo profilo vanno considerati anche gli interessi di un figlio che, affidato al coniuge istante, deve poter rimanere per quanto possibile nel suo ambiente domestico quale luogo degli affetti, delle propensioni e delle consuetudini di vita. Vanno considerati altresì gli interessi professionali o personali del coniuge medesimo, ove questi eserciti – ad esempio – la propria attività nello stabile, oppure ove l’alloggio sia stato sistemato appositamente – ad esempio – in funzione dello stato di salute di lui.

In secondo luogo, nel caso in cui il criterio di assegnazione appena enunciato non dia risultati chiari, il giudice valuta a quale coniuge possa più ragionevolmente imporsi un trasloco, ponderate tutte le circostanze concrete. In tale ambito entra in considerazione – segnatamente – lo stato di salute o l’età avanzata di uno dei coniugi che, per quanto non viva in un immobile sistemato in funzione delle sue precipue esigenze, sopporterebbe con difficoltà un trasferimento, come pure lo stretto legame – ad esempio di natura affettiva – che un coniuge intrattiene con il luogo di domicilio. Motivi di carattere economico non sono invece determinanti, a meno che le risorse finanziarie non permettano ai coniugi di conservare l’abitazione.

Se nemmeno il secondo criterio dà risultati chiari, il giudice tiene conto dello statuto del fondo e attribuisce l’abitazione al coniuge che ne è proprietario o che beneficia di diritti d’uso sull’alloggio (metodologia esposta nella sentenza del Tribunale federale 5A_416/2012 del 13 settembre 2012, consid. 5.1.2 con numerosi rimandi, pubblicato in: SJ 2013 I 159).

c) Nella fattispecie il Pretore avrebbe dovuto esaminare così – in primo luogo – a chi l’abitazione coniugale fosse più utile, attribuendo l’uso dello stabile alla parte che ne traesse oggettivamente il maggior beneficio in vista delle proprie esigenze concrete. Prioritariamente avrebbe dovuto considerare perciò gli interessi dei figli comuni, che, affidati alla moglie, erano legittimamente interessati a rimanere per quanto possibile nel loro ambiente domestico quale luogo degli affetti, delle propensioni e delle consuetudini di vita. Nell’appello il marito fa valere che l’abitazione coniugale sarebbe più confacente ai propri interessi rispetto all’appartamento da lui preso in locazione poco lontano (di cinque locali e mezzo), ma non spiega perché tale interesse sarebbe preminente rispetto alla posizione dei figli comuni. Della sorte loro in caso di trasloco, per vero, egli non sembra curarsi. Pretende di allontanare questi ultimi dall’abitazione coniugale per insediarvisi insieme con i figli del primo matrimonio, ma agli interessi loro neppure allude, salvo rivendicare «un loro spazio adeguato» per consentire a lui stesso l’esercizio del diritto di visita. Ciò bastava perché il Pretore concludesse il ragionamento al primo stadio, respingendo senz’altro la rivendicazione del convenuto.
[…]

5. […] a) Ove sia giustificata una sospensione della comunione domestica, «ad istanza di uno dei coniugi» il giudice delle misure a protezione dell’unione coniugale «stabilisce i contributi pecuniari dovuti da un coniuge all’altro» (art. 176 cpv. 1 n. 1 CC). L’art. 163 cpv. 1 CC non precisa quale metodo si applichi per la fissazione di tali contributi, limitandosi a disporre che «i coniugi provvedono in comune, ciascuno nella misura delle sue forze, al debito mantenimento della famiglia». Sicuramente conforme al diritto federale è il criterio – abitualmente adottato da questa Camera – che consiste nel dedurre dal reddito complessivo dei coniugi i fabbisogni loro e dei figli, suddividendo l’eccedenza a metà. Il fabbisogno dei genitori corrisponde in tal caso al minimo esistenziale del diritto esecutivo «allargato» (sulla nozione di «fabbisogno minimo»: DTF 114 II 394 consid. 4b; cfr. anche pag. 27 consid. 2a), il fabbisogno dei figli è quello in denaro stimato sulla base delle raccomandazioni pubblicate dall’Uf-ficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo.

b) Il metodo di calcolo appena citato non deve condurre però a una ridistribuzione del patrimonio coniugale (attraverso tesaurizzazioni) o a una liquidazione anticipata del regime dei beni. Il limite superiore del diritto al mantenimento è costituito, per principio, dal tenore di vita che i coniugi sostenevano durante la comunione domestica (RtiD I-2013 pag. 717 consid. 3a con rinvio a RtiD I-2007 pag. 737 consid. 4a e 4b). Se non è possibile garantire a entrambi il livello di vita anteriore alla separazione, ogni coniuge ha diritto a un tenore di vita simile a quello dell’altro (DTF 121 I 100 consid. 3b, 118 II 378 consid. 20b con riferimenti; da ultimo: sentenza del Tribunale federale 5A_15/2014 del 28 luglio 2014, consid. 5.2.1). Il metodo di calcolo in questione non si applica, di conseguenza, quando sia reso verosimile che durante la vita in comune i coniugi non destinassero tutti i loro redditi al mantenimento della famiglia, ma vivessero in modo parsimonioso per destinare una parte di tali redditi ad altri scopi (ad esempio al risparmio, prevedendo l’acquisto di una casa). Per il suo relativo schematismo tale metodo non si applica nemmeno qualora durante la comunione domestica i coniugi vivessero in condizioni particolarmente agiate. Tanto nell’una quanto nell’altra ipotesi il metodo di calcolo ancorato al riparto paritario dell’eccedenza lascia spazio a quello fondato sull’ammontare del dispendio effettivo. Spetta in tali casi al coniuge che postula il contributo di mantenimento rendere verosimili quali siano le spese necessarie per conservare il proprio tenore di vita anteriore alla separazione (RtiD I-2013 pag. 717 consid. 3a con rinvio a RtiD I-2007 pag. 737 consid. 4a e 4b; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2011.185 del 30 dicembre 2013, consid. 6a; da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2012.38 del 10 marzo 2014, consid. 4b).

6. La giurisprudenza del Tribunale federale in materia di contributi alimentari per un coniuge nelle procedure a tutela dell’unione coniugale (o nei procedimenti cautelari relativi a cause di divorzio) è stata compendiata anche dalla dottrina nei termini che seguono (Hohl in: Fountoulakis/Pichonnaz/Rumo-Jungo, Droit de la famille et nouvelle procédure, Ginevra/Zurigo/Basilea 2012, pag. 95 seg. con citazioni; v. anche Chaix in: Commentaire romand, Code civil I, Basilea 2010, n. 10 ad art. 176).

a) Coniugi che versano in una situazione finanziaria favorevole o particolarmente favorevole

Si tratta del caso in cui i costi supplementari dovuti a due economie domestiche separate siano coperti. In simili circostanze il coniuge richiedente può pretendere che il contributo di mantenimento gli assicuri lo stesso tenore di vita anteriore alla separazione. Fa stato così il metodo di calcolo fondato sull’ammontare del dispendio effettivo. Incombe al coniuge che postula il contributo di mantenimento rendere verosimili quali siano le spese necessarie per conservare il suo livello di vita anteriore alla separazione (sentenza del TF 5A_778/2013 del 1° aprile 2014, consid. 5.1; sentenza 5A_41/2011 del 10 agosto 2011, consid. 4.1; sentenza 5A_27/2009 del 2 ottobre 2009, consid. 4; sentenza 5A_288/2008 del 27 agosto 2008, consid. 5.4; sentenza 5A_732/2007 del 4 aprile 2008, consid. 2; DTF 115 II 426 consid. 3).

Il metodo di calcolo abituale che consiste nel dedurre dal reddito complessivo dei coniugi i fabbisogni loro e dei figli, suddividendo l’eccedenza a metà, è per principio inapplicabile. Vi si può ricorrere, tutt’al più, ove l’ammontare dell’eccedenza non sia tale da comportare una ridistribuzione del patrimonio coniugale o una liquidazione anticipata del regime dei beni (sopra, consid. 5a). Ad ogni modo tale metodo non entra in linea di conto se durante la vita in comune i coniugi non destinavano tutti i loro redditi al mantenimento della famiglia, ma vivevano in modo parsimonioso per destinare una parte di tali redditi ad altre finalità (sopra, loc. cit.).

b) Coniugi che versano in una situazione finanziaria media o modesta

Si tratta del caso in cui i coniugi non accantonavano risparmi durante la vita in comune o in cui il coniuge richiedente non renda verosimile che durante la vita in comune si accumulavano risparmi o in cui le entrate coniugali siano interamente assorbite dalle due economie domestiche separate (DTF 137 III 106 consid. 4.2.1.1 in fine). I redditi coniugali non eccedono di solito, in circostanze del genere, fr. 8000.– o 9000.– mensili complessivi (sentenza del Tribunale federale 5A_288/2008 del 27 agosto 2008, consid. 5.4, richiamato ancora nella sentenza 5A_778/2013 del 1° aprile 2014, consid. 5.1), anche se non si possono escludere redditi più alti (DTF 137 III 107 consid. 4.2.1.3: entrate coniugali di fr. 23 658.– mensili). Si fa capo in siffatte condizioni al metodo di calcolo abituale che consiste nel dedurre dal reddito complessivo dei coniugi i fabbisogni loro e dei figli, suddividendo l’eccedenza a metà (una diversa chiave di riparto come quella evocata in DTF 126 III 8 non riguarda il Cantone Ticino, dove il fabbisogno del coniuge affidatario non è mai stato calcolato nel modo ivi esposto).

c) Coniugi che versano in una situazione finanziaria deficitaria

Si tratta del caso in cui il bilancio coniugale registri un ammanco. Il coniuge debitore del contributo alimentare ha diritto di conservare l’equivalente del proprio minimo esistenziale calcolato secondo la legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (DTF 137 III 62 consid. 4.2.1, 135 III 67 consid. 2, 133 III 59 consid. 2).

7. Nella fattispecie il marito contesta – come detto – il metodo di calcolo abituale ancorato al riparto paritario dell’eccedenza applicato dal Pretore, affermando che nel caso in esame si deve far capo a quello fondato sull’ammontare del dispendio effettivo perché durante la vita in comune i redditi coniugali erano destinati solo in parte alle spese correnti della famiglia, ma anche perché durante la comunione domestica la moglie viveva in modo parsimonioso. La prima giustificazione è verosimile, lo stesso Pretore avendo accertato che già prima della separazione l’appellante destinava parte dei suoi cospicui redditi (accertati tra fr. 26 635.– e fr. 33 250.– mensili) a interventi edili nei propri stabili. Del resto appare poco plausibile che eccedenze nel bilancio familiare calcolate dal Pretore tra fr. 9310.95 e addirittura fr. 15 925.95 mensili fossero destinate interamente all’economia domestica, seppure l’appellante medesimo ridiscuta tali cifre. Anzi, ammontari di tale indole sono suscettivi di comportare una ridistribuzione del patrimonio coniugale. Ne segue che a ragione il marito rimprovera al Pretore di avere adottato un criterio di calcolo inidoneo a definire il contributo di mantenimento per la moglie, che sarebbe dovuto avvenire secondo il metodo del dispendio effettivo, sicché a lei incombeva rendere verosimili quali fossero le spese necessarie per conservare il suo livello di vita anteriore alla separazione.

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

13c Art. 276 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Modifica di contributi alimentari fissati in una procedura a tutela dell’unione coniugale o in via cautelare in una causa di divorzio

La modifica di contributi alimentari fissati a protezione dell’unione coniugale o a titolo provvisionale in una causa di divorzio dispiega i suoi effetti – di regola – sin dall’introduzione dell’istanza, ma il giudice può far decorrere la modifica anche più tardi, ad esempio dall’emanazione della decisione, in specie ove appaia iniquo pretendere che i beneficiari del contributo alimentare restituiscano quanto hanno ricevuto in esubero nel corso della procedura (precisazione della giurisprudenza).

I CCA 25.7.2014 N. 11.2012.26

12. […] La prassi di questa Camera si fondava nel passato sul principio per cui – di massima – una modifica di contributi alimentari provvisionali (o a protezione dell’unione coniugale) avesse effetto solo per il futuro, ma che ragioni di equità potessero indurre il giudice a far decorrere la modifica già dalla presentazione dell’istanza (RtiD I-2005 pag. 757 n. 39c). La giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato ora che la modifica di contributi alimentari provvisionali (o a protezione dell’unione coniugale) esplica effetti – di regola – sin dall’introduzione dell’istanza, il creditore della prestazione dovendo prendere in considerazione già da quel momento un’eventuale riduzione o soppressione del contributo. Secondo le particolarità del caso concreto, ad ogni modo, il giudice può far decorrere la modifica anche dopo l’introduzione dell’istanza, per esempio dall’emanazione del proprio decreto cautelare, in specie ove appaia iniquo pretendere che i beneficiari del contributo alimentare restituiscano quanto hanno ricevuto in esubero nel corso della procedura. Per contro, una modifica retroattiva di contributi alimentari provvisionali, la cui decorrenza preceda l’inoltro dell’istanza cautelare, è prospettabile solo in circostanze del tutto eccezionali (sentenza del Tribunale federale 5A_894/2010 del 15 aprile 2011 consid. 6.2, in: SZZP/RSPC 4/2011 pag. 315). È esclusa inoltre ove riguardi provvedimenti a tutela dell’unione coniugale, che il giudice del divorzio non è abilitato a modificare per il lasso di tempo anteriore alla litispendenza della causa di stato (DTF 129 III 61 consid. 2 e 3).

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

14c Art. 277 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Filiazione – mantenimento di maggiorenni

Condizioni alle quali può essere rifiutato un contributo alimentare a un figlio maggiorenne che non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento, ma che rifiuti di intrattenere relazioni personali con il genitore.

I CCA 24.1.2014 N. 11.2011.148 (ricorso in materia civile respinto in quanto ammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_182/2014 del 12 dicembre 2014)

3. a) Come ha ricordato il Pretore, l’obbligo di mantenimento dell’art. 277 cpv. 2 CC dipende dall’insieme delle circostanze, comprese le relazioni personali tra genitore e figlio. Ove la mancanza di rapporti personali si ricolleghi alla sola condotta del figlio per essersi questi sottratto ai doveri che gli incombono in virtù del diritto di famiglia, il contributo di mantenimento può essere rifiutato. Particolare riserbo si impone tuttavia qualora il comportamento del figlio si riconduca a un divorzio conflittuale dei genitori. Se, nondimeno, dopo la maggiore età il figlio continua a manifestare ostilità al genitore, pur comportandosi questi correttamente verso di lui, ciò configura una colpa. In tal caso una richiesta di contributo alimentare può essere respinta (DTF 129 III 379 consid. 4.2; sentenze del Tribunale federale 5A_560/2011 del 25 novembre 2011, consid. 4.1.1 in: FamPra.ch 2012 pag. 497 e sentenza 5A_503/2012 del 4 dicembre 2012, consid. 3.3.2 con riferimenti; v. anche Piotet in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 16 ad art. 277 CC).

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

15c Art. 285 cpv. 1, 276 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Contributo di mantenimento per il figlio di genitori non sposati

In che reciproche proporzioni i genitori devono contribuire al mantenimento del figlio? (precisazione della giurisprudenza)

I CCA 2.7.2014 N. 11.2012.127

11. Dovendosi provvedere al mantenimento di un figlio, l’art. 285 cpv. 1 CC stabilisce che il contributo alimentare va commisurato alla situazione sociale e alle possibilità dei genitori, come pure alla partecipazione del genitore non affidatario alle cure del figlio (art. 285 cpv. 1 CC). Quanto al riparto dell’onere tra genitori non sposati, secondo la giurisprudenza di questa Camera esso deve orientarsi al rispettivo margine di disponibilità mensile (RtiD I-2012 pag. 883 n. 5c con richiami). Il criterio merita sicura conferma (Breitschmid in: Basler Kommentar, ZGB I, 4a edizione, n. 16 ad art. 285), ma non si esaurisce in una semplice operazione aritmetica. Implica anche un giudizio di equità (nel senso dell’art. 4 CC; Perrin in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 10 ad art. 285). Accertata la rispettiva capacità economica dei genitori, si devono ponderare anche le particolarità del caso concreto. Per equità, ad esempio, il giudice può esonerare un genitore di scarsa disponibilità economica dal contribuire al fabbisogno in denaro del figlio a lui affidato se l’altro genitore ha una capacità economica superiore alla media (DTF 120 II 290 consid. 3a/cc in fine).

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

16c Art. 318 CC; 80 seg. LEF

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Convenzione di modifica delle conseguenze accessorie del divorzio – legittimazione della madre all’incasso degli alimenti per il figlio quando questi raggiunge la maggiore età – eccezione di estinzione del debito

Una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio legittima il rigetto definitivo dell’opposizione a patto di essere stata omologata. L’esistenza della decisione di omologazione dev’essere accertata d’ufficio dal giudice del rigetto (consid. 5.1).
In tutte le questioni di carattere pecuniario il detentore dell’autorità parentale è legittimato a esercitare in proprio nome i diritti dei figli minorenni (anche dopo la maggior età), facendoli valere personalmente in giudizio o in via esecutiva, ma non può esercitare invece i diritti dei figli sorti dopo la maggior età, a meno che costoro acconsentano. I genitori non possono, prima della maggior età del figlio, disporre dei suoi diritti che sorgeranno dopo la maggior età senza il consenso di lui (consid. 5.3).

CEF 30.7.2014 N. 14.2014.71

17c Art. 400 cpv. 1, 401 cpv. 2, 450 cpv. 2 n. 2, 450d cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Curatela di rappresentanza e gestione – scelta del curatore – desideri dei congiunti – conflitto di interesse – legittimazione al reclamo e possibilità di riesame della decisione

Contro il rifiuto di nominare quale curatore la persona da loro proposta, le persone vicine all’interessato non sono legittimate al reclamo, a meno che esse invochino gli interessi di quest’ultimo.
Possibilità di riesame della decisione impugnata: fintanto che gli altri partecipanti al procedimento non si esprimono sul reclamo ed entro il termine per formulare osservazioni, l’Autorità di protezione può riesaminare la propria decisione e adottarne una nuova.
Non opportuno in concreto affidare la curatela alla figlia della persona bisognosa di protezione, che pur essendosene occupata già in passato, in una situazione di conflitto di interessi aveva fatto prevalere gli interessi economici di un’altra parente; scelta di un curatore esterno alle dinamiche familiari.

CDP 30.7.2014 N. 9.2013.244

A. Con scritto dell’8 aprile 2013 il Pretore ha trasmesso all’Autorità regionale di protezione una dichiarazione di rinuncia alla successione di F.S. (1949) sottoscritta dalla madre, B.A. (1922). Il Pretore – ritenendo possibile che B.A. non avesse compreso la portata della sua rinuncia all’eredità del figlio, e considerato che la stessa era beneficiaria di prestazioni complementari – ha invitato l’Autorità di protezione a verificare se vi fossero gli estremi per un intervento a tutela dell’interessata.
[…]

Considerato in diritto:

[…] 3. L’Autorità di protezione postula la reiezione del gravame in considerazione dell’intempestività della candidatura della figlia. Sostiene infatti che, prima della sua decisione, nessuno aveva mai formulato delle richieste in tal senso.

3.1. Dopo aver ricevuto il reclamo, giusta l’art. 450d CC l’autorità giudiziaria dà all’autorità di protezione degli adulti l’opportunità di presentare le proprie osservazioni (cpv. 1); essa, invece di presentare le proprie osservazioni, può riesaminare la decisione impugnata (cpv. 2). Tale norma, in deroga al principio dell’effetto devolutivo, permette all’autorità di protezione di comunicare all’autorità di reclamo che – invece di presentare le proprie osservazioni – intende riesaminare la decisione impugnata e prenderne una nuova (Messaggio, FF 2006 pag. 6473; Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zurigo/San Gallo 2010, ad art. 450d n. 3). Tale riesame è ammissibile soltanto finché gli altri partecipanti al procedimento non hanno ancora preso posizione sul reclamo (Messaggio, FF 2006 pag. 6473; BSK Erw. Schutz, Reusser art. 450d n. 22; Steck, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Basilea 2011, ad art. 450d n. 5). Una nuova decisione in tal senso si giustifica se l’autorità di protezione si accorge, sulla base del reclamo, che le sono sfuggiti degli errori a cui può rimediare rapidamente e senza grande dispendio (Messaggio, FF 2006 pag. 6473; Steck, Das neue Erwachsenenschutzrecht, ad art. 450d n. 6); oppure, quando il reclamo porta a conoscenza dell’autorità allegazioni di fatto o di diritto, che conducono l’autorità di protezione a importanti nuovi intendimenti (BSK Erw. Schutz, Reusser, art. 450d n. 21). In alcuni casi è in tal modo possibile evitare una procedura di seconda istanza. L’autorità giudiziaria di reclamo sospenderà allora provvisoriamente la procedura in corso fino alla nuova decisione dell’autorità di protezione (Messaggio, FF 2006 pag. 6473). Se quest’ultima prende una nuova decisione e annulla la precedente, la procedura di reclamo diviene priva di oggetto (Messaggio, FF 2006 pag. 6473; Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, ad art. 450d n. 4).

3.2. La norma in questione permette dunque all’Autorità di protezione, qualora vi siano circostanze nuove, di riesaminare il caso anche dopo l’emanazione della sua decisione. Il fatto che in passato la figlia A.A. si sia occupata di tutte le pratiche amministrative e burocratiche della madre e dei suoi bisogni personali e la sua candidatura quale curatrice sono circostanze che non risultano essere state prese in considerazione dall’Autorità di protezione nella risoluzione impugnata. Ai sensi dei principi appena evocati, il solo fatto che tale proposta sia arrivata posteriormente all’istituzione della curatela e alla nomina della curatrice non osta ad un suo eventuale esame da parte dell’Autorità di protezione, nell’ottica di un eventuale riesame della risoluzione impugnata.

Ad ogni modo, non vigendo il divieto di nova (cfr. BSK Erw. Schutz, Steck, art. 450a CC, n. 7 e art. 74b cpv. 2 vLPamm), tali allegazioni possono essere oggetto di esame in questa sede.

4. Nel merito, i reclamanti non contestano la necessità di istituire una misura di protezione in favore della loro madre, ma ritengono più opportuno che il ruolo di curatrice venga affidato alla figlia A.A., che si è sempre occupata della madre sia dal profilo personale sia per le questioni amministrative e finanziarie, sia prima del suo ricovero presso la Casa C. che successivamente. Ritengono dunque che A.A. sia più adeguata a svolgere tale funzione rispetto ad una terza persona estranea alla famiglia, quale X.

4.1. L’art. 401 cpv. 1 CC prevede la possibilità per l’interessato di proporre all’autorità di protezione la designazione di una determinata persona quale curatore. L’autorità di protezione – pena la violazione del diritto di essere sentito – è tenuta ad attirare l’attenzione dell’interessato sulla sua possibilità di formulare una proposta e, se essa verrà formulata, ad esaminarla (STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013, consid. 3.1.2; sentenza CDP del 28 gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4 [N.d.R. pubbl. in RtiD II-2014 n. 8c]).

Ai sensi dell’art. 401 cpv. 2 CC l’autorità tiene conto – per quanto possibile – dei desideri dei congiunti o di altre persone vicine all’interessato. I desideri delle persone in questione sono importanti quando l’interessato non si esprime, non può esprimersi o non suggerisce una persona idonea mentre ciò è invece possibile per la famiglia; tuttavia, mentre i desideri dell’interessato possono essere rifiutati soltanto se la persona proposta non è idonea a svolgere l’ufficio, dei desideri dei congiunti o delle altre persone vicine all’interessato va soltanto «tenuto conto» (cfr. art. 401 cpv. 1 CC; Messaggio, FF 2006 pag. 6439; BSK Erw. Schutz, Reusser, art. 401 CC n. 19).

La norma conferisce dunque alla cerchia di persone in questione il diritto di proporre qualcuno – o sé stessi – quale curatore (Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Berna 2014, n. 1174; BSK Erw. Schutz, Reusser, art. 401 CC n. 16).

Quanto alla procedura, quando l’interessato non si esprime, non può esprimersi o non suggerisce una persona idonea, l’autorità di protezione deve dare anche ai congiunti ai sensi dell’art. 420 CC (coniuge, partner registrato, genitori, discendenti, fratelli e sorella, convivente) la possibilità di esprimere i loro desideri, qualora risulti che tra loro e l’interessato vi siano buoni rapporti (BSK Erw. Schutz, Reusser, art. 401 CC n. 27). Secondo la dottrina, colui il quale intende proporre un nominativo deve tuttavia farsi parte attiva, non essendo ragionevole pretendere che l’autorità di protezione interpelli tutta la cerchia dei congiunti per conoscere i loro desideri; l’inazione dell’autorità di protezione non conduce infatti ad un diniego di giustizia (BSK Erw. Schutz, Reusser, ad art. 401 CC n. 27). Una parte della dottrina è invece di parere contrario e ritiene che qualora l’autorità di protezione non interpelli tali persone vi sia un diniego di giustizia, sanabile tuttavia in seconda istanza (Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, pag. 251 n. 550; vedi anche STF del 17 gennaio 2003, inc. 5P.394/2002, consid. 2.2).

Non occorre dunque in concreto dirimere la questione, nella misura in cui all’eventuale inadempienza dell’Autorità di protezione può essere posto rimedio in questa sede.

4.2. Ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 CC l’autorità di protezione nomina quale curatore una persona fisica che sia idonea, dal profilo personale e delle competenze, ad adempiere i compiti previsti, disponga del tempo necessario e svolga personalmente i suoi compiti; in circostanze particolari possono essere nominati più curatori.

La norma definisce l’idoneità necessaria all’esercizio dell’ufficio di curatore. Per idoneità dal profilo personale e delle competenze si intende un’idoneità globale che comprende competenze relazionali, personali e professionali. Può segnatamente essere nominato un privato, uno specialista impiegato da un servizio sociale privato o pubblico o un curatore professionale. La disposizione rinuncia di proposito a stabilire una gerarchia tra i diversi gruppi di persone che entrano in considerazione per l’ufficio e che non possono comunque essere chiaramente delimitati visto che la condizione decisiva per la nomina di una persona è la sua idoneità (Messaggio, FF 2006 pag. 6438).

Come già evocato, l’art. 401 cpv. 2 CC conferisce ai congiunti o alle altre persone vicine all’interessato la facoltà di proporre anche se stessi in qualità di curatori (Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Berna 2014, n. 1174; BSK Erw. Schutz, Reusser, ad art. 401 CC n. 16). Il nuovo diritto ha abbandonato la concezione previgente, che istituiva una vera e propria preferenza dei parenti e del coniuge (cfr. art. 380 vCC: «Se non esistono gravi motivi in contrario, nella nomina del tutore, l’autorità tutoria deve dare la preferenza ad un prossimo parente idoneo, od al coniuge della persona da sottoporsi a tutela, avuto riguardo alle circostanze personali ed alla vicinanza del domicilio»; BSK Erw. Schutz, Reusser, ad art. 401 CC n. 1-2). È comunque in primo luogo nell’entourage dell’interessato che andrà cercata la persona cui confidare il mandato di protezione (Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, pag. 250 n. 547). Secondo la dottrina, in taluni casi la designazione di un membro della famiglia dell’interessato quale curatore può tuttavia essere problematica, a prescindere dall’idoneità di principio ad assumere il mandato di protezione; le dinamiche familiari e il loro vissuto personale, la vicinanza emotiva con l’interessato – sia quando essa è positiva, sia quando è conflittuale – impediscono spesso al curatore appartenente alla famiglia di mantenere quel distacco sufficiente per prendere decisioni oggettive, fondate sul solo bene della persona interessata (CommFam Protection de l’adulte, Häfeli, ad art. 401 CC n. 3; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, Zurigo/San Gallo 2012, pag. 187-188 n. 6.24; cfr. anche art. 406 cpv. 1 CC: «il curatore adempie i suoi compiti nell’interesse dell’assistito»). L’esistenza di potenziali conflitti di interesse, legati in particolare a problematiche successorie, può essere pregiudizievole per gli interessi della persona bisognosa di protezione (CommFam Protection de l’adulte, Häfeli, art. 401 CC n. 2-3; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, pag. 187-188 n. 6.24).

4.3. In concreto, considerato come l’idoneità della curatrice nominata dall’Autorità di protezione non è messa in discussione dai reclamanti, occorre domandarsi se non sarebbe stato più opportuno nominare quale curatrice A.A., ritenuto che in passato quest’ultima ha già, di fatto, svolto informalmente un ruolo analogo a sostegno della madre.

Gli avvenimenti legati alla successione di F.S. conducono tuttavia a rispondere negativamente al quesito.

Se la rinuncia alla successione dei qui reclamanti e delle figlie per favorire la vedova del fratello è una libera scelta che non può essere criticata, lo stesso non può essere detto della rinuncia fatta sottoscrivere alla madre, a carico della pubblica assistenza. In tale occasione, la reclamante – che pure già si occupava della madre, secondo le sue stesse affermazioni (v. anche l’indirizzo indicato sulla dichiarazione di rinuncia all’eredità inviata alla Pretura: «B.A., c/o A.A.») – non ha saputo tutelare gli interessi economici della madre, bisognosa di protezione, che erano in conflitto con quelli di un’altra parente, la vedova D.S. Alla luce di quanto già accaduto, la designazione di A.A. quale curatrice di B.A. appare inopportuna, a prescindere dalla sua idoneità ad assumere tale funzione. Nel caso specifico risulta invece giustificato affidare la curatela ad una persona esterna alle dinamiche familiari. La risoluzione impugnata merita dunque conferma.

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

18c Art. 401 cpv. 1, 447 cpv. 1 e 2 CC; 39 LPMA; 8 ROPMA

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Istituzione di una curatela – diritto di essere sentito – audizione personale dell’interessato – facoltà di proporre la designazione di un determinato curatore – irregolarità procedurali

In materia di protezione dell’adulto, salvo eccezioni, alla persona interessata è garantito il diritto di essere sentito personalmente e oralmente dall’Autorità di protezione che decide la misura. L’Autorità di protezione è tenuta ad attirare l’attenzione dell’interessato sulla sua facoltà di proporre la designazione di una determinata persona quale curatore, pena la violazione del diritto di essere sentito. Nel caso concreto l’Autorità di protezione ha violato il diritto di essere sentito dell’interessato non inviandogli la segnalazione ricevuta (senza motivo valido e nonostante esplicita richiesta in tal senso), omettendo di sentirlo personalmente prima di decidere la misura e individuando già il curatore da nominare, senza concedere all’interessato la facoltà di proporre un nominativo a lui gradito (cfr. anche RtiD II-2014 n. 8c).
Ulteriori irregolarità commesse nella procedura di istituzione di curatela.

CDP 25.6.2014 N. 9.2013.242

2.1. […] L’art. 401 CC prevede la possibilità per l’interessato di proporre all’autorità di protezione la designazione di una determinata persona quale curatore (cpv. 1); se l’interessato non gradisce quale curatore una data persona, per quanto possibile l’autorità gli dà soddisfazione (cpv. 2). L’autorità di protezione – pena la violazione del diritto di essere sentito – è tenuta ad attirare l’attenzione dell’interessato sulla sua possibilità di formulare una proposta e, se essa verrà formulata, ad esaminarla (STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013, consid. 3.1.2; sentenza CDP del 28 gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).

A livello cantonale, l’art. 37 LPMA legittima a chiedere l’adozione di misure di protezione a favore di una persona maggiorenne l’interessato, il coniuge, il partner registrato, i discendenti, i genitori, gli zii, i fratelli, i nipoti e il municipio del Comune di dimora abituale. AI sensi dell’art. 38 LPMA l’istanza, motivata, va presentata per iscritto all’autorità regionale di protezione con allegati i documenti disponibili e l’indicazione delle prove eventualmente da assumere. Giusta l’art. 39 LPMA, che concretizza il diritto di essere sentito, l’autorità regionale di protezione trasmette copia dell’istanza all’interessato (cpv. 1); se lo ritiene utile può fissargli un termine di 15 giorni per presentare osservazioni scritte, riservato il diritto di essere sentito personalmente (cpv. 2).

2.2. Nella fattispecie, la risoluzione impugnata scaturisce dalla segnalazione del 4 settembre 2013 di A.B. e H.B., menzionata esplicitamente nella decisione impugnata («preso atto della segnalazione 4 settembre 2013 della signora A.B., madre dell’interessato, con la quale si comunica dell’avvenuta partenza di X. dal domicilio e delle difficoltà di sostenerlo nella sua gestione personale») e mediante la quale viene chiesto all’Autorità di protezione un immediato intervento a tutela del figlio.

Dagli atti, tuttavia, non risulta che tale segnalazione sia mai stata trasmessa all’interessato, né prima dell’adozione della risoluzione contestata, né successivamente, dopo l’esplicita richiesta in tal senso del suo legale (cfr. doc. 7). L’Autorità di protezione non contesta tale circostanza, né adduce l’esistenza di interessi pubblici o privati prevalenti che giustifichino tale modo di procedere (cfr. art. 23 cpv. 5 LPMA). Tale modo di procedere contrasta la chiara norma di cui all’art. 39 cpv. 1 LPMA e viola il diritto di essere sentito di X.

Va inoltre sottolineato che una componente essenziale del diritto di essere sentito consiste nella facoltà di esprimersi sugli elementi pertinenti del caso prima che una decisione sia presa. Tale precetto non è stato rispettato in concreto, nella misura in cui X., senza alcuna precedente comunicazione, è stato convocato «per la presentazione della curatrice» (cfr. convocazione 17 settembre 2013). Una tale citazione rivela che l’Autorità di protezione, prima ancora di sentire l’interessato, ha già valutato le circostanze del caso e deciso che una curatela deve essere istituita. Per tacere del fatto che un tale modo di procedere svuota del suo senso l’audizione personale dell’interessato, che in materia di protezione dell’adulto – salvo circostanze particolari – è prescritta dalla legge anche per permettere all’Autorità di farsi un’opinione personale sullo stato della persona e sulla necessità della misura di protezione.

Ma il modo di agire dell’Autorità di protezione viola il diritto di essere sentito di X. anche sotto un altro aspetto. Come visto, l’art. 401 cpv. 1 CC e la relativa giurisprudenza sviluppata dall’Alta Corte sanciscono il diritto per l’interessato di proporre una sua persona di fiducia quale curatore prima che l’Autorità gliene designi uno, e l’obbligo per quest’ultima di attirare espressamente l’attenzione su questa facoltà (oltre che di vagliare seriamente, in seguito, tale proposta). Con la convocazione del 17 settembre 2013 l’Autorità di protezione dimostra invece di non voler permettere a X. di esercitare tale facoltà, avendo già individuato in C. – citata anch’ella all’udienza per essergli presentata – la persona da nominare quale sua curatrice, prima ancora di avere un qualsiasi contatto con l’interessato. Anche a tale riguardo, il diritto di essere sentito di X. non è dunque stato rispettato.

In considerazione di quanto sopra, e vista la natura formale del diritto di essere sentito, la decisione impugnata deve essere annullata. Il reclamo merita dunque accoglimento.

3. X. solleva ulteriori censure di tipo procedurale.

Secondo l’insorgente, nel caso concreto l’Autorità di protezione non ha «deliberato a numero completo dei suoi membri», la risoluzione oggetto del gravame essendo infatti «sottoscritta unicamente da Presidente e segretaria». Non trattandosi di una decisione cautelare, a suo avviso tale lacuna implica l’assoluta nullità della risoluzione (replica, punto 2.3, pag. 5).

3.1. La censura non merita accoglimento. L’Autorità di protezione deve effettivamente deliberare a numero completo, riservate le misure cautelari urgenti (art. 440 cpv. 2 CC; art. 10 cpv. 1 LPMA; v. anche art. 8 cpv. 1 Regolamento della legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [ROPMA]). Da tale principio non si può comunque dedurre che le decisioni hanno validità unicamente se personalmente controfirmate da tutti i membri del collegio. La censura deve dunque essere respinta senza ulteriore disamina.

3.2. Occorre tuttavia evidenziare che la procedura che ha condotto all’adozione della decisione impugnata presenta delle anomalie.

Anzitutto, secondo quanto indicato sulla risoluzione, essa costituisce una «decisione in via di circolazione». Ora, ai sensi dell’art. 8 cpv. 2 ROPMA il presidente può decidere della deliberazione in via di circolazione eccetto per l’adozione, la revoca o la modifica di misure di protezione. Pertanto nel caso concreto, trattandosi dell’istituzione di una curatela, l’Autorità di protezione non poteva deliberare secondo tale modalità.

L’indicazione secondo cui la decisione (n. 454) è stata adottata in via di circolazione degli atti appare comunque in contrasto con l’esistenza di un «verbale della seduta telefonica» in cui l’Autorità di protezione, dopo discussione tra tutti i membri del collegio, decide l’istituzione della curatela in questione («dopo discussione, l’ARP decide: 1. In favore di X. è istituita una curatela di rappresentanza e gestione …»; trattasi sempre della decisione n. 454). Sembrerebbe quindi che, correttamente, la decisione sia stata presa mediante una deliberazione collegiale dell’Autorità di protezione e che l’indicazione «decisione in via di circolazione» costituisca un refuso (come anche l’indicazione di un’istanza datata 28 febbraio 2013, di cui non vi è traccia agli atti). In realtà, osservando il timbro apposto sul verbale in questione, emerge che la decisione impugnata non è stata adottata a seguito di quella discussione: la seduta telefonica in questione ha infatti avuto luogo il 10 ottobre 2013, ovvero sei giorni dopo l’emanazione della risoluzione impugnata, che risulta essere stata intimata già il 4 ottobre 2013 (cfr. timbro apposto in calce).

Un tale modo di procedere si rivela del tutto irrito e non permette di comprendere – né di controllare – l’esatto svolgimento della procedura. Esso non può essere avallato da questa Camera, che richiama dunque l’Autorità di protezione ad un maggior rigore formale.

Per inciso, si segnala inoltre che dal verbale dell’udienza di discussione del 2 ottobre 2013 non è dato di capire in che composizione sia stato sentito X., nella misura in cui – pur essendo stati indicati tutti i nominativi dei membri dell’Autorità sia nell’intestazione che in calce al verbale (senza l’indicazione «assenti scusati», cfr. ad esempio verbale incontro 18 novembre 2010) – né il membro permanente né il delegato risultano aver firmato alcuna pagina del verbale. Sebbene l’interessato non abbia il diritto di essere sentito dall’Autorità di protezione al completo (cfr. art. 447 cpv. 2 CC a contrario; Auer/Marti, Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, ad art. 447 CC n. 16; Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, Zurigo/San Gallo 2010, ad art. 447 CC n. 7), il verbale deve comunque dar conto di quanto accaduto durante l’udienza e permettere di capire chi era presente (cfr. art. 235 CPC; v. anche Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, ad art. 447 CC n. 6), ciò che non è invece il caso nella fattispecie.

4. Gli oneri processali seguono la soccombenza e sono dunque posti a carico dell’Autorità di protezione, che rifonderà a X. fr. 800.– a titolo di ripetibili.

Visto l’esito del reclamo e il diritto a ripetibili, la domanda di assistenza giudiziaria deve essere considerata priva di oggetto (cfr. STF del 18 luglio 2012, inc. 2C_182/2012, consid. 6.3; STF del 7 agosto 2009, inc. 5A_389/2009, consid. 7; sentenza CDP dell’11 marzo 2014, inc. 9.2013.175, consid. 6; sentenza CDP del 4 giugno 2014, inc. 9.2014.18, consid. 9).

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

19c Art. 413 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Obbligo di discrezione del curatore nei confronti del curatelato – comunicazioni sui social network da parte del curatore

Il curatore è tenuto alla discrezione, eccetto che interessi preponderanti vi si oppongano. È inopportuno e contrario agli interessi del curatelato l’uso di facebook quale strumento di comunicazione da parte del curatore con terzi o con il curatelato stesso nell’ambito della gestione del mandato, essendo i messaggi postati potenzialmente visibili a un’ampia cerchia di persone.

CDP 17.10.2014 N. 9.2014.4

20c Art. 445 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Blocco di conto bancario in via supercautelare – confermato in via cautelare

L’annullamento della decisione con la quale l’autorità di protezione ha bloccato il conto del curatelato, per violazione del diritto di essere sentito, e il rinvio degli atti alla medesima autorità per nuova decisione fa «rinascere» la misura supercautelare che tutelava il conto. L’autorità di protezione è di conseguenza tenuta a sentire senza indugio la persona interessata e a pronunciarsi nuovamente sulla necessità di mantenere o meno il blocco in questione.

CDP 21.5.2014 N. 9.2013.218

48 Art. 5 cpv. 3 LFLP

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Versamento della prestazione di libero passaggio – mancato consenso del coniuge – istanza al TCA irricevibile – competenza della Pretura

Nel caso in cui un coniuge non dia il consenso all’altro coniuge dal quale vive separato al pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio, competente a dirimere il relativo litigio è il giudice della protezione dell’unione coniugale. Quest’ultimo non darà indicazioni all’istituto di previdenza, ma semplicemente autorizzerà il coniuge ad agire da solo, nel senso di inoltrare la domanda di versamento della prestazione d’uscita.
L’istanza inoltrata al TCA con cui l’assicurato, separato di fatto – senza che sia pendente alcuna procedura di divorzio – dalla moglie che non ha accordato il proprio consenso al pagamento a suo favore della prestazione d’uscita, ha chiesto di ordinare all’istituto di previdenza di corrispondergli tale prestazione al fine di acquistare gli strumenti necessari per la sua nuova attività professionale indipendente si rivela, pertanto, irricevibile.
Gli atti sono trasmessi per competenza alla Pretura.

 

TCA 6.10.2014 N. 34.2014.26

Considerato in fatto e in diritto che:

[…] la possibilità di adire il Tribunale è stata creata affinché il coniuge (rispettivamente il partner registrato) beneficiario di prestazioni previdenziali non sia soggetto al comportamento arbitrario dell’altro coniuge (Meyer/Uttinger, in: Schneider/Geiser/Gächter (éd.), Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 5 LFLP, n. 74 pag. 1515);

si pone la questione di sapere quale sia il Tribunale competente ratione materiae a conoscere vertenze riguardanti l’applicazione dell’art. 5 cpv. 3 LFLP;

occorre al riguardo distinguere il caso di mancato consenso ex art. 5 cpv. 3 LFLP nell’ambito di una procedura di divorzio da quello che si realizza al di fuori di una tale procedura. Nel secondo caso si pone segnatamente il quesito della competenza del giudice delle misure di protezione dell’unione coniugale oppure del tribunale istituito dall’art. 73 LPP (Meyer/Uttinger, op. cit., ad art. 5 LFLP, n. 76 pag. 1515);

al di fuori di una procedura di divorzio la LFLP non precisa quale Tribunale sia materialmente competente e tale questione è stata lasciata aperta dal Tribunale federale (cfr. DTF 125 V 169 consid. 3a);

la giurisprudenza di alcuni Cantoni ha per contro avuto modo di chinarsi sulla questione. Con sentenza 5 dicembre 2013 (pubblicata in BJM 2014 pag. 149; cfr. anche sentenza 100 07 314/LIA dell’11 settembre 2007 pubblicata in www.baselland.ch), il tribunale cantonale di Basilea-Campagna ha stabilito la competenza del giudice (civile) della protezione dell’unione coniugale. Nel medesimo senso si è pronunciato il tribunale cantonale di San Gallo (sentenza del 26 settembre 2002, pubblicata in ZBJV 2003, pagg. 544 segg.) e l’Obergericht di Zurigo (sentenza del 31 agosto 2001 pubblicata in ZR 101/2002 Heft 6 Nr. 47, 167-172 in un caso d’applicazione dell’art. 30c cpv. 5 LPP);

in dottrina, per la competenza del giudice (civile) delle misure protettrici dell’unione coniugale si sono espressi Geiser («Freizugigkeitsgesetz», in ZBJV 1995 pag. 187) Meyer/Uttinger (op. cit., ad art. 73 n. 50 pag. 1195 nota 99), Siegfried/Sert («Das Erfordernis der Zustimmung zur Auszahlung von Vorsorgeleistungen aus der beruflichen Vorsorge und der Säule 3a», in HAVE 2008 pag. 16) e – con riferimento all’analoga ipotesi di mancato consenso del coniuge contemplata dall’art. 30c cpv. 5 LPP – Cardinaux («Vorsorgerechtliche Sicherungsinstrumente», in Freiburger Sozialrechtstage 2014, 20 Jahre Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge, pag. 358);

anche diversi commentatori del nuovo CPC federale evidenziano come l’art. 271 – relativo alla procedura sommaria prevista per le misure a tutela dell’unione coniugale ed al suo campo d’applicazione – non contenga un’enumerazione esaustiva e precisano come rientrino pure nella sua sfera d’applicazione i casi in cui un coniuge rifiuti ingiustificatamente di consentire al versamento dell’avere LPP giusta l’art. 5 cpv. 3 LFLP o giusta l’art. 30c cpv. 5 LPP (Spycher, Commentario bernese, ad art. 271 n. 9, pag. 2600; Siehr/Bähler, Commentario basilese, ad art. 271 n. 2, pagg. 1604 seg.; Tappy, in Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, 2011, ad art. 271 n. 9; Trezzini, in Cocchi/ Trezzini/Bernasconi, Commentario al CPC, 2011, ad art. 271 pag. 1230; cfr. anche Vetterli, Beschränkter Schutz in der Ehe, in AJP 2005 pag. 298);

tra i fautori di una competenza ex art. 73 LPP vi è per contro Vetter-Schreiber (Kommentar zum BVG, 2009, ad art. 6 FZG, n. 21, pag. 478), la quale fa riferimento alla DTF 128 V 47 consid. 2d in cui l’Alta Corte – facendo a sua volta riferimento a Zünd («Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistungen des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten», in SZS 2000 pag. 425) e anche a Geiser («Bemerkungen zum Verzicht auf den Vorsorgungsausgleich im neuem Scheidungsrecht (art. 123 ZGB)», ZBJV 2000, nr. 6.3, pag. 104) – aveva in realtà ammesso la competenza del giudice della previdenza professionale in una controversia (che opponeva un coniuge all’istituto di previdenza in merito alla validità di un versamento della prestazione di libero passaggio all’altro coniuge) nell’ambito però di una procedura di divorzio (cfr. anche. Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2012, n. 1250, pag. 452);

nel caso in esame l’attore è separato di fatto dalla moglie e non risulta che sia pendente una procedura di divorzio (cfr. istanza);

alla luce della suevocata dottrina e giurisprudenza, secondo questo Tribunale la competenza a conoscere il presente litigio avente ad oggetto l’asserito mancato consenso del coniuge ex art. 5 cpv. 3 LFLP dev’essere attribuita al giudice della protezione dell’unione coniugale;

in primo luogo occorre ricordare che scopo del consenso di cui all’art. 5 cpv. 3 LFLP (previsto in ambito previdenziale anche per il prelievo anticipato in relazione della promozione della proprietà d’abitazioni, art. 30c cpv. 5 LPP ed anche per il versamento della liquidazione in capitale ai sensi dell’art. 37 cpv. 5 LPP) è quello di evitare che un coniuge possa prendere da solo una decisione che in definitiva tocca entrambi i coniugi e che ha parimenti delle ripercussioni sui figli della coppia (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente il disegno della LFLP del 26 febbraio 1992, FF 1992 III 574; Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in SZS 1994 pag. 433). Nella citata pronunzia basilese dell’11 settembre 2007 viene al riguardo rilevato che il consenso serve a preservare la aspettative economiche di ogni singolo coniuge, in particolare nel ricevere in caso di divorzio la metà della prestazioni di libero passaggio accumulate durante il matrimonio. Siccome il disaccordo sul consenso del versamento della prestazione d’uscita è da configurare come un conflitto tra coniugi, come sarebbe il caso in esame, la persona più competente a derimerlo è proprio il giudice della protezione dell’unione coniugale (in tal senso cfr. Siegfried/Sert, op. cit. pag. 16). Nella pronunzia basilese del 5 dicembre 2013, infine, prendendo quale esempio il consenso richiesto per la disdetta ed alienazione dell’abitazione coniugale (art. 169 cpv. 2 CC), sono stati evidenziati i vantaggi procedurali nell’attribuire la competenza al giudice della protezione dell’unione coniugale In diesem Zusammenhang eignet sich aber der Eheschutzgericht besser als ein Sozialversicherungsgericht, weil es sich darum handelt, in einem raschen und parteinahen Verfahren einen Konflikt zwischen den Ehegatten zu lösen und ihre Interessen gegeneinander abzuwägen. Das Eheschutzgericht muss demnach zuständig sein, die verweigerte oder gar nicht einholbare Zustimmung des Ehegatten zu ersetzen»);

il giudice della protezione dell’unione coniugale non dà indicazioni all’istituto di previdenza, ma semplicemente autorizza il coniuge ad agire da solo, nel senso di inoltrare la domanda di versamento della prestazione d’uscita («Anzumerken bleibt, dass das Eheschutzgericht keine direkte Anweisung an die Vorsorgeeinrichtung erteilt, sondern lediglich den Ehegatten resp. den eingetragenen Partner oder die eingetragene Partnerin zum alleinigen Handel (Gesuchstellung) ermächtigen kann»; Siegfried/Sert, op. cit., pag. 16);

secondo il principio generale del diritto amministrativo – valido anche nell’ambito delle assicurazioni sociali – l’autorità incompetente, sia che si tratti di procedura di ricorso o di procedura d’azione, deve trasmettere d’ufficio la vertenza a quella competente (Kieser, ATSG – Kommentar, 2009, n. 15 ad art. 30; Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in FS Koller 1993, pagg. 459 seg.; Zünd/Pfiffner Rauber (Hrsg.), Gesetz über das Sozialversicherungsgesetz des Kantons Zürich, 2009, § 2 n. 14, § 9 n. 8; cfr. anche art. 6 cpv. 1 LPAmm in relazione con l’art. 31 Lptca);

secondo l’art. 23 CPC «per le istanze e azioni di diritto matrimoniale, incluse le istanze di provvedimenti cautelari, è imperativo il foro del domicilio di una parte»;

visto quanto sopra, l’«istanza» dev’essere dichiarata irricevibile e gli atti trasmessi per competenza alla Pretura, foro del domicilio dell’attore.

 

LADI 1982 RS 837.0

 

Legge federale sull’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l’indennità per insolvenza
(Legge sull’assicurazione contro la disoccupazione, LADI), del 25 giugno 1982

56 Art. 14 cpv. 2, 8 cpv. 1 lett. e) LADI

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Esonero dal periodo di contribuzione a seguito di divorzio

Un’assicurata che si è separata dal marito all’estero dove viveva e che, al momento del divorzio, era già rientrata in Svizzera, deve essere esonerata dall’adempimento del periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 14 cpv. 2 LADI.
In effetti, contrariamente a quanto stabilito dalla Cassa, la sua situazione in Svizzera dopo il divorzio si è sostanzialmente modificata per quel che riguarda le spese di alloggio, per malattia e assicurazioni rispetto a quando risiedeva all’estero dove provvedeva a tali costi l’ex marito.
Decisiva è la circostanza che, dopo essere rientrata in Ticino, l’assicurata si è trovata obbligata ad estendere la propria attività lavorativa anche per poter reperire un alloggio e per non dipendere finanziariamente dall’aiuto dei suoi genitori che non può, in questo contesto, essere determinante. L’assicurata, del resto, ha rinunciato a chiedere gli alimenti per se stessa, con un valido motivo, e cioè al fine di poter rientrare in Svizzera con la figlia.
D’altra parte, anche se la ricorrente incassasse gli alimenti fissati dal giudice estero per la figlia, resterebbe comunque la necessità di aumentare l’entità dell’attività lavorativa per poter provvedere al proprio mantenimento personale.

 

TCA 9.10.2014 N. 38.2014.33

57c Art. 118 segg. CPC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Gratuito patrocinio – remunerazione del patrocinatore – retroattività

Il beneficio del gratuito patrocinio si estende agli atti compiuti a partire dall’introduzione della relativa istanza, ma copre anche gli atti processuali che l’hanno preceduta e che si sono resi necessari tanto per istruire e proporre l’azione quanto per redigere la domanda di gratuito patrocinio. Prestazioni precedenti, che esulano da questo contesto, possono essere riconosciute solo se ricorre un caso eccezionale, ritenuto che l’effetto retroattivo al gratuito patrocinio deve comunque essere oggetto di specifica ed esplicita richiesta.

III CCA 16.9.2014 N. 13.2014.47

Riassunto dei fatti:

Con istanza 18 febbraio 2014 X. ha postulato la modifica, già in via supercautelare e cautelare, di misure a protezione dell’unione coniugale, nel senso di una riduzione dei contributi alimentari dovuti ai figli B. e C. L’interessato ha altresì chiesto il beneficio del gratuito patrocinio con l’assistenza dello Studio dell’avv. Z.
All’udienza le parti hanno raggiunto un’intesa riguardo alla riduzione dei contributi alimentari, modifica che il Pretore ha in quel contesto omologato. Il primo giudice ha quindi riconosciuto all’istante il gratuito patrocinio nella persona dell’avv. Z.
Il Pretore ha tassato la nota professionale dell’avv. Z. riconoscendo unicamente le prestazioni da questi effettuate dal 1° gennaio 2014, escludendo di riflesso quelle esposte prima di allora.
Il reclamo con il quale l’avv. Z. ha chiesto di approvare integralmente la nota professionale e di estendere l’indennità per gratuito patrocinio a tutte le incombenze che, nell’intento di raggiungere una soluzione extragiudiziale, precedevano l’inoltro della relativa istanza, è stato respinto.

6. Giusta l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. La reclamante si duole di un’errata applicazione dell’istituto del gratuito patrocinio che, nell’ottica del nuovo CPC, reputa debba oramai per legge coprire le eventuali prestazioni volte al raggiungimento di un accordo extragiudiziale, persino allorquando abbiano preceduto la relativa formale istanza giusta l’art. 119 cpv. 1 CPC. A torto il Pretore aveva quindi stralciato l’onorario e le spese da lei esposte per le prestazioni effettuate tra il 4 novembre e il 31 dicembre 2013, limitandosi a considerare l’attività lavorativa svolta dal 1° gennaio 2014 in poi.

7. Di principio il beneficio del gratuito patrocinio si estende agli atti compiuti dal richiedente o dal suo patrocinatore a partire dall’introduzione della relativa istanza, comprendendo tuttavia anche gli atti processuali che l’hanno preceduta e che si sono resi necessari tanto per istruire e proporre l’azione quanto per redigere la domanda di gratuito patrocinio (Trezzini in Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario CPC, 2011, pag. 485 ad art. 119; Jent-Sørensen, op. cit., n. 11 ad art. 119; Bühler, op. cit., n. 126 ad art. 119; Emmel in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuen-berger, Kommentar ZPO, 2a ed., 2013, n. 3 ad art. 119; OGer ZH PF130056 del 5 dicembre 2013 consid. 2.4; KGer GR ZK1 13 97 del 7 novembre 2013, consid. 3b; ZR 110/2011 n. 97 pag. 290 consid. 2.7). L’istanza di gratuito patrocinio può altresì essere presentata nell’ambito della procedura di conciliazione obbligatoria (art. 113 cpv. 1 CPC).

Con l’art. 118 cpv. 1 lett. c e 119 cpv. 1 CPC, il nuovo codice di procedura civile ha introdotto il principio secondo cui il gratuito patrocinio può comprendere anche la designazione di un patrocinatore d’ufficio per la preparazione del processo, la relativa istanza potendo in effetti già essere proposta prima della pendenza della causa, facoltà questa che va oltre la garanzia minima sancita dall’art. 29 cpv. 3 Cost. (Trezzini, op. cit., pag. 479 ad art. 119; Bühler, op. cit., n. 89 ad art. 118; Emmel, op. cit., n. 2 ad art. 119). Ciò detto, trattandosi di un diritto che, laddove ne precede la litispendenza (art. 62 CPC), può unicamente sussistere nell’ottica di una ben specifica e determinata procedura giudiziaria o di conciliazione, l’istanza dovrà proporsi all’autorità competente per la futura e imminente vertenza, di cui dovranno evidentemente venir contestualizzati gli estremi (Trezzini, op. cit., pag. 480 ad 119; Bühler, op. cit., n. 82 seg. ad art. 119; Emmel, op. cit., n. 89 ad art. 118). In tal senso si pensi soprattutto all’elaborazione della convenzione necessaria per il divorzio su richiesta comune (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) in: FF 2006 6593, 6674). Va da sé che l’istituto del gratuito patrocinio, essendo funzionale all’esistenza di una causa, nell’eventualità in cui sia stato richiesto e quindi concesso prima della litispendenza, se poi il processo non è presentato e l’attività del patrocinatore d’ufficio così designato è rimasta allo stadio puramente extragiudiziale, il beneficio del gratuito patrocinio non si attiva (Trezzini, op. cit., pag. 476 e seg. ad art. 118).

8. Tanto nell’uno come nell’altro caso, trattandosi di prestazioni svolte prima del formale inoltro dell’istanza di gratuito patrocinio – e che esulano dagli atti strettamente connessi e necessari alla presentazione della medesima rispettivamente della contestuale azione giudiziaria o istanza di conciliazione (sopra, consid. 7 ab inizio) – si pone la questione della remunerazione retroattiva delle medesime (OGer ZH VO140016 del 30 gennaio 2014 consid. 2.3, PF130056 del 5 dicembre 2013 consid. 2.4; KGer GR ZK1 13 97 del 7 novembre 2013, consid. 3b). Ora, il gratuito patrocinio può essere concesso con effetto retroattivo solo a titolo eccezionale (art. 119 cpv. 4 CPC; DTF 122 I 203; sentenza del Tribunale federale 5A_843/2009 del 23 febbraio 2010 consid. 4.3; Bühler, op. cit., n. 129 ad art. 119; A. Staehelin/D. Staehelin/Grolimund, op. cit., n. 65 ad §16; Tappy, op. cit., n. 18 ad art. 119), principio che deve essere esaminato in modo restrittivo alla luce delle particolarità del caso specifico (KGer GR ZK1 13 97 del 7 novembre 2013, consid. 3d; IIa Camera civile della Corte suprema del Canton Berna ZK 12 18 del 1° marzo 2012 consid. 2a). Sono in particolare dati gli estremi per un’applicazione retroattiva dell’istanza di gratuito patrocinio ogni qual volta il «ritardato» inoltro non dipende da un atto di omissione imputabile al legale, rispettivamente quanto esso è la conseguenza di un peggioramento imprevedibile della situazione economica del patrocinato rispetto a quella che esisteva allorquando motivi d’urgenza hanno imposto l’avvio immediato della causa o della procedura di conciliazione o ancora quando il richiedente non è stato informato della possibilità di beneficiare dell’assistenza giudiziaria (ZR 110/2011 n. 97 pag. 290 consid. 2.7; Bühler, op. cit., n. 131 ad art. 119, Jent-Sørensen, op. cit., n. 7 ad art. 119; Emmel, op. cit., n. 4 ad art. 119). In altre parole il mancato o ritardato sollecito del gratuito patrocinio deve, sotto questo profilo, poter essere ricondotto ad un «motivo scusabile» (Tappy, op. cit., n. 19 ad art. 119).

La concessione dell’effetto retroattivo al gratuito patrocinio deve comunque essere oggetto di specifica ed esplicita richiesta, circostanziata e debitamente motivata (ZR 110/2011 n. 97 pag. 290 consid. 2.8; OGer ZH PF130056 del 5 dicembre 2013 consid. 2.4; KGer GR ZK1 13 97 del 7 novembre 2013, consid. 3d e 3e; IIa Camera civile della Corte suprema del Canton Berna ZK 12 18 del 1° marzo 2012 consid. 2a) sulla quale il giudice deve pronunciarsi nell’ambito della decisione sulla domanda di gratuito patrocinio. La questione non può invece essere presentata e posta in discussione per la prima volta nel contesto della decisione di tassazione della nota del legale che ne segue (IIa Camera civile della Corte suprema del Canton Berna ZK 12 18 del 1° marzo 2012 consid. 2a).

9. Nel caso concreto la reclamante rimprovera al Pretore di non averle riconosciuto integralmente la remunerazione per le prestazioni da lei effettuate prima dell’inoltro dell’istanza di modifica di misure a protezione dell’unione coniugale, consistite in colloqui, scambi di e-mail con la legale di controparte oltre che con il proprio cliente, analisi della situazione contabile e conteggio degli alimenti (reclamo, pag. 5 n. 2c).

9.1. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, in tema di tassazione delle note d’onorario dei patrocinatori operanti in regime di assistenza giudiziaria, l’istanza superiore esamina l’apprezzamento dell’istanza inferiore con riserbo e interviene unicamente quando quest’ultima non ha onorato prestazioni che rientrano nelle incombenze del difensore d’ufficio e l’indennità non è rapportata in modo ragionevole al servizio prestato dall’avvocato (DTF 122 I 1 consid. 3a; sentenza del Tribunale federale 6B_951/ 2013 del 27 marzo 2014 consid. 4.2, 6B_109/ 2010 del 22 febbraio 2011 consid. 3.3, 6B_136/2009 del 12 maggio 2009 consid. 2.2).

9.2. A fronte di un’istanza presentata il 18 febbraio 2014 il Pretore ha correttamente riconosciuto anche le prestazioni svolte dal legale a far tempo dal 1° gennaio 2014, tenendo conto del lavoro che l’inoltro di un’istanza di modifica di misure a protezione dell’unione coniugale (contributi alimentari per i figli) e di una domanda di gratuito patrocinio hanno ragionevolmente comportato per l’interessata (decisione impugnata, pag. 2 in alto), ad esclusione invece di precedenti prestazioni relative alla fase negoziale servita per valutare i margini di un possibile accordo extragiudiziale a scapito della causa legale che è poi invece seguita. La reclamante non pretende che quanto da lei effettuato prima del 31 dicembre 2013 possa rientrare fra gli atti strettamente connessi con la presentazione dell’istanza di gratuito patrocinio e dell’istanza di modifica di misure a protezione dell’unione coniugale. Richiamato il principio della non retroattività dell’assistenza giudiziaria, su questo punto la decisione impugnata non rileva quindi da un accertamento manifestamente errato dei fatti o da un’applicazione errata del diritto, né si deve ritenere che il Pretore abbia in qualche modo ecceduto o abusato del suo potere d’apprezzamento e discrezionale. Di conseguenza, sotto questo profilo, non si ravvisano ragioni valide per scostarsi dal giudizio impugnato.
9.3. È ancora da esaminare in concreto se ricorra un caso eccezionale dell’art. 119 cpv. 4 CPC per riconoscere anche le prestazioni svolte dalla reclamante tra il 3 novembre 2013 e il 31 dicembre 2014. La risposta non può che essere negativa, già per il fatto che l’istanza volta all’ottenimento del gratuito patrocinio del 18 febbraio 2014 non contiene alcuna richiesta di retroattività, e neppure può essere intesa in tal senso la lettera 26 marzo 2014 accompagnatoria della nota professionale, con la quale l’interessata ha evidenziato che «prima dell’inoltro delle istanze vi sono state delle trattative tra i rispettivi legali, che purtroppo non sono andate a buon fine», tanto che la decisione 26 marzo 2014 con cui il Pretore ha concesso l’assistenza giudiziaria non accenna in qualche modo a una retroattività della medesima al 4 novembre 2013 (verbale d’udienza, pag. 2 in basso). Neppure il fatto che «il periodo utile» dedicato dalla reclamante alle trattative per raggiungere un accordo extragiudiziale, considerate le sue assenze per malattia, sia stato di «poco più di due mesi» (reclamo pag. 5 in basso) costituisce poi un caso eccezionale ai sensi dell’art. 119 cpv. 4 CPC.

 

CPC 2008 RS 272

Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), del 19 dicembre 2008

78c Art. 80 segg. LEF; 12 LT

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Tassazione fiscale – pretesa nullità perché l’autorità fiscale non ha d’ufficio accertato la decadenza della responsabilità solidale dei coniugi in seguito alla sopraggiunta insolvibilità di uno di loro

Fintanto che l’autorità fiscale non ha emesso una decisione speciale che accerta che la responsabilità solidale dei coniugi è decaduta (in particolare a causa dell’insolvibilità di uno di loro), ambedue continuano a rispondere solidalmente per l’imposta complessiva.
La mancata applicazione dell’art. 12 LT non rende nulla la decisione di tassazione (consid. 6.4).

 

CEF 22.10.2014 N. 14.2014.194

87c Art. 93 LEF

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Minimo di esistenza – convenzione di separazione privata ma stessa economia domestica – canone di locazione normale

Ai fini del calcolo del minimo esistenziale, non può essere ritenuto alla stregua di un debitore che vive da solo, colui che vive al proprio domicilio con la moglie nei fine settimana e soggiorna e lavora in un altro luogo durante i restanti giorni della settimana (consid. 4.2).
Non possono essere computati nel minimo d’esistenza i contributi alimentari che l’escusso versa alla moglie in base a una convenzione di separazione privata, qualora i due continuino a vivere nella stessa economia domestica (consid. 4.2).
Ove al momento della sottoscrizione di un contratto di locazione per un canone eccessivo per le possibilità dell’escusso, contro di lui siano stati rilasciati diversi attestati di beni e siano in corso diverse procedure di pignoramento, nel calcolo del suo minimo esistenziale dev’essere computato da subito, senza termine di adattamento, il canone di locazione normale corrispondente alla sua situazione personale e finanziaria (consid. 5.2).

CEF 16.9.2014 N. 15.2014.72

4.2 Alla luce di tali circostanze, ai fini del calcolo del minimo esistenziale, che deve tenere conto delle circostanze concrete del caso al momento dell’esecuzione del pignoramento, R. non può essere assimilato a un debitore che vive da solo, bensì a uno che forma una comunione domestica con sua moglie. Ne consegue che il computo effettuato dall’organo esecutivo dev’essere rettificato. L’importo di base applicabile nel caso in rassegna è invero di fr. 1700.– anziché di fr. 1200.– (v. punti II/1.2 e II/1.3 della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo giusta l’art. 93 LEF, allegata alla circolare CEF n. 35/2009, pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale n. 68/2009 del 28 agosto 2009 [detta in seguito «Tabella»]). Neppure possono essere computati i contributi di mantenimento di fr. 1500.– mensili (cfr. ricevute di pagamento agli atti), che R. versa alla moglie in base alla convenzione di separazione stipulata con lei il 18 luglio 2011 (v. il documento denominato «Trennungsvereinbarung»), i coniugi vivendo attualmente nella stessa economia domestica (v. punto II/5 della Tabella). Occorre inoltre computare, oltre al canone di locazione per l’appartamento di N. (ZH), quello per l’abitazione coniugale, ancorché non nella misura auspicata dal debitore (v. sotto consid. 5). Ai fini della determinazione dell’eccedenza pignorabile, dev’essere infine considerata anche la rendita d’invalidità di fr. 485.– mensili percepita dalla moglie.

5. Secondo la giurisprudenza, nel determinare il minimo vitale va considerato il canone locatizio conforme all’uso locale per un alloggio del quale si possa pretendere che l’escusso si accontenti nelle circostanze concrete, ritenuto l’imperativo categorico di ridurre al minimo le spese per un’abitazione adeguata alle sue necessità e possibilità. L’importo del canone va messo in relazione con il reddito dell’escusso (DTF 114 III 14 consid. 2a; 104 III 41 consid. 2; sentenza della CEF 15.2013.58 del 29 luglio 2013, consid. 4.1a). Il debitore non può essere costretto dalle autorità di esecuzione a occupare un alloggio corrispondente ai suoi mezzi finanziari. Tuttavia il canone deve essere ridotto a una misura normale se l’escusso utilizza un’abitazione costosa solo per sua eccessiva comodità (DTF 114 III 12 e 16 consid. 2a e 4; sentenza della CEF 15.2014.25 del 22 giugno 2014, consid. 4.1). La decurtazione del quantum può però di regola essere operante solo nel rispetto dei termini contrattuali (DTF 128 III 337 consid. 3b; 119 III 73 consid. 3c; punto II/1.1 della Tabella), salvo che questi siano eccessivamente lunghi (DTF 129 III 528 consid. 3) o che l’escusso si sia procurato un alloggio troppo costoso mentre il pignoramento di reddito era in corso o imminente (cfr. DTF 109 III 52 seg.; Ochsner in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 117 ad art. 93 LEF).

99c Art. 26 cpv. 2 Conv. Aia rap. min.; 14 LF-RMA

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Gratuità della procedura di rientro di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all’estero

Per l’art. 26 cpv. 2 Conv. Aia rap. min., l’istante che risulta soccombente non può essere condannato a pagare spese processuali o rifondere ripetibili, a meno che uno degli Stati coinvolti abbia formulato una riserva fondandosi sull’art. 26 cpv. 3 Conv. Aia rap. min.
Il Regno Unito ha formulato una riserva dichiarando di non essere tenuto al pagamento delle spese ai sensi dell’art. 26 cpv. 2 Conv. Aia rap. min.
Le spese giudiziarie della procedura in vista del rientro del minore sono dunque state poste a carico dell’istante soccombente, applicando la Svizzera il principio di reciprocità e garantendo la gratuità solo nel quadro dell’assistenza giudiziaria nazionale, non riconoscibile nel caso in oggetto.

CDP 27.6.2014 N. 9.2014.50

 

Conv. Aia rap. min.      RS 0.211.230.02
Convenzione dell’Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, del 25 ottobre 1980

1t Art. 8 cpv. 1, 34 cpv. 3 LT; 9 cpv. 1, 213 cpv. 2 LIFD; 3 cpv. 3 LAID

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Basi temporali – separazione o divorzio – tassazione separata dei coniugi per l’intero periodo fiscale – penalizzazione del coniuge che versa alimenti non incostituzionale
Deduzioni sociali – figli a carico – genitori divorziati – non al genitore che versa alimenti – non deduzione
pro rata temporis nell’anno della separazione
Deduzioni – alimenti – effetto retroattivo della separazione secondo verbale di udienza del pretore

Nell’anno in cui interviene la separazione, i coniugi sono tassati separatamente per l’intero periodo fiscale. Il coniuge che versa gli alimenti può tuttavia dedurre dal suo reddito imponibile solo i contributi versati effettivamente dal momento della separazione. Il fatto che tale modalità di calcolo dell’imposta possa penalizzare il coniuge debitore degli alimenti non è incostituzionale.
Il coniuge che versa alimenti per i figli minorenni, affidati in custodia all’altro coniuge, non ha diritto alla deduzione sociale per figli
pro rata temporis, per tener conto dei mesi in cui viveva ancora nella stessa economia domestica con i figli. Per il riconoscimento delle deduzioni sociali è determinante la situazione alla fine del periodo fiscale.
Se il verbale di udienza relativo alla procedura di divorzio prevede la separazione legale dei coniugi con effetto retroattivo di circa tre mesi, si giustifica anche la deduzione degli alimenti a partire dalla data della separazione.

 

CDT 26.11.2014 N. 80.2014.10/11

Riassunto dei fatti:

Nel corso di un’udienza del 16 luglio 2012 dinanzi alla Pretura di … i coniugi X. e Y. venivano autorizzati a vivere separati. Le parti stabilivano che la separazione aveva effetto retroattivo a partire dal 1° aprile 2012. Pattuivano inoltre che l’abitazione coniugale fosse attribuita alla moglie, la quale aveva la custodia dei due figli della coppia, Z. e J. Al marito X. veniva invece assegnata l’abitazione sita sulla particella 001 RFD di … di comproprietà tra i coniugi.
In merito ai contributi per il mantenimento dei figli, il padre si impegnava a versare mensilmente per la figlia J. fr. 1295.–, oltre agli assegni famigliari, e per il figlio Z. fr. 1315.– al mese, oltre agli assegni famigliari. A titolo di contributo per il mantenimento della moglie, X. si obbligava poi a versare, all’inizio di ogni mese, fr. 1420.–.
Nella decisione di tassazione IC/IFD 2012 notificata a X., l’Ufficio di tassazione, fra l’altro, non ha riconosciuto in deduzione i contributi per il mantenimento dei figli e della moglie per l’intero anno fiscale, ma unicamente da luglio 2012, cioè a partire dal momento dell’udienza tenutasi davanti al Pretore.
Il contribuente ha interposto reclamo, lamentando che, tenendo conto solo degli alimenti versati a partire da luglio 2012 sulla base del verbale di udienza, l’autorità fiscale «dimenticava» di fatto i primi sei mesi dell’anno. Chiedeva pertanto che si prendesse in considerazione pro rata temporis quanto pagato per il mantenimento dei figli prima della separazione di fatto intervenuta il 1° aprile 2012 (fr. 11 100.– * 2 figli * 3/12 anno = fr. 5550.–). A partire da tale data, riteneva deducibili i «prelevamenti spontanei del coniuge o versamenti del sottoscritto (secondo conteggi bancari, a disposizione su richiesta)», per un totale di fr. 10 164.80. Dal 16 luglio 2012, poi, si sarebbero dovuti dedurre gli alimenti pagati in base al verbale di udienza (fr. 4430.– / mese * 7 mesi = fr. 31 010.–).
L’Ufficio di tassazione ha respinto il reclamo, riconoscendo in deduzione unicamente gli alimenti versati ai figli ed alla moglie a partire dal 1° luglio 2012 per un totale di fr. 31 010.–. Non ha per contro considerato deducibili i prelevamenti dai conti cointestati antecedenti la decisione del giudice civile. Per ciò che concerne la deduzione per figli a carico, ha ritenuto che spettasse al coniuge presso il quale i minori si trovavano alla fine del periodo fiscale (il 31 dicembre dell’anno in causa).
Con tempestivo ricorso alla Camera di diritto tributario, X. chiede nuovamente la deduzione per figli a carico pro rata temporis, così come la deduzione dei «prelevamenti spontanei del coniuge o versamenti del sottoscritto» per il periodo di separazione prima della decisione del 16 luglio 2012 del giudice civile. Contesta altresì la mancata deduzione delle spese di trasporto con il veicolo privato e delle spese di malattia. Il contribuente chiede infine come mai non sia «stata nemmeno presa in considerazione la possibilità di tassazione intermedia, che suddivida p. es. l’anno contabile 2012 nei due periodi 1 gennaio – 16 luglio e 17 luglio – 31 dicembre)?».

Diritto:

2. 2.1. Secondo gli articoli 9 cpv. 1 LIFD, 3 cpv. 3 LAID e 8 cpv. 1 LT, il reddito (per l’imposta cantonale anche la sostanza) di coniugi non separati legalmente o di fatto è cumulato, qualunque sia il regime dei beni. In caso di divorzio o separazione legale o di fatto, il cumulo degli elementi imponibili viene pertanto meno.

2.2. Fintantoché era in vigore il sistema di tassazione praenumerando biennale, in caso di divorzio o separazione legale o di fatto veniva intrapresa una tassazione intermedia.
Il sistema preanumerando era caratterizzato dal fatto che l’imposta era calcolata prima della fine del periodo fiscale biennale in modo che, per il calcolo dell’imposta dovuta, si faceva riferimento ai dati del biennio precedente presumendo che tale reddito rispecchiasse ancora la situazione esistente nel biennio successivo (cfr. p. es. Bugnon, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 1 ad art. 45 LIFD, p. 600).
Un problema sopraggiungeva quando la reale capacità contributiva del contribuente cambiava nel corso del periodo di tassazione a causa dell’evoluzione economica, di variazioni della congiuntura, o ancora, di una modifica della situazione personale e famigliare. I parlamentari avevano quindi previsto una tassazione intermedia quale correttivo quando vi era un divorzio o una separazione di fatto o legale, quando il contribuente iniziava, cambiava o cessava un’attività lucrativa e quando vi era una devoluzione a causa di morte (Bugnon, op. cit., n. 2 ad art. 45 LIFD, p. 600).
Con l’introduzione del sistema postnumerando in tutti i cantoni, l’imposizione intermedia è sparita poiché, con questa base temporale d’imposizione, vi è identità tra il periodo di calcolo ed il periodo di tassazione (Bugnon, op. cit., n. 3 ad art. 45 LIFD, p. 600).
Il Canton Ticino ha abbandonato il sistema d’imposizione biennale a partire dal 2003.

2.3. Dopo il passaggio al sistema di tassazione postnumerando annuale, in caso di divorzio o di separazione legale o di fatto, i coniugi sono tassati individualmente per tutto il periodo fiscale (art. 5 cpv. 2 dell’Ordinanza del 16 settembre 1992 sulle basi temporali dell’imposta federale diretta per le persone fisiche, in vigore fino al 31 dicembre 2013; dal 1° gennaio 2014, cfr. art. 42 cpv. 2 LIFD; per l’imposta cantonale, cfr. art. 53 cpv. 2 LT).
Sia in caso di matrimonio sia in caso di divorzio o separazione, la situazione personale alla fine del periodo fiscale è quindi determinante per l’intero periodo fiscale. Lo stesso criterio vale del resto anche per il riconoscimento delle deduzioni sociali (art. 213 cpv. 2 LIFD, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2013; dal 1° gennaio 2014, cfr. art. 35 cpv. 2 LIFD; per l’imposta cantonale, cfr. art. 34 cpv. 3 LT) come pure per stabilire l’aliquota applicabile (art. 35 cpv. 4 LT; cfr. anche la sentenza del Tribunale federale del 20 settembre 2014, n. 2C_1145/2013 e 2C_1146/2013, consid. 2.2).

2.4. In una recentissima sentenza, confrontandosi con il ricorso di un contribuente che si era separato nel mese di ottobre e che aveva potuto dedurre solo gli alimenti pagati negli ultimi tre mesi dell’anno, il Tribunale federale ha ammesso che le regole concernenti le basi di calcolo temporale in caso di divorzio o separazione possono avvantaggiare o svantaggiare i singoli contribuenti, a dipendenza del momento in cui interviene la separazione. Ha tuttavia escluso che la disciplina legale in sé sia in contrasto con i principi costituzionali della giustizia fiscale ed in particolar modo con quello di capacità contributiva (art. 127 cpv. 2 Cost.). L’Alta Corte ha rilevato che si deve considerare la situazione complessiva dei coniugi e non quella del singolo coniuge, poiché le disposizioni legali in discussione concernono sempre l’inizio o la fine della tassazione congiunta. Nella misura in cui la penalizzazione del marito era compensata dal vantaggio che derivava alla moglie dal fatto l’unico reddito imponibile era per lei costituito dagli alimenti ricevuti negli ultimi tre mesi del periodo fiscale, i giudici hanno escluso una violazione del principio di capacità contributiva (sentenza del 20 settembre 2014, n. 2C_1145/2013 e 2C_1146/2013, consid. 5.2.1).
Il Tribunale federale ha anche escluso che una violazione del principio di capacità contributiva fosse rinvenibile nella rilevante differenza fra l’onere fiscale del periodo fiscale durante il quale era intervenuta la separazione e quello dei periodi precedente e successivo. L’aumento delle imposte (soprattutto dell’IFD) nel corso dell’anno della separazione era riconducibile infatti alla circostanza che i coniugi erano stati imposti separatamente sebbene solo per tre mesi fossero stati separati e quindi il versamento di alimenti fosse avvenuto solo durante questi tre mesi. Secondo la Corte federale, le regole in discussione rientrano fra quelle semplificazioni e quegli schematismi, che si riscontrano nel diritto tributario nell’interesse della praticabilità e che sono ammessi fintantoché – come in questo caso – non entrano in contrasto troppo forte con il principio di uguaglianza (sentenza cit., consid. 5.2.2).

2.5. Contrariamente a quanto pretende il ricorrente, non è pertanto possibile procedere ad una tassazione intermedia, per tener conto della mutata situazione che dipende dalla sopravvenuta separazione dalla moglie. Al contrario, la situazione personale del contribuente al 31 dicembre 2012 è determinante sia per stabilire se procedere al cumulo degli elementi imponibili dei coniugi sia ai fini della definizione dell’aliquota applicabile e del riconoscimento delle deduzioni sociali.

3. 3.1. Come poc’anzi anticipato, per quanto attiene al riconoscimento delle deduzioni sociali, trovano applicazione gli articoli 213 cpv. 2 LIFD e 34 cpv. 3 LT, secondo cui le deduzioni sociali sono stabilite «secondo la situazione alla fine del periodo fiscale o dell’assoggettamento».

3.2. Di conseguenza, se i presupposti per ottenere la deduzione non sono adempiuti al 31 dicembre del periodo fiscale, il contribuente non ha diritto, per quel periodo, alla deduzione sociale (integrale e tantomeno parziale) richiesta. Ciò anche se avesse provveduto al sostentamento dei figli e della moglie durante la maggior parte dell’anno; inversamente, l’ammontare della deduzione non viene ridotto se le condizioni per il suo ottenimento, adempiute solo al 31 dicembre, non lo sono state durante l’intero anno (Jaques, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 3 ad art. 213 , p. 1678).

3.3. Con il principio del giorno determinante, la legislazione tributaria prevede una schematizzazione finalizzata alla semplificazione dell’applicazione del diritto (Bosshard/Bosshard/Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurigo 2000, p. 109; Locher, Kommentar zum DBG, vol. I, Therwil/Basilea 2001, n. 69 all’art. 35 LIFD, p. 885).

Tale principio presuppone una considerazione complessiva, la quale accetta il fatto che nel singolo caso un contribuente può essere avvantaggiato o svantaggiato. Tuttavia, se non è possibile conseguire un’imposizione assolutamente corretta secondo il principio di capacità contributiva, per la giurisprudenza del Tribunale federale è sufficiente che una disciplina legale non comporti ingiustizie in generale (Bosshard/Bosshard/Lüdin, op. cit., p. 111, con riferimento a DTF 120 la 337).

Nel caso del principio in discussione, una simile discriminazione generale di una certa categoria di contribuenti non si produce, per il fatto che una deduzione sociale vantaggiosa viene concessa a tutti i contribuenti anche se la modifica nella situazione personale si è verificata solo per breve tempo (Bosshard/ Bosshard/Lüdin, loc. cit.). Tali considerazioni spingono la dottrina a considerare quello del giorno determinante come un principio assoluto, che non può essere modificato in un singolo caso a favore di un contribuente (Bosshard/ Bosshard/Lüdin, op. cit., p. 112).

3.4. Inoltre, come ricordato dal Tribunale federale, l’uso di parametri schematici e deduzioni forfetarie è inevitabile, poiché per ragioni di praticabilità non è evidentemente possibile individualizzare ogni singola situazione personale (cfr. sentenza n. 2A.683/2006 consid. 4.1; sentenza n. 2A. 107/2007 consid. 5.1). Per quanto la suddetta regola penalizzi il ricorrente, essa va quindi considerata giustificata dalle esigenze di semplificazione che hanno ispirato la scelta del legislatore (Bosshard/Bosshard/Lüdin, op. cit., p. 112 e p. 199).

3.5. Va inoltre sottolineato che l’Alta Corte ha precisato che, dal momento che gli alimenti pagati sono deducibili dai proventi, il reddito fiscale del contribuente che li versa risulta di per sé al netto di oneri per i figli. Questo genitore non è pertanto considerato come contribuente che provvede al sostentamento ai sensi dell’art. 213 cpv. 1 lett. a LIFD. Il versamento della pensione alimentare costituisce uno spostamento di risorse: colui che riceve la pensione l’utilizza per i bisogni del figlio in aggiunta alle sue risorse personali a cui la pensione è assimilata e sulla quale è imposto. Di conseguenza, è questo, e solo questo genitore che, sul piano fiscale, provvede al sostentamento, rispettivamente alla parte essenziale del sostentamento, e ha diritto alla deduzione per figlio (cfr., in relazione ad una coppia di concubini: sentenza 2A.566/1997 del 12 gennaio 1999, in: ASA 69 p. 198, consid. 3; cfr. anche: Bosshard/Bosshard/Lüdin, Sozialabzüge und Steuertarife im schweizerischen Steuerrecht, Zurigo 2000, p.140; Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basilea 2001, n. 23 e 25 ad art. 35 LIFD; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., n. 26 ad art. 213).

3.6. Nel caso in esame, i coniugi si sono separati nel corso dell’anno 2012. Dagli atti risulta che l’insorgente ha versato alla coniuge ed ai figli 4430 franchi di alimenti a partire dal mese di luglio 2012. Alla fine del periodo fiscale 2012, era la madre a vivere in comunione domestica con i figli. Pertanto, il contribuente non adempiva i presupposti per beneficiare della deduzione per figli a carico. Inoltre, poiché egli ha versato alimenti, che ha potuto dedurre dai proventi, il reddito fiscale del contribuente che li versa risulta di per sé al netto di oneri per i figli; secondo la giurisprudenza, non è pertanto considerato come contribuente che provvede al sostentamento ai sensi degli articoli 213 cpv. 1 lett. a LIFD e 34 cpv. 1 lett. a LT e non ha quindi diritto alla deduzione sociale per figli a carico.
Per le ragioni già evocate, è esclusa una deduzione «pro rata temporis» di un quarto dell’ammontare della deduzione per figli, per tener conto del fatto che nei primi tre mesi del periodo fiscale il ricorrente era «coniugato e responsabile del mantenimento del nucleo famigliare». Le spese per il mantenimento del contribuente e della sua famiglia costituiscono spese non deducibili secondo gli articoli 34 lett. a LIFD e 33 lett. a LT (cfr. anche la sentenza del 20 settembre 2014, n. 2C_1145/2013 e 2C_1146/2013, consid. 3.2).

4. 4.1. Il ricorrente lamenta inoltre la mancata deduzione «degli alimenti prelevati in contanti dalla moglie o versati dal sottoscritto [il contribuente] nel periodo precedente al verbale di udienza». Si riferisce al fatto che, prima dell’udienza dinanzi al pretore, nella quale è stata autorizzata la separazione dei coniugi, ha sostenuto le spese di mantenimento dei figli e della consorte senza poter dedurre gli alimenti.

4.2. Generalmente i contributi alimentari sono stabiliti in una convenzione o ordinati mediante una decisione giudiziaria. La dottrina ritiene che la LIFD non ponga, quale condizione espressa per la deduzione dei contributi di mantenimento, e quindi per la loro imposizione, che essi siano previsti da una decisione o da una convenzione ratificata da un giudice o da un’autorità tutoria (Jaques, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 26 ad art. 33 LIFD, p. 532; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., n. 56 ad art. 33, p. 550; Zigerlig/Jud, in: Zweifel/Athanas [a cura di], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. l/2a, 2a ediz., n.18a ad art. 33, p. 515).
Il Tribunale federale ha finora lasciato la questione aperta, senza mai adottare una chiara posizione al riguardo (cfr. decisione n. 2A.37/2006 del 1° settembre 2006 consid. 3.3) e non risulta necessario risolvere la questione in questa sede poiché la deduzione degli alimenti pagati a partire dal momento della separazione effettiva appare comunque giustificata.

4.3. Applicando a contrario l’art. 9 cpv. 1 LIFD i redditi dei coniugi smettono di essere cumulati, e sono quindi imposti separatamente, dal momento in cui i contribuenti sono separati legalmente o di fatto. Per stabilire il momento in cui due coniugi vivono separatamente, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale è necessario che non vi sia più convivenza e che non vi sia più comunione dei mezzi di esistenza (Jaques, op. cit., n. 17 ad art. 9 LIFD, p. 139; Greminger/Bärtschi, in: Zweifel/Athanas [a cura di], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. l/2a, 2a ediz., n. 10 ad art. 9 LIFD, p.102). Il sistema adottato dalla legislazione federale consiste dunque nell’imporre quale reddito del contribuente, che percepisce gli alimenti per far fronte al proprio mantenimento, i contributi di mantenimento, versati in adempimento di obblighi fondati sul diritto di famiglia, fra coniugi non più imposti congiuntamente (Zigerlig/ Jud, op. cit., n. 23 ad art. 23 LIFD, p. 342). Pertanto i contributi per il mantenimento dei figli e del coniuge dovrebbero essere deducibili, per il coniuge che li versa, a partire dal momento in cui è cessata la convivenza ed è venuta meno la comunione economica.

 

4.4. Nel caso concreto il verbale di udienza, datato 16 luglio 2012, prevede, tra le altre misure cautelari per la protezione dell’unione coniugale, la separazione legale dei coniugi con effetto retroattivo al 1° aprile 2012. Visto il corto lasso di tempo trascorso tra la separazione di fatto e l’udienza dinanzi al pretore, si ritiene che si possa accordare l’effetto retroattivo anche al versamento dei contributi per il mantenimento dei figli e della consorte. Va però sottolineato che la deduzione è riconosciuta soltanto per l’ammontare stabilito dal verbale di udienza, cioè nella misura di fr. 4430.– mensili.
Pertanto va accordata una deduzione per gli alimenti al coniuge di fr. 12 780.–, mentre gli alimenti versati ai figli ammontano a fr. 27 090.– per il periodo fiscale 2012.

5t Art. 34 cpv. 1 lett. a), 187 cpv. 1 LT; 213 cpv. 1 lett. a), 114 cpv. 1 LIFD

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2015 (III. Diritto di famiglia)

Deduzioni sociali – figli a carico – genitori divorziati – figli maggiorenni – divisione della deduzione per l’imposta cantonale – metà al padre che versa alimenti

Il contribuente, genitore divorziato di una figlia maggiorenne agli studi, pretende che la deduzione per figli a carico sia divisa, fra lui e la ex moglie, in proporzione al rispettivo contributo alle spese di mantenimento della ragazza. Per quanto concerne l’IFD, tuttavia, il genitore che ha perso il diritto alla deduzione degli alimenti, perché il figlio è diventato maggiorenne, può rivendicare la deduzione per persona bisognosa a carico. Per l’IC, invece, se entrambi i genitori partecipano in modo importante al mantenimento del figlio maggiorenne, la deduzione per figli a carico è ripartita per metà, a condizione che le prestazioni di ognuno raggiungano almeno tale ammontare. Accertato che, nella fattispecie, entrambi i genitori hanno speso almeno 5450 franchi, si giustifica la divisione per metà della deduzione.

 

CDT 22.10.2014 N. 80.2013.84/85

Riassunto dei fatti:

X., medico divorziato, è padre di due figli maggiorenni. Nel periodo fiscale 2009, ha chiesto le deduzioni per figli a carico e per figli agli studi con riferimento ad entrambi. L’Ufficio di tassazione gli ha per contro riconosciuto solo le deduzioni per il figlio W., affermando di aver riconosciuto le deduzioni sociali per l’altra figlia K. alla ex moglie del contribuente (Y.). In seguito ad un reclamo di quest’ultimo, l’autorità fiscale si è rivolta al reclamante, affermando di essersi basata su «accordi presi fra i genitori nell’ambito della tassazione 2008» e invitando il rappresentante del contribuente «a volerci trasmettere un accordo sottoscritto dai genitori», se era stata stabilita una diversa ripartizione delle deduzioni.
Il contribuente ha inviato all’autorità di tassazione una distinta delle spese sostenute per il mantenimento dei figli, sottolineando di «aver richiesto alla controparte di fornire il medesimo conteggio», per poter «definire la proporzione dei costi tra i contribuenti». A suo avviso, gli spettava la deduzione parziale, «in base però alle spese effettive sopportate da ognuna delle parti». Interpellata dall’Ufficio di tassazione, la ex moglie si è dichiarata d’accordo con il riconoscimento della metà della deduzione per figli a carico.
L’Ufficio di tassazione ha accolto parzialmente il reclamo del contribuente, ammettendo per l’imposta cantonale la deduzione per figli a carico nella misura di un mezzo (fr. 5450.–) con riferimento alla figlia K. Per l’imposta federale diretta, gli ha concesso inoltre la deduzione per persona bisognosa a carico di fr. 6100.–. Nella motivazione, l’autorità fiscale ha argomentato che dalla documentazione prodotta era emerso che le spese di mantenimento dei genitori si equivalevano.
Con ricorso alla Camera di diritto tributario, X. chiede che gli venga riconosciuta «la deduzione proporzionale dei costi/spese fatti valere per la figlia K.». Lamenta che l’autorità fiscale non gli abbia sottoposto l’elenco delle spese fatte valere dalla ex moglie e che non abbia convocato quest’ultima insieme a lui «con lo scopo di trovare una soluzione della problematica che si protrae da troppo tempo». Nel corso della procedura, il ricorrente ha chiesto di «poter consultare gli atti dell’incarto ed in particolare di poter avere accesso e di estrarre copia delle spese asseritamente sopportate dalla signora Y., per il sostentamento della nostra figlia K.».

Diritto:

I. Imposta federale diretta (IFD)

1. 1.1. Secondo l’art. 213 cpv. 1 lett. a LIFD, nella versione in vigore nel periodo fiscale litigioso, sono dedotti dal reddito netto, per ogni figlio minorenne, a tirocinio o agli studi, al cui sostentamento il contribuente provvede, 6100 franchi.
Le deduzioni sociali sono stabilite secondo la situazione alla fine del periodo fiscale o dell’assoggettamento (art. 213 cpv. 2 LIFD).

1.2. La Circolare n. 14 del 29 luglio 1994 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni prevede che, quando il figlio raggiunge la maggiore età, gli alimenti pervengono direttamente allo stesso figlio maggiorenne per cui il debitore degli alimenti non li può più dedurre. In questo caso, la dottrina ritiene peraltro che quest’ultimo possa far valere la deduzione per figli prevista dall’art. 213 cpv. 1 lett. a LIFD (Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, n. 2 all’art. 35 LIFD, p. 149 e n. 9 ad art. 33 LIFD, p. 130; Zigerlig/Jud, in: Zweifel/Athanas [a cura di], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Basilea/Francoforte 2000, vol. I, tomo 2a, n. 21 all’art. 33 LIFD, pag. 406).
In seguito, la prassi dell’AFC si è modificata: se il genitore perde il diritto alla deduzione degli alimenti, perché il figlio è diventato maggiorenne, può tuttavia rivendicare la deduzione per persona bisognosa a carico, prevista dall’art. 213 cpv. 1 lett. b LIFD. Se, poi, il figlio divenuto maggiorenne, ma tuttora bisognoso di mantenimento, vive presso l’altro genitore, quest’ultimo continua ad avere diritto alla deduzione per figli a carico (cfr. ora anche la Circolare dell’AFC n. 30 del 21 dicembre 2010, in vigore dal 1° gennaio 2011; inoltre: Agner/Digeronimo/Neuhaus/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer – Ergänzungsband, Zurigo 2000, n. 9a ad art. 33 LIFD, p. 122).
La poc’anzi menzionata prassi dell’AFC è sottoposta a critiche severe della dottrina (cfr. a questo riguardo CDT n. 80.2000.00166 del 7 novembre 2000, in RDAT I-2001 n. 7t, p. 362).
Il Tribunale federale l’ha tuttavia ritenuta legittima, affermando che, sebbene un contribuente non debba dichiarare quale reddito imponibile i contributi di mantenimento che riceve in seguito al divorzio per i propri figli maggiorenni, tuttavia può chiedere la deduzione per figli a carico, sebbene il genitore che paga gli alimenti (che non può chiedere in deduzione gli alimenti versati ai figli maggiorenni) possa a sua volta far valere la deduzione per persona bisognosa a carico. La legge esclude solo che lo stesso genitore possa cumulare la deduzione per figli a carico e quella per persone bisognose (sentenza del Tribunale federale del 23 gennaio 2002 n. 2A.406/2001, in ZStP 2002 p. 147 = StE 2002 B 29.3 n. 18).

1.3. Il 1° gennaio 2011 la disposizione concernente la deduzione per figli è stata modificata, per effetto dell’entrata in vigore della Legge federale sullo sgravio delle famiglie con figli. In questo contesto, il legislatore federale si è infatti occupato fra l’altro della questione di stabilire chi abbia diritto alla deduzione per figli quando i genitori sono separati o divorziati. In precedenza, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, erano escluse tanto la concessione della deduzione ad entrambi i genitori quanto la divisione della stessa fra questi ultimi. Anche in caso di custodia alternata, solo il genitore che riceveva una pensione alimentare dall’altro per sopperire ai bisogni del figlio era considerato il contribuente che provvede al sostentamento del figlio. Se non vi era alcun versamento di alimenti, la deduzione era attribuita al coniuge che aveva il ruolo più importante nella custodia o, se l’importanza era uguale, il genitore con il reddito più elevato, che si presumeva contribuire in misura più importante al sostentamento del figlio.
La nuova versione dell’art. 213 cpv. 1 lett. a LIFD, in vigore dal 2011 (dal 1° gennaio 2014 è divenuta l’art. 35 cpv. 1 lett. a LIFD), prevede che, se i genitori sono tassati separatamente e se il figlio sottostà all’autorità parentale in comune e non sono versati alimenti secondo l’articolo 33 capoverso 1 lettera c, anche la deduzione per i figli è ripartita per metà. Secondo il messaggio del Consiglio federale che accompagnava il disegno di legge, la ripartizione per metà della deduzione si intraprende a prescindere dal fatto che la custodia del figlio sia alternata, perché il governo ha ritenuto che non si possa pretendere che l’autorità di tassazione accerti la quota effettiva di autorità parentale di ogni genitore (cfr. Pedroli, Novità e tendenze legislative nel campo del diritto tributario, RtiD II 2009, p. 564).

1.4. A parte il fatto che la nuova disposizione legale che consente la ripartizione della deduzione fra i genitori non era ancora in vigore nel periodo fiscale litigioso, la stessa non avrebbe comunque riflessi sulla fattispecie in esame. Infatti, presuppone che il figlio sottostia all’autorità parentale in comune. Ne consegue che il suo campo d’applicazione è necessariamente limitato ai genitori di figli minorenni (cfr. anche Jaques, Les frais liés à l’entretien de l’enfant: de quelques développements sur les allégements fiscaux en vigueur dès 2011, ASA 80 p. 217 ss., in particolare p. 250).
La prassi continua pertanto a conformarsi a quanto stabilito dalla giurisprudenza del Tribunale federale, in particolare con la sentenza del 23 gennaio 2002. La Circolare n. 30 del 21 dicembre 2010 dell’Amministrazione federale delle contribuzioni («Imposizione dei coniugi e della famiglia secondo la legge federale sull’imposta federale diretta [LIFD]»), che ha sostituito la circolare n. 14 del 1994, prevede infatti che il genitore che versa gli alimenti possa far valere la deduzione per i figli. Se entrambi i genitori versano gli alimenti, il genitore con i contributi finanziari superiori, ossia di norma colui che percepisce il reddito più elevato, può far valere la deduzione per i figli. L’altro genitore può far valere la deduzione per persona bisognosa a condizione che le prestazioni uguagliano almeno l’importo della deduzione (cfr. circolare cit., par. 14.10.2, p. 37).

1.5. Nel periodo fiscale in questione, K. abitava con la madre e frequentava una scuola di moda a ... Il padre le versava un contributo mensile di fr. 825.–, oltre a sostenere diversi costi, in particolare per la sua formazione.
Conformemente alla giurisprudenza e alla prassi precedentemente evocate, l’Ufficio di tassazione ha riconosciuto all’insorgente la deduzione per persona bisognosa a carico di fr. 6100.–. Ci si potrebbe chiedere se il ricorrente non avrebbe avuto diritto invece alla deduzione per figli, mentre quella per persona bisognosa avrebbe dovuto essere riconosciuta alla ex moglie. In considerazione del fatto che l’ammontare delle due deduzioni è identico, la questione non merita tuttavia di essere approfondita.

1.6. Il ricorso in materia di imposta federale diretta è pertanto respinto.

II. Imposta cantonale

2. 2.1. Le deduzioni sociali non sono soggette all’obbligo di armonizzazione intercantonale e non sono quindi disciplinate dalla legge federale (art. 9 cpv. 4 LAID).
Per l’art. 34 cpv. 1 lett. a LT, sono dedotti dal reddito netto, per ogni figlio minorenne, a tirocinio o agli studi fino al 28mo anno di età, al cui sostentamento il contribuente provvede, 10 900.– franchi.
Dal 1° gennaio 2012 anche nella legge cantonale è stata inserita la precisazione secondo cui, se i genitori sono tassati separatamente e se il figlio sottostà all’autorità parentale in comune e non sono versati alimenti secondo l’articolo 32 capoverso 1 lettera c, anche la deduzione per i figli è ripartita per metà.

2.2. Per la circolare n. 18 del luglio 2009 della Divisione delle contribuzioni («Imposizione della famiglia»), nel caso di genitori divorziati, separati legalmente o di fatto, celibi o nubili, che mantengono però figli maggiorenni a tirocinio o agli studi fino al 28mo anno di età, una sola persona ha diritto alla deduzione per figli a carico: quella che provvede al sostentamento. Se però entrambi i genitori provvedono in modo importante al mantenimento dei figli, la deduzione può essere ripartita fra i genitori.

2.3. Anche secondo la giurisprudenza della Camera di diritto tributario si deve tener conto dell’effettivo onere di mantenimento dei figli (cfr. RDAT I-2008 p. 893).
In una sentenza del 2000, questa Camera aveva stabilito che né l’importo di fr. 900.– al mese né quello di fr. 717.– al mese, versati a titolo di contributo di mantenimento dal padre ai figli affidati alla madre, si potevano considerare sufficienti a garantire il mantenimento di un figlio maggiorenne ancora in formazione, non raggiungendo neppure il minimo vitale secondo i parametri adottati dall’Ufficio esecuzioni e fallimenti. Si è pertanto ritenuto che la madre, nonostante l’esiguità dei redditi di cui disponeva, contribuisse comunque, in una certa misura, al mantenimento del figlio. È stata dunque considerata equa la decisione dell’Ufficio di tassazione di suddividere a metà fra i genitori le deduzioni per figli e per figli agli studi (RDAT I-2001 n. 7t). In un altro caso, questa Camera ha concesso al padre che pagava gli alimenti solo un quarto delle deduzioni sociali (per figli a carico e figli agli studi), in considerazione del fatto che i figli erano diventati maggiorenni nel corso del periodo fiscale e che pertanto il padre aveva ottenuto una deduzione degli alimenti per metà dell’anno, mentre la madre aveva pagato le imposte sullo stesso importo (cfr. sentenza CDT n. 80.2007.15 del 27 dicembre 2007).
Ancora con sentenza del 15 aprile 2009 (n. 80.2009.23, in RtiD II-2009 n. 6t) questa Corte ha ribadito che, venuto meno con la maggiore età dei figli il diritto per il debitore degli alimenti di dedurre dal reddito imponibile l’importo versato a tale titolo, è ammesso che le deduzioni sociali per figli a carico e agli studi possono essere suddivise fra i genitori.

3. 3.1. Nel caso in esame, il principio della ripartizione della deduzione per figli fra i genitori non è contestato. Il ricorrente pretende tuttavia di aver contribuito in maniera più importante rispetto alla ex moglie al mantenimento della figlia K. e chiede pertanto la deduzione in proporzione alla parte delle spese di mantenimento da lui sopportate rispetto a quelle affrontate dalla ex moglie. Per poter verificare tale proporzione, l’insorgente chiede altresì di poter visionare i costi fatti valere da quest’ultima.

3.2. Per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, il diritto reciproco dei coniugi di esaminare gli atti è limitato al caso in cui sono tassati congiuntamente (art. 187 cpv. 1 seconda frase LT; v. anche l’art. 114 cpv. 1 seconda frase LIFD). Dal momento della separazione, pertanto, il coniuge non ha più il diritto di esaminare gli atti fiscali dell’altro coniuge, per il fatto che vengono tassati separatamente (cfr. anche: Circolare n. 30 dell’AFC, par. 15.6, p. 42; Masmejan-Fey, in: Yersin/Noël [a cura di], Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Basilea 2008, n. 10 ad art. 114 LIFD, p. 1152).
L’insorgente non ha pertanto alcun diritto di esaminare la distinta delle spese di mantenimento della figlia, che sarebbe allegata alla dichiarazione d’imposta inoltrata dalla ex moglie.

3.3. L’autorità fiscale sostiene, nella sua decisione su reclamo, che «sulla base della documentazione prodotta emerge che le spese di mantenimento sopportate da ogni genitore (contributo versato dal contribuente alla ex moglie per la figlia K. rispettivamente dalla ex-moglie al contribuente per il figlio W.) si equivalgono».
Contestando tale affermazione, il ricorrente pretende che sia stabilito il rapporto percentuale esatto del contributo fornito da ciascun genitore al mantenimento della figlia K. e che la deduzione sociale sia ripartita in tale proporzione.
Una simile pretesa non è sostenibile.

3.4. Si è già rilevato che, nell’ambito dell’imposta federale diretta, sia il genitore che versa gli alimenti sia quello che li riceve hanno diritto ad una deduzione sociale; nel primo caso si tratta della deduzione per i figli, nel secondo di quella per persona bisognosa, purché le sue prestazioni uguaglino almeno l’importo della deduzione. L’importo della deduzione è tuttavia uguale (fr. 6100.– nel periodo fiscale in discussione).
Ora, nel caso dell’imposta cantonale, tenuto conto anche del fatto che l’ammontare della deduzione è nettamente superiore rispetto a quello dell’imposta federale diretta, invece di concedere ad ogni genitore una deduzione, si giustifica di suddividere fra loro la stessa deduzione. Seguendo lo stesso criterio di ripartizione, si giustifica una ripartizione per metà della deduzione prevista dalla legge cantonale (fr. 10 900.– nel periodo in discussione), a condizione che le prestazioni di entrambi i coniugi raggiungano almeno l’ammontare della metà della stessa (fr. 5450.–).
In questo contesto, va ancora sottolineato che il mantenimento del figlio maggiorenne può assumere la forma di prestazioni in natura fornite nell’ambito della comune economia domestica (vitto, alloggio ecc.). Di conseguenza, entrambi i genitori partecipano al mantenimento del figlio, anche se uno solo di essi (quello che non abita con lui) versa in senso vero e proprio un contributo di mantenimento pecuniario (cfr. Jaques, op. cit., p. 251 e giurisprudenza citata).
È chiaramente difficile, in queste condizioni, quantificare precisamente, in forma monetaria, il contributo di ciascun genitore e, di conseguenza, stabilire una proporzione esatta.
Si impone allora, anche nell’interesse della praticabilità, la conclusione seguente: quando entrambi i genitori partecipano in modo importante al mantenimento del figlio maggiorenne a tirocinio o agli studi, la deduzione per figli a carico è ripartita per metà, a condizione che le prestazioni di ognuno raggiungano almeno tale ammontare. Se non lo raggiungono, l’intera deduzione viene attribuita all’altro genitore.

3.5. La decisione impugnata, con la quale l’Ufficio di tassazione ha ripartito per metà fra i genitori la deduzione per figli relativa alla figlia K., va pertanto condivisa. Quale che sia la misura del contributo dei genitori, è innegabile che entrambi abbiano speso almeno fr. 5450.–, considerando anche le prestazioni in natura, in particolare vitto e alloggio.

 

LEF 1889 RS 281.1

 

Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF), dell’11 aprile 1889

RTiD II 2014

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

4c Art. 176 cpv. 1 n. 1 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Protezione dell’unione coniugale – reddito di un lavoratore indipendente 
Accertamento del reddito medio nel caso in cui quello di un anno sia vistosamente favorevole o vistosamente sfavorevole (precisazione della giurisprudenza).
I CCA 30.12.2013 N. 11.2011.185

 5. […] a) Trattandosi di definire il reddito di un lavoratore indipendente, occorre accertare quello medio, calcolato sull’arco di almeno i tre ultimi anni, in modo da compensare eventuali fluttuazioni. Il calcolo deve ancorarsi al bilancio e al conto perdite e profitti dell’attività professionale oppure, non esistendo contabilità, ai dati che risultano dalle dichiarazioni d’imposta una volta reintegrate eventuali detrazioni straordinarie, deduzioni ingiustificate e consumi privati (RtiD II-2004 pag. 617 n. 38c consid. 3 con richiami). Risultati d’esercizio vistosamente favorevoli o vistosamente sfavorevoli possono, a determinate circostanze, essere esclusi dalla media. In caso di costante flessione o di costante aumento dei redditi fa stato invece – come per i lavoratori dipendenti – il guadagno dell’ultimo anno (sentenza del Tribunale federale 5D_167/2008 del 13 gennaio 2009, consid. 2 pubblicato in: FamPra.ch 2009 pag. 465).

 

 

 

CC 1907 RS 210

Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

5c Art. 285 cpv. 1 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Mantenimento del figlio da parte dei genitori – definizione del fabbisogno in denaro

Fabbisogno in denaro del figlio minorenne in presenza di fratelli maggiorenni nella stessa economia domestica (consid. 5c e 5d; conferma della giurisprudenza).
Il fabbisogno in denaro si determina sulla base della tabella annua correlata alle raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo applicabile al momento dal quale decorre il contributo alimentare (consid. 8; precisazione della giurisprudenza).

I CCA 7.4.2014 N. 11.2011.94

 5. […] c) Nel merito questa Camera ha già avuto modo di rammentare che il fabbisogno in denaro di un figlio minorenne, il quale viva in economia domestica con un fratello maggiorenne, va determinato secondo le raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo come quello di un secondo figlio e non come quello di un figlio unico (RtiD II-2006 pag. 693 n. 43c). La sentenza menzionata dal Pretore (RtiD II-2010 pag. 637 consid. 8e) si riferiva al caso di una figlia minorenne che viveva nella stessa economia domestica di fratelli minorenni. Non giova dunque all’attuale fattispecie, nell’ambito della quale la questione è di sapere se – come crede il Pretore – dopo i 18 anni della figlia A. il figlio C. vada considerato alla stregua di un secondogenito e dopo la maggiore età della figlia B. alla stregua di un figlio unico. Ora, la risposta a tale quesito dipende da una prognosi sul futuro di A. e B. Se al compimento dei 18 anni costoro avranno terminato la formazione scolastica o professionale, il fabbisogno in denaro di C. andrà stimato come quello di un secondo figlio, rispettivamente di un figlio unico. Se invece esse saranno ancora a carico dei genitori, non v’è ragione perché venga ignorata la loro presenza nell’economia domestica della madre.

d) In concreto il Pretore non ha accennato alcun pronostico, limitandosi a dare per scontato che al compimento della maggiore età le figlie A. e B. saranno autosufficienti. In realtà al momento in cui egli ha statuito A. stava per concludere la prima classe del liceo cantonale e B. frequentava le scuole medie. Prevedere che il percorso formativo delle due ragazze si sarebbe concluso entro la maggiore età in condizioni del genere è difficile, se non impossibile. Anzi, la giurisprudenza più recente del Tribunale federale sembra dipartirsi ormai dal principio per cui la possibilità di una formazione scolastica o professionale dopo la maggiore età va presunta quand’anche il figlio sia molto giovane e non abbia ancora un piano di studi (DTF 139 III 404 in alto). Il Pretore non poteva dunque dare per assodato che al compimento dei 18 anni da parte di A. e B. il fabbisogno in denaro del figlio C. sarebbe aumentato perché questi non avrebbe più potuto beneficiare dell’economia di scala legata alla presenza delle sorelle nella comunione domestica. Dovesse verificarsi ciò, del resto, il figlio C. potrà sempre far accertare tale circostanza dal giudice e postulare un aumento del contributo di mantenimento. Per ora l’ipotesi rimane aleatoria. Su questo punto l’appello si rivela provvisto di buon diritto.
[…]

8. Rimane da definire l’entità del contributo alimentare. A tal fine il Pretore ha determinato il fabbisogno annuo in denaro del figlio sulla scorta della tabella correlata ogni anno alle raccomandazioni pubblicate dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo. Si tratta di una complicazione soverchia, che obbligherebbe per altro a modificare in questa sede i dati del 2012 e del 2013 per conformarli alle relative tabelle. In realtà, dovendosi far decorrere i contributi alimentari dal 1° luglio 2008, è sufficiente applicare la tabella del 2008 e ancorare il fabbisogno in denaro del figlio all’indice nazionale dei prezzi al consumo da quella data, per il che i contributi si trovano a seguire automaticamente l’evoluzione del rincaro (analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2007.109 del 25 luglio 2011, consid. 6). Del resto le messe a punto periodiche delle tabelle da parte dall’Ufficio della gioventù e dell’orientamento professionale del Canton Zurigo – le quali riportano pur sempre valori medi statistici – si fondano dal 2000 in poi, pur con aggiustamenti puntuali, soprattutto sul carovita intervenuto da un anno all’altro (si veda ad esempio la tabella del 2005, valida anche per il 2006, o la tabella del 2013, valida anche per il 2014: 

www.ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/kinder_jugendhilfe/unterhalt/unterhaltsbedarf.html).

 

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

6c Art. 404 CC; 16 seg. ROPMA

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Fissazione dell’indennità del curatore

Giusta l’art. 16 ROPMA i curatori hanno diritto per le loro prestazioni ad un compenso fissato dall’autorità. All’assunzione del mandato l’autorità di protezione definisce con il curatore la remunerazione oraria e il tempo presumibilmente necessario per l’esecuzione del mandato. La tariffa oraria non è oggetto di una rivalutazione a fine anno. Con la tassazione della mercede l’Autorità regionale di protezione verifica il tempo effettivamente impiegato per l’esecuzione del mandato e l’ammontare delle spese.
Se i compiti del curatore sono modificati in corso di misura la tariffa oraria può essere conseguentemente adattata.

CDP 24.4.2014 N. 9.2013.197

 E. Mediante decisione dell’8/12 luglio 2013 l’Autorità di protezione ha quindi istituito, in favore di X., una curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni in applicazione dell’art. 394 CC in relazione con l’art. 395 CC. A curatore è stato designato il signor C. al quale è stata riconosciuta, al dispositivo n. 6, un’indennità oraria di fr. 40.– l’ora.

F. Contro la predetta decisione, e meglio avverso il dispositivo n. 6, è insorto il signor C. con reclamo del 30 luglio 2013. A suo modo di vedere la situazione del signor X. non è riconducibile solo a difficoltà di gestione delle proprie finanze ma anche a problematiche più complesse che coinvolgono la personalità dell’interessato, immaturo e introverso, le difficoltà relazionali con i genitori divorziati, la natura di alcuni rapporti di amicizia, di cui non si sa molto ma che potrebbero averlo portato a dilapidare un ingente somma di denaro (forse gioco d’azzardo) e a compiere alcuni piccoli furti presso il negozio dov’è inserito part-time. Secondo il reclamante è quindi necessario un articolato lavoro di rete alfine di consolidare l’attuale esperienza lavorativa nonché verificare e, se del caso, concretizzare, un futuro progetto di autonomia al di fuori del nucleo famigliare. Il reclamante evidenzia poi la sua formazione professionale che combina una formazione commerciale con un titolo accademico in ambito pedo-psicologico. Inoltre, a suo dire, ha una lunga esperienza di lavoro in ambito educativo e sociale e da anni lavora come curatore e tutore per le Autorità di protezione con una gestione di 25 mandati, ciò che gli permette di riconoscere e valutare con cognizione il probabile impegno derivante da un mandato. Per questo egli chiede un’indennità oraria di fr. 50.– l’ora.

G. Con osservazioni 16 agosto 2013 X. rileva che la retribuzione oraria di fr. 40.– l’ora è commisurata sia ai compiti che il curatore dovrà svolgere sia, in particolare, all’esiguità della sostanza (poco più di fr. 30 mila) in suo possesso.
L’Autorità di protezione ha invece chiesto, con osservazioni del 5 settembre 2013, la reiezione integrale del reclamo e la conferma della decisione impugnata. Preliminarmente osserva che il dispositivo impugnato non rappresenta una decisione formale suscettibile di reclamo ai sensi dell’art. 450 CC bensì una decisione incidentale. Dopo aver richiamato i disposti di legge applicabili (art. 404 CC e 16 ROPMA) rileva come, in definitiva, l’autorità è chiamata a stabilire mediante decisione formale successiva il compenso e le spese riconducibili al curatore senza essere vincolata in modo definitivo alla fissazione del compenso orario al momento dell’istituzione della misura. Per questo, la definizione del compenso orario del curatore all’inizio del mandato non può essere considerata una decisione finale. Ciò detto indica che comunque il mandato in questione non risulta né particolarmente esteso e neppure richiede competenze professionali specifiche salvo quelle minime normalmente richieste per essere designati alla funzione di curatore. In queste condizioni un compenso orario di fr. 40.– l’ora, determinato al momento dell’isituzione della misura, appare adeguato.

Considerato in diritto:

1. L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale di appello (art. 2 cpv. 2 LPMA), che giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione agli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC).
Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria alle norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8). Per effetto delle norme transitorie della nuova Legge sulla procedura amministrativa (art. 113 cpv. 2 LPAmm), entrata in vigore il 1° marzo 2014, nelle procedure di reclamo contro le decisioni emanate dalle Autorità di protezione prima di tale data continua a trovare applicazione l’ormai abrogata Legge di procedura per le cause amministrative (in particolare, l’art. 74b vLPamm).

2. Giusta l’art. 16 ROPMA i curatori hanno diritto per le loro prestazioni ad un compenso fissato dall’autorità. All’assunzione del mandato l’autorità di protezione definisce con il curatore la remunerazione oraria e il tempo presumibilmente necessario per l’esecuzione del mandato. L’indennità oraria è definita tenuto conto dell’estensione e della complessità dei compiti ed è compresa fra i fr. 40.– e fr. 80.– l’ora (art. 17 cpv. 1 e 2 ROPMA).
Ora, già dalla lettura dei disposti legislativi, emerge come la fissazione della tariffa oraria non ha nulla di provvisorio e nemmeno risulta debba essere oggetto di una sistematica rivalutazione a fine anno.
Di variabile, e da lì il senso della richiesta di indennità da presentare a fine anno unitamente alle spese (art. 16 cpv. 3 ROPMA) – chiaramente non preventivabili – vi è il tempo necessario per l’esecuzione dei compiti che, all’inizio, non può che essere presunto. Per questo e per evitare sorprese, è pure stato inserito l’obbligo, per il curatore, di informare tempestivamente l’autorità di protezione qualora l’impegno superi il tempo lavoro preventivato all’assunzione del mandato (art. 17 cpv. 3 ROPMA).
La decisione che fissa la tariffa oraria è quindi vincolante e definitiva rispetto al calcolo che sarà fatto sulla base del dispendio orario.
Non prevedere l’immediata impugnabilità di una simile decisione metterebbe il curatore in una situazione insostenibile: egli non è, in effetti, tenuto ad assumere il mandato a delle condizioni non condivise – in Ticino non è mai stato applicato l’obbligo di accettazione di cui all’art. 400 cpv. 2 CC (CommFam Protection de l’adulte, Häfeli, art. 400 N. 20), obbligo che sarà comunque presto abolito (http://www.parlament.ch/i/suche/pagine/geschaefte.aspx?gesch_id=20120413). È quindi impensabile attendere la decisione di approvazione complessiva dell’indennità per contestare la tariffa oraria; a quel momento il curatore avrà infatti già dispensato la sua attività. Il compenso orario è una questione importante e deve essere definita con chiarezza e in anticipo così da permettere al curatore di fare le proprie valutazioni.

3. Ammessa la ricevibilità della contestazione, va ora verificato quale sia, nel caso concreto, la tariffa adeguata. Come indicato l’indennità è stabilita tenuto conto dell’estensione e della complessità del mandato (art. 17 ROPMA). Pretendere, come fatto dall’Autorità di protezione, che questo esercizio possa essere fatto solo a fine anno, quando si ha una migliore visione dell’estensione dei compiti, non è ammissibile. L’istituzione di una misura di protezione presuppone l’esecuzione di accurati accertamenti rispetto alla situazione personale dell’interessato. Sarà proprio in base alle necessità emerse che dovrà essere strutturato il mandato con l’indicazione precisa dei compiti che il curatore deve svolgere. Ovvio che in corso di misura possono emergere altri bisogni e l’opportunità di adeguare i compiti e, se del caso, anche la tariffa oraria. Questo non esclude tuttavia che l’autorità debba già da subito definire con precisione i compiti e il margine d’azione del curatore. Nel caso che ci occupa gli ambiti di rappresentanza del curatore sono diversi: non si limitano all’amministrazione patrimoniale ma si estendono alla situazione abitativa, allo stato di salute, all’assistenza medica e alla promozione del benessere sociale (dispositivo n. 1 della decisione impugnata). Contrariamente a quanto affermato dall’Autorità di protezione si tratta di un mandato tutto sommato esteso, che tocca sia ambiti gestionali sia ambiti personali e per il quale il signor C. appare particolarmente idoneo vista la sua formazione professionale. Riconoscere i fr. 50.– all’ora chiesti dal curatore risulta pertanto adeguato e proporzionato alle circostanze, anche alla ristretta situazione economica del signor X., che ammette comunque di avere una sostanza di fr. 30 000.–. Inoltre, nel caso di difficoltà finanziarie, la mercede sarà anticipata dall’Autorità di protezione e caricata all’ente pubblico (art. 19 LPMA).

4. Il gravame va pertanto accolto e il dispositivo n. 6 della decisione 8/12 luglio 2013 dell’Autorità di protezione modificato nel senso di riconoscere al curatore C. un’indennità oraria di fr. 50.–.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

7c Art. 446, 390 cpv. 1 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Presupposti per l’istituzione di una curatela – principio inquisitorio illimitato

L’istituzione di una curatela ai sensi dell’art. 390 cpv. 1 n. 1 CC presuppone la verifica dell’esistenza di uno stato di debolezza – ovvero di una disabilità mentale, di una turba psichica o di un analogo stato di debolezza – e di un conseguente bisogno di protezione e di assistenza (laddove l’interessato non sia in grado di provvedere ai propri affari né di designare rappresentanti che possano farlo). L’istituzione di una misura è esclusa nei casi di semplice disagio finanziario. La procedura soggiace al principio inquisitorio illimitato, per cui l’Autorità di protezione è perfettamente libera nell’accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove.

CDP 11.3.2014 N. 9.2013.175

 2. Dalla decisione impugnata emerge che l’Autorità di protezione è venuta a conoscenza della «preoccupante situazione dell’interessata sia dal punto di vista finanziario che personale» dallo scritto del 1° ottobre 2012 dei figli e della sorella di M.
Dopo aver menzionato l’intervento del Servizio psico-sociale andato a vuoto, nella risoluzione oggetto di reclamo vengono riassunti i contenuti dell’incontro con l’insorgente presso l’Autorità stessa, durante il quale «la signora M. ha dichiarato di non essere assolutamente d’accordo con la nomina di un curatore amministrativo», dicendosi in grado di risanare la situazione debitoria venutasi a creare (debiti per fr. 25 973.90) «nonostante indichi di non disporre di entrate regolari e di fare capo, per il suo sostentamento, ad un capitale di previdenza di secondo pilastro, di cui avrebbe ancora a disposizione circa fr. 35 000.–». L’Autorità, considerando «accertata la necessità della misura in oggetto, e meglio il bisogno di protezione dell’interessata sia dal profilo finanziario che dal profilo personale», ha quindi provveduto all’istituzione della curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni, avente per oggetto le sfere di compiti menzionate in precedenza.

3. Nel suo reclamo, l’insorgente riconosce che a seguito della separazione e del divorzio dal marito, pronunciato nell’aprile 2009, la sua situazione personale «è andata peggiorando sia moralmente, sia economicamente», essendo «affranta per il naufragio del suo matrimonio» e preoccupata per il futuro dei suoi figli (pag. 4). Ciò «ha distrutto il suo morale» e la sua capacità di estendere la propria attività lavorativa quale curatrice, come invece era stato prospettato ai tempi del divorzio (reclamo, pag. 4). Tuttavia, secondo la reclamante, la misura istituita risulta troppo incisiva alla luce della situazione concreta, oltre che denigrante, nella misura in cui ella ha agito in passato in qualità di curatrice (reclamo, pag. 4). L’insorgente ricorda inoltre che l’eventualità di trovarsi in uno stato di ristrettezze economiche era stato preso in considerazione al momento del divorzio: «la sorella si era infatti dichiarata disposta» – cfr. scritto allegato alla Convenzione sugli effetti accessori del divorzio – «a venire in soccorso della ricorrente con ogni mezzo, anche con la messa a disposizione a suo favore della sua quota di un terzo sulla casa che sorge sulla part. nnn», di cui M. è proprietaria per due terzi (reclamo, pag. 4). Quest’ultima teme quindi che la sorella abbia prospettato l’adozione di una misura di protezione «anche per sottrarsi agli impegni assunti» (reclamo, pag. 5).
La ricorrente lamenta inoltre la totale assenza di approfondimento – e, in particolare, di indagini di natura medico-psicologica – da parte dell’Autorità di protezione per verificare l’effettiva necessità della misura di protezione (reclamo, pag. 5). Pur opponendosi all’istituzione di una curatela amministrativa, M. si dichiara disposta a collaborare per trovare una soluzione che garantisca la sua stabilità e che rassicuri i famigliari (reclamo, pag. 5).

4. L’art. 390 CC elenca i presupposti per l’istituzione di una curatela. In particolare, l’autorità di protezione degli adulti istituisce una curatela se una persona maggiorenne non è in grado di provvedere ai propri interessi, o lo è solo in parte, a causa di una disabilità mentale, di una turba psichica o di un analogo stato di debolezza inerente alla sua persona (art. 390 cpv. 1 n. 1 CC).

4.1. Cause della curatela, ai sensi della norma, possono dunque essere tre alternativi stati di debolezza, ovvero una disabilità mentale, una turba psichica o un analogo stato di debolezza; l’elenco è esaustivo (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, Berna 2013, ad art. 390 CC n. 25; Meier, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, in: Guillod/Bohnet, Le nouveau droit de la protection de l’adulte, Neuchâtel 2012, n. 26-27, pag. 106-107).
Per quanto riguarda l’ampia nozione di «analogo stato di debolezza», la dottrina sottolinea come essa vada interpretata restrittivamente (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 17; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Ginevra 2011, n. 386, pag. 184; Meier, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, n. 36, pag. 110-111). Secondo gli esempi citati dal Messaggio del Consiglio federale, tale nozione consente di proteggere, ad esempio, le persone anziane affette da deficienze analoghe a quelle delle persone afflitte da una disabilità mentale o da una turba psichica; compresi sono anche i casi estremi di inesperienza o di cattiva gestione, nonché rari casi di disabilità fisiche, per esempio i casi di paralisi grave o quelli di persone nel contempo cieche e sorde (Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391 e segg.; vedi in particolare pag. 6432; v. anche Henkel, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 390 CC n. 13; Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zurigo/San Gallo 2010, ad art. 390 CC n. 6; Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 17). Come emerge chiaramente dal testo legale italiano e tedesco, lo stato di debolezza deve risiedere nella persona interessata («inerente alla sua persona»; «in der Person liegenden Schwächezustands») e non essere ancorato a circostanze esterne, tra cui rientrano origine sociale, disagio estremo, difficoltà lavorative, solitudine, ecc. (Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, ad art. 390 CC n. 8; Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 16; Meier, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, n. 36, pag. 110-111). In effetti, obiettivo della misura è la protezione di persone in uno stato di debolezza, non la lotta contro comportamenti socialmente o moralmente inadeguati (Henkel, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, ad art. 390 CC n. 3; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, Zurigo/San Gallo 2012, n. 5.6, pag. 136; Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 17; Meier, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, n. 36, pag. 110-111). L’istituzione di una misura è esclusa nei casi di semplice disagio finanziario, nella misura in cui spetta all’assistenza sociale intervenire; se tuttavia l’interessato omette di fare i passi necessari per ottenere prestazioni assistenziali a causa di una deficienza caratteriale, l’adozione di una misura protettiva può entrare in considerazione (Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, ad art. 390 CC n. 8; Henkel, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 390 CC n. 18; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, n. 404, pag. 192-193).

L’esistenza di uno stato di debolezza non è ancora sufficiente per giustificare l’adozione di una misura: occorre inoltre che l’interessato non sia in grado di provvedere ai propri affari né di designare rappresentanti che possano farlo (Messaggio, pag. 6432). Lo stato di debolezza (causa della curatela) deve dunque avere come conseguenza un bisogno di protezione e di assistenza dell’interessato (presupposto «sociale» della curatela) (Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, ad art. 390 CC n. 1; Henkel, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, ad art. 390 CC n. 17; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, n. 405, pag. 193; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.10 pag. 138). L’incapacità è una nozione relativa, da interpretare in funzione del genere di affari che l’interessato è chiamato a gestire; la loro importanza non è determinante in sé per l’istituzione di una curatela, ma avrà un ruolo nella scelta del tipo di curatela e nel determinare le sfere di compiti affidate al curatore (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 20).
In generale, le condizioni previste all’art. 390 CC devono essere adempiute per l’istituzione di qualsiasi tipo di curatela; secondo la dottrina, è ad ogni modo innegabile che il tipo di curatela che si intende adottare influenzerà «a ritroso» l’esame delle condizioni (l’autorità potendosi mostrare meno esigente nel verificare l’adempimento delle condizioni nel caso in cui scelga una curatela d’accompagnamento, rispetto ad esempio ad una curatela generale, cfr. Meier, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, n. 23, pag. 105; v. anche Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, n. 403, pag. 192).

4.2. Conformemente al principio della sussidiarietà, le misure ufficiali vanno ordinate soltanto se l’assistenza alla persona bisognosa d’aiuto non può essere adeguatamente garantita altrimenti (art. 389 cpv. 1 n. 1 CC; Messaggio, pag. 6432; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.11 pag. 138). Ogni misura ufficiale deve inoltre essere necessaria e idonea (art. 389 cpv. 2 CC), in ossequio del principio della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.11 pag. 138). Infine, l’autorità deve prendere in considerazione l’onere che sopportano i congiunti e i terzi, e la loro protezione, anche se tale aspetto non può giustificare, a sé stante, l’istituzione di una curatela (390 cpv. 2 CC; Messaggio, pag. 6432; Henkel, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, ad art. 390 CC n. 27; Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 27; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide pratique, n. 5.12 pag. 138). In questo senso, le aspettative successorie degli eredi non possono essere considerate interessi meritevoli di protezione (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l’adulte, ad art. 390 CC n. 32; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Ginevra 2011, n. 386, pag. 184; v. anche Messaggio, pag. 6447).

4.3. L’art. 446 CC definisce i principi procedurali applicabili nell’ambito della protezione degli adulti. Ai sensi della norma, l’autorità di protezione esamina d’ufficio i fatti (cpv. 1). Essa raccoglie le informazioni occorrenti e assume le prove necessarie; può incaricare degli accertamenti una persona o un servizio idonei e, se necessario, ordina che uno specialista effettui una perizia (cpv. 2). L’autorità di protezione non è vincolata dalle conclusioni delle persone che partecipano al procedimento (cpv. 3) e applica d’ufficio il diritto (cpv. 4).
La norma sancisce il principio inquisitorio illimitato, secondo il quale l’autorità è perfettamente libera nell’accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove: secondo consolidata giurisprudenza, in base a tale principio l’autorità può assumere e ricercare delle prove – secondo il suo apprezzamento – anche secondo delle modalità inabituali e procurarsi d’ufficio dei rapporti allestiti da terzi (v. DTF 128 III 413 consid. 3.2.1; v. anche STF del 13 gennaio 2014, inc. 5A_843/2013, consid. 4.1 e 4.2, e Messaggio, pag. 6465-6466).

5. Nella fattispecie, la decisione emanata dall’Autorità di protezione non può essere confermata.
Da un lato, essa non indica sulla base di quale causa di curatela sia stata adottata la misura, limitandosi a richiamare la situazione patrimoniale di M. e a concludere ritenendo «accertata la necessità della misura in oggetto, e meglio il bisogno di protezione dell’interessata sia dal profilo finanziario che dal profilo personale». L’obbligo di motivazione – che rappresenta una componente del diritto di essere sentito delle parti (art. 29 cpv. 2 Cost) – implica che il destinatario della sentenza possa capire perché il giudice abbia deciso in un senso piuttosto che in un altro e che l’autorità di ricorso sia in grado di verificare se la decisione sia conforme al diritto (DTF 136 I 236 consid. 5.2). Il giudice deve dunque enunciare le circostanze significative atte a influire in qualche modo sull’esito del giudizio: la motivazione può essere ritenuta sufficiente quando vengono menzionati, almeno brevemente, i motivi – sia fattuali che giuridici – che hanno indotto i giudici a decidere in un senso piuttosto che in un altro, ponendo l’interessato nella condizione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità d’impugnazione. La risoluzione n. 13872 qui impugnata non adempie a questi requisiti: essa è insufficientemente motivata e non permette all’interessata di comprendere quale fondamento abbia il provvedimento adottato. Già solo per questo motivo, essa va annullata e rinviata all’Autorità di protezione.
Dall’altro lato, va osservato che l’insufficiente motivazione della decisione è la conseguenza diretta della mancata istruzione delle circostanze rilevanti del caso.

Fatta eccezione per l’estratto dell’Ufficio esecuzioni e fallimenti del 15 ottobre 2012, attestante debiti per circa fr. 25 000.–, e per la comunicazione della Polizia Cantonale concernente una lite avvenuta nel settembre 2012 tra l’interessata e il figlio L. («che dopo aver tentato di sfondare la porta d’entrata con una scala raggiungeva l’appartamento della madre M. e con la medesima aveva una discussione per questioni di proprietà. La donna asseriva di essere pure stata schiaffeggiata dal figlio ma nonostante sia stata edotta sulla procedura non ha voluto querelare il figlio»), nell’incarto non figura alcun altra informazione atta a comprovare uno stato di debolezza della reclamante, né il relativo bisogno di protezione.
Alla luce delle contestazioni dell’interessata stessa e in assenza di ogni riscontro, le informazioni fornite dai parenti nella loro segnalazione – in particolare quelle relative ad una situazione abitativa di abbandono e ad un presunto alcolismo – non possono essere considerate come fatti accertati, né giustificare l’adozione di una misura di protezione. L’Autorità ha del resto inspiegabilmente soprasseduto agli accertamenti inizialmente demandati al Servizio psico-sociale, per cui nulla è dato di sapere della situazione abitativa di M., né del suo stato di salute generale (sfere di intervento incluse nel mandato conferito alla curatrice).
Anche per quanto concerne la situazione patrimoniale di M. – la cui criticità, come visto, non permette in sé di istituire una curatela nei confronti dell’interessato – l’Autorità di protezione non ha proceduto a particolari approfondimenti. Benché abbia accertato l’esistenza di debiti per circa fr. 25 000.–, risulta che ella disponga di un capitale di circa fr. 35 000.–. Nemmeno si è tenuto conto del fatto che la signora è comproprietaria per 2/3 di un immobile a P. e che la sorella si è dichiarata disposta, attraverso una dichiarazione sottoscritta al momento del divorzio, a mettere a disposizione la quota parte residua di 1/3 «per coprire il suo debito mantenimento», «nella denegata ipotesi in cui ella avesse necessità», dalla data del divorzio sino al momento del pensionamento (cfr. doc. C allegato al reclamo). Solo nel reclamo si è appreso che l’insorgente ha ulteriori debiti di cassa malati, per fr. 20 000.– (reclamo, pag. 2).
Sia dal profilo personale, sia dal profilo finanziario, la fattispecie è ben lungi dall’essere chiarita: tale modo di procedere è in contrasto con l’obbligo di ricercare la verità materiale che ispira il principio inquisitorio illimitato, e non può condurre all’adozione di un provvedimento che incide in maniera rilevante nella libertà personale dell’interessata. Nemmeno le comprensibili preoccupazioni dei figli e della sorella, che emergono dalla loro segnalazione del 1° ottobre 2012, legittimano un tale modo di procedere.
Per questi motivi, non potendo questa Camera sanare le lacune rilevate, l’istituzione della curatela deve essere annullata e l’incarto ritornato all’Autorità di protezione, affinché approfondisca la fattispecie e, nella misura in cui ritenga date le condizioni per l’istituzione di una misura di protezione, indichi nella sua risoluzione – almeno sommariamente – gli elementi che ritiene pertinenti per il giudizio. Il reclamo merita dunque accoglimento.

6. In considerazione della particolarità del caso, si rinuncia eccezionalmente al prelievo di oneri processuali; l’Autorità di protezione, soccombente, rifonderà a M. fr. 800.– a titolo di ripetibili. Visto l’esito della vertenza e il diritto a ripetibili, la domanda di assistenza giudiziaria deve essere considerata priva di oggetto (cfr. STF del 18 luglio 2012, inc. 2C_182/2012, consid. 6.3; STF del 7 agosto 2009, inc. 5A_389/2009, consid. 7).

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

8c Art. 447, 450 cpv. 2 n. 2, 450d CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Diritto di essere sentito prima di sostituire il curatore – legittimazione attiva al reclamo di persone vicine – facoltà di riesame dell’autorità di protezione

Violazione del diritto di essere sentito del curatelato, che non è stato sentito dall’Autorità di protezione (ma solo dal curatore uscente) prima di sostituire il curatore. Legittimazione attiva al reclamo riconosciuta a due persone vicine al curatelato. L’Autorità di protezione ha la facoltà di riesaminare la propria decisione, ma solo finché gli altri partecipanti al procedimento non hanno ancora preso posizione sul reclamo.

CDP 28.1.2014 N. 9.2013.286

 A. Con decisione 5/19 gennaio 2010 la Commissione tutoria regionale ha posto E. al beneficio di una tutela ai sensi dell’art. 372 vCC, designando quale tutore A.
Con decisione 28 febbraio/9 marzo 2012 la Commissione tutoria ha provveduto alla sostituzione del tutore designando per tale funzione la signora C., curatrice ufficiale presso l’Ufficio dell’aiuto e della protezione.

B. In data 1° gennaio 2013, con l’entrata in vigore del nuovo diritto sulla protezione del minore e dell’adulto, E. è stato sottoposto a curatela generale a norma dell’art. 14 Tit. fin. CC, con continuazione della curatela da parte di C.
Il 22 ottobre 2013 l’Ufficio dell’aiuto e della protezione, Settore tutele e curatele (a firma anche di C.), ha chiesto all’Autorità regionale di protezione – nel frattempo subentrata alla Commissione tutoria – di assegnare la curatela ad un’altra collaboratrice del medesimo ufficio, ciò per motivi organizzativi, indicando che costei sarebbe stata presentata all’interessato e agli operatori di riferimento.

C. Con decisione 11/26 novembre 2013 l’Autorità di protezione ha proceduto alla sostituzione postulata, designando quale nuova curatrice la signora S., pure operativa quale curatrice ufficiale presso l’Ufficio dell’aiuto e della protezione, settore tutele e curatele.

D. Con reclamo del 21 dicembre 2013 G. e M. – qualificandosi quali persone vicine a E. e allegando uno scritto 18 dicembre 2013 firmato da quest’ultimo – sono insorti contro tale decisione, adducendo una violazione formale dovuta al mancato coinvolgimento dell’interessato prima dell’adozione della decisione. Essi hanno pure evidenziato le grandi difficoltà affrontate nel precedente cambiamento di mandatario e l’importanza della fiducia riposta nell’ultima curatrice da parte dell’interessato. I reclamanti chiedono che la decisione avversata sia di conseguenza annullata e che C. mantenga il ruolo di curatrice, come pure che sia concesso l’effetto sospensivo al gravame.

E. Nelle osservazioni del 31 dicembre 2013 l’Autorità di protezione ha dichiarato di non opporsi alla restituzione dell’effetto sospensivo, evidenziando di: aver dato per acquisito che la curatrice uscente avesse informato il curatelato del cambiamento; non essere a conoscenza se la curatrice dimissionaria avesse realmente proceduto a presentare quella nuova, come aveva indicato nello scritto del 22 ottobre 2013.

F. Con scritto del 15 gennaio 2014 C. ha osservato di aver coinvolto E. prima e dopo la decisione con colloqui personali e in rete, come pure che la sostituzione risultava necessaria per la riorganizzazione interna del suo ufficio. Essa ha anche rilevato che le difficoltà relazionali dell’interessato sono state tenute in considerazione nella scelta della nuova professionista, alla quale peraltro il reclamante avrebbe già fatto capo per i suoi bisogni.

G. Con osservazioni del 20 gennaio 2014, sul merito del gravame, l’Autorità di protezione ha reso nota la propria intenzione di procedere ad un riesame della decisione impugnata in considerazione della necessità di sentire l’interessato. A tal scopo l’Autorità di protezione ha convocato E. per l’udienza di discussione del 4 febbraio 2014.

Considerato in diritto:

1. L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale di appello (art. 2 cpv. 2 LPMA), che giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione agli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC).
Quanto alla procedura applicabile, nella misura in cui non sia già regolata dagli art. 450 segg. CC, si applicano sussidiariamente le norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (art. 74a e 74b LPamm) [cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8].

2. Per l’art. 450 cpv. 2 CC sono legittimate al reclamo (cifra 1); le persone vicine all’interessato (cifra 2); le persone che hanno un interesse giuridicamente protetto all’annullamento o alla modifica della decisione impugnata (cifra 3).

Per vicina all’interessato si intende la persona che conosce bene l’interessato e che, grazie alle sue qualità e ai rapporti regolari che intrattiene con lui, sembra adatta a rappresentare i suoi interessi. L’esistenza di un rapporto giuridico tra le due parti non è tuttavia necessaria; è determinante piuttosto il legame di fatto. La legittimazione della persona vicina all’interessato non presuppone necessariamente che gli interessi di quest’ultimo vengano salvaguardati (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450 CC n. 25; DTF 122 I 18 consid. 2c/bb).
Tra le persone vicine all’interessato rientrano i genitori, i figli, altre persone legate strettamente da parentela o amicizia, il coniuge, il partner registrato, il convivente, ma anche il curatore, il medico, l’assistente sociale, la persona di fiducia ai sensi dell’art. 432 CC, il sacerdote, il pastore o altri che si sono occupati dell’interessato (BSK Erw. Schutz, Steck, art. 450 CC n. 33; CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450 CC n. 24; DTF 114 II 213, consid. 3), od ogni altra persona che se ne sia occupata o l’abbia curata e che non è parte alla procedura davanti all’autorità di protezione.

Il Tribunale federale ha ritenuto che non è arbitrario ritenere che la Fondazione P., che difende gli interessi delle persone collocate contro la loro volontà, non abbia legami sufficientemente stretti con la persona interessata per essere considerata vicina (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450 CC n. 24; STF 15 marzo 2009, inc. 5A_837/2008).

3. In concreto G. e M. fanno parte della Fondazione P., la quale ai sensi della giurisprudenza summenzionata non è di per sé legittimata ad interporre reclamo.
Tuttavia essi agiscono personalmente, asserendo di essere persone vicine al curatelato, avendogli prestato continua assistenza sin dal periodo del suo primo mantenimento coatto in Clinica psichiatrica e nelle diverse traversie personali e famigliari che hanno profondamente turbato il suo equilibrio relazionale. Essi sostengono di essere stati in particolare vicini all’interessato nel passaggio fra il tutore precedente e l’attuale curatrice generale signora C.
L’asserita vicinanza personale di G. e M. non è contestata né dall’Autorità di protezione né dalla curatrice che per ultima si è occupata di E. Essa trova conferma del resto nello scritto 18 dicembre 2013, nel quale E. manifesta la volontà di impugnare la decisione con la quale l’Autorità di protezione ha cambiato il curatore generale, confidando nell’intervento delle due predette persone.

G. e M. possono di conseguenza essere riconosciuti persone vicine. Sono pertanto legittimati ad agire nel caso in esame.

4. Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione comporta, di principio, l’annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2.2; STF 29 novembre 2013, inc. 5A_699/3013 consid. 2.2).

Il diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) implica varie facoltà, segnatamente quella di esprimersi sugli elementi essenziali prima che una decisione sia presa (DTF 133 I 270 consid. 3.1), ma non garantisce di per sé stesso il diritto di esprimersi oralmente (DTF 125 I 209 consid. 9b). Eccezionalmente, una violazione del diritto d’essere sentito commessa da un’autorità inferiore può, in determinate situazioni, essere sanata dall’autorità di ricorso o reputarsi sanata qualora l’interessato possa far valere le sue argomentazioni davanti a un’autorità di ricorso munita di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2).
In materia di protezione dell’adulto, il diritto di essere sentito va oltre le prerogative che derivano dalla norma costituzionale suddetta. L’art. 447 cpv. 1 CC garantisce infatti alla persona interessata – non al curatore, né ad altre persone coinvolte (BSK Erw. Schutz, Auer/Marti, ad art. 447 CC N. 13) – il diritto di essere sentito personalmente e oralmente dall’autorità di protezione che decide la misura. Eccezioni a questo principio sono ammissibili se l’audizione appare sproporzionata a motivo delle circostanze [cfr. Messaggio del 28 giugno 2006 concernente la revisione del codice civile svizzero (Protezione dell’adulto, diritto delle persone e di filiazione), FF 2006 pag. 6466 ad art. 447 CC]. L’audizione costituisce tra l’altro un mezzo per l’autorità di delucidare i fatti e farsi un’opinione personale sullo stato mentale della persona interessata e sulla necessità di ordinare o di mantenere una misura di protezione (BSK Erw. Schutz, Auer/Marti, ad art. 447 CC N. 4 segg.).
Il diritto all’audizione orale esiste solo davanti all’autorità di protezione; contrariamente a ciò che prevale in materia di ricovero a scopo d’assistenza (art. 426 segg. CC; DTF 139 III 257 consid. 4.3), la persona interessata da una misura di curatela non ha il diritto di essere sentita nuovamente oralmente davanti all’autorità di ricorso (STF 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1).

L’art. 401 CC prevede la possibilità per l’interessato di proporre all’autorità di protezione la designazione di una determinata persona quale curatore (cpv. 1); se l’interessato non gradisce quale curatore una data persona, per quanto possibile l’autorità gli dà soddisfazione (cpv. 2). L’autorità di protezione – pena la violazione del diritto di essere sentito – è tenuta ad attirare l’attenzione dell’interessato sulla sua possibilità di formulare una proposta e, se essa verrà formulata, ad esaminarla (STF 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.2).

5. Secondo l’art. 450d CC l’autorità giudiziaria di reclamo dà all’autorità di protezione degli adulti l’opportunità di presentare le proprie osservazioni (cpv. 1); invece di presentare le proprie osservazioni, l’autorità di protezione degli adulti può riesaminare la decisione impugnata (cpv. 2).
Il riesame è in principio possibile solo finché le altre parti della procedura non si sono ancora determinate; in caso contrario la procedura di reclamo deve proseguire (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450d CC n. 7; BSK Erw. Schutz – Reusser, ad art. 450d CC n. 22).
L’opportunità dell’art. 450d cpv. 2 CC mira a far sì che una nuova decisione sia resa, soprattutto quando l’autorità si accorge al momento del reclamo che le sono sfuggiti degli errori, cui può essere posto rimedio immediatamente e senza grandi difficoltà; se l’autorità di protezione intende usare tale possibilità, l’istanza giudiziaria superiore – debitamente e prontamente informata – sospenderà provvisoriamente la vertenza in attesa di una nuova decisione, e ciò prima ancora di sollecitare una presa di posizione della prima istanza e prima di iniziare formalmente la procedura di reclamo (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450d CC N. 8-9). Se l’autorità di prima istanza emette una nuova decisione annullando al contempo la prima, la procedura pendente diventa senza oggetto, poiché il motivo del reclamo è venuto meno.
La nuova decisione dell’autorità di protezione è a sua volta impugnabile davanti all’autorità giudiziaria superiore (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450d CC N. 9).

6. Nella fattispecie in esame, stante la richiesta della curatrice di essere sostituita, l’Autorità di protezione avrebbe dovuto sentire oralmente l’interessato prima di decidere al riguardo, informandolo del suo diritto di formulare una proposta. Ciò non è avvenuto, con conseguente flagrante violazione del diritto di essere sentito.
L’informazione data ad E. dalla curatrice dimissionaria – durante colloqui personali – sulla necessità di cambiare curatrice per bisogni derivanti da una riorganizzazione interna dell’Ufficio dell’aiuto e della protezione, non è palesemente sufficiente a garantire il diritto d’essere sentito dell’interessato.

La medesima autorità ha dichiarato – il 20 gennaio 2014, in sede di osservazioni sul merito – di voler riesaminare la decisione avversata e a tal fine ha convocato il curatelato per il 4 febbraio 2014.

Tuttavia un riesame – e la conseguente sospensione della procedura di reclamo – è per principio ammissibile soltanto finché gli altri partecipanti al procedimento non hanno ancora preso posizione sul reclamo [Messaggio del 28 giugno 2006 concernente la revisione del codice civile svizzero (Protezione dell’adulto, diritto delle persone e di filiazione), FF 2006 pag. 6473; BSK Erw.Schutz – Reusser, ad art. 450d CC n. 22]. Ciò che invece è già avvenuto nella fattispecie e, ad ogni modo, l’autorità di prima istanza non ha ancora annullato né modificato la propria risoluzione nonostante la palese – e per altro ammessa – violazione del diritto di essere sentito dell’interessato commessa con una decisione emessa più di due mesi fa, ossia l’11/26 novembre 2013. Dagli atti trasmessi a questo giudice risulta che l’udienza per l’audizione dell’interessato è stata convocata solo il 20 gennaio 2014 per il 4 febbraio 2014.

Considerate queste circostanze, la natura formale del diritto di essere sentito e la necessità di dare seguito alla presente procedura, si giustifica di annullare la decisione avversata e di ritornare gli atti all’autorità di prime cure, affinché – dopo l’audizione, già indetta, dell’interessato – statuisca nuovamente in merito alla richiesta di sostituzione di C., Ufficio dell’aiuto e della protezione, con adeguata valutazione dei presupposti per la dimissione dell’attuale curatrice (cfr. art. 422 CC, menzionato anche nella decisione impugnata).

7. Il reclamo deve di conseguenza essere accolto.
Con l’odierno giudizio la richiesta di restituzione dell’effetto sospensivo diviene priva d’oggetto.

L’Autorità regionale di protezione risulta soccombente (cfr. art. 28 cpv. 1 lett. b LPamm; RtiD II-2011 n. 14c pag. 692 consid. 3; cfr. anche: sentenza I CCA del 15 giugno 2011, inc. 11.2011.12, consid. 3; DTF 8C_1007/2010 del 9 maggio 2011, consid. 9) e pertanto gli oneri della presente procedura vanno posti a suo carico con obbligo di rifondere adeguate ripetibili ai reclamanti.

8. In merito ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio alla giurisdizione precedente per nuovo giudizio), l’impugnabilità segue la via dell’azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF) ed in materia di protezione dei minori e degli adulti è dato ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF).

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

37c Art. 119 cpv. 2, 122 cpv. 1 lett. a) CPC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Gratuito patrocinio – vincolatività per il giudice dell’indicazione del patrocinatore – onorario dovuto al patrocinatore in regime di gratuito patrocinio – spese di trasferta

La proposta della parte al beneficio del gratuito patrocinio di nominare un determinato patrocinatore non è vincolante per il giudice, il quale tuttavia se ne scosta solo in presenza di validi motivi. Il giudice può rifiutare di incaricare un legale di un altro distretto per ragioni di economicità, considerando i costi generati dalle trasferte. Può però anche disporre che le spese e il tempo per le trasferte di un legale fuori distretto non sono riconosciuti, ma in tal caso deve darne preventivamente avviso al legale affinché questi possa decidere se assumere comunque il mandato.

III CCA 23.1.2014 N. 13.2013.91

Riassunto dei fatti:

Nell’ambito di una procedura di divorzio, con decisione emanata al termine della procedura una delle parti è stata posta al beneficio del gratuito patrocinio. Decidendo sulle spese giudiziarie, il Pretore ha tassato la nota professionale del patrocinatore, dalla quale ha escluso il tempo e le spese per le trasferte da Locarno a Lugano. Il reclamo del patrocinatore contro la decurtazione è stato accolto per i seguenti motivi:

3. Nel caso in rassegna il Pretore, enunciati alcuni principi generali, ha ridotto la nota dalla legale della convenuta in considerazione del fatto che la medesima non ha dovuto presentare alcun memoriale in causa, che il tempo dei colloqui e contatti con la cliente e terzi sono apparsi oggettivamente eccessivi e che non si giustifica riconoscere integralmente il tempo dedicato all’elaborazione della convenzione. Da ultimo, il primo Giudice ha così motivato la decisione di decurtare dalla predetta nota professionale l’onorario e le spese esposte per le trasferte dallo studio legale al foro della procedura di divorzio: «In regime di gratuito patrocinio non sussiste alcuna libera scelta del legale. Di principio, se non sussistono particolari ragioni che giustificano il contrario, occorre comunque rifarsi ai legali nel distretto onde precisamente evitare inutili costi legati alla distanza».

4. La reclamante si duole del fatto che non le sono stati riconosciuti gli onorari per le trasferte da lei effettuate per l’adempimento del suo mandato e le relative spese, senza che nella decisione impugnata vi siano indizi che permettano di stabilire per quale motivo il giusdicente sia giunto a tale conclusione, rilevando che A., posta al beneficio del gratuito patrocinio, era libera di scegliere il rappresentante in cui riporre la propria fiducia, indipendentemente da dove abbia la sede lo studio legale e di conseguenza senza doversi accollare le relative spese legate alle succitate trasferte.

5. Giusta l’art. 119 cpv. 2 CPC la parte che fa istanza di gratuito patrocinio può indicare il nome del patrocinatore desiderato. La scelta del patrocinatore compete nondimeno al giudice, e non v’è un diritto costituzionale alla libera scelta dell’avvocato d’ufficio nell’ambito del gratuito patrocinio (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, 2009, pag. 699 e segg.). Vero è che in genere il giudice non si scosta dalle indicazioni della parte richiedente senza che ve ne sia una ragione. Motivi per scostarsi da tali indicazioni possono essere segnatamente ragioni di economicità, come esplicitamente previsto dall’art. 3 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RtarRip).

5.1. Nel caso concreto, in accoglimento dell’istanza di A., il Pretore ha posto la medesima al beneficio dell’assistenza giudiziaria, compreso il gratuito patrocinio, designando quale patrocinatrice l’avv. X.

6. Il patrocinatore ha diritto all’onorario per le prestazioni necessarie per lo svolgimento del patrocinio, calcolato secondo i principi del RtarRip (art. 2 RtarRip). Egli ha inoltre diritto al rimborso delle spese necessarie allo svolgimento del patrocinio (art. 2 cpv. 2 e 6 RtarRip).

6.1. Il tempo impiegato dal patrocinatore per recarsi all’udienza e le relative spese sono considerati necessari per garantire un’adeguata difesa del patrocinato. Di principio essi devono quindi essere rimunerati, come peraltro previsto dall’art. 6 cpv. 2 RtarRip.

7. Il Pretore non ha riconosciuto il tempo e le spese per le trasferte, argomentando che non sussiste alcuna libera scelta del legale e, di principio, se non sussistono particolari ragioni che giustificano il contrario, occorre riferirsi ai legali nel distretto onde evitare inutili costi legati alla distanza. L’argomento è di per sé pertinente, ma nel caso concreto l’esito non può essere condiviso. La questione dei costi avrebbe, se del caso, dovuto indurre il primo giudice a non dar seguito alle indicazioni della richiedente in punto alla persona del patrocinatore e a nominarne uno che esercita l’attività nel distretto, oppure, in alternativa, egli avrebbe perlomeno dovuto rendere attenti che le spese di trasferta e il relativo tempo non sarebbero stati riconosciuti, dando così la possibilità alla patrocinatrice di scegliere se accettare il mandato, rispettivamente all’assistita di valutare se assumere di persona le relative spese. Ciò andava però fatto al momento in cui è stata chiesta l’assistenza giudiziaria, non solo al termine della procedura. Non è invece ammissibile procedere come fatto nella situazione concreta e, senza aver fatto le dovute riserve, defalcare al termine del procedimento le spese il cui pagamento è espressamente previsto dalla legge.

7.1. Per i motivi che precedono il reclamo dev’essere accolto. Di conseguenza l’importo riconosciuto dal Pretore è aumentato di fr. 478.80 per il tempo di trasferta (2h e 40’) e fr. 152.– per le spese.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

43c Art. 279 cpv. 1 CPC; v140 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio su richiesta comune – omologazione della convenzione impugnata da un coniuge

Un coniuge può impugnare l’omologazione di una convenzione sugli effetti del divorzio, facendo valere che è «manifestamente inadeguata»? (consid. 5).
Un coniuge può impugnare l’omologazione di una convenzione sugli effetti del divorzio, facendo valere di essere fallito in pendenza di ricorso? (consid. 6).

I CCA 5.2.2014 N. 11.2010.118

 5. In caso di divorzio su richiesta comune (art. 111 CC) i coniugi hanno la facoltà di revocare unilateralmente il loro accordo alla convenzione sugli effetti accessori fino al giorno dell’ultima audizione. Dopo di allora la convenzione diventa vincolante e non può più essere rescissa unilateralmente. Alle parti resta la facoltà di chiedere al giudice di non omologarla, ad esempio invocando vizi della volontà. Nel vecchio diritto di procedura ticinese questa Camera si era domandata se una convenzione sugli effetti del divorzio omologata dal Pretore potesse essere appellata da un coniuge solo per vizi della volontà, rispettivamente per violazione di norme federali di procedura relative al divorzio su richiesta comune (come la pronuncia del divorzio: art. 149 cpv. 1 vCC), oppure anche per altre ragioni. La dottrina non apparendo unanime, la Camera aveva lasciato la questione aperta (RtiD II-2009 pag. 642 n. 14c). La giurisprudenza relativa al nuovo art. 279 cpv. 1 CPC ha chiarito ora che l’omologazione di una convenzione può essere rimessa in causa per qualsiasi motivo (sentenza del Tribunale federale 5A_187/2013 del 4 ottobre 2013, consid. 5), come questa Camera aveva ritenuto per altro in un primo tempo (sentenza inc. 11.2001.60 del 26 luglio 2001, consid. 4 riassunto in: RtiD I-2004 pag. 593 n. 72c). Ai fini dell’attuale giudizio non v’è ragione di fondarsi su un orientamento diverso.

6. L’appellante sostiene anzitutto – come si è accennato – che, a prescindere dal suo fallimento (intervenuto il 26 novembre 2010, in pendenza di appello), la convenzione sugli effetti del divorzio appariva «manifestamente inadeguata» (nel senso dell’art. 140 cpv. 2 vCC) già per il fatto che prevede contributi alimentari a suo carico per complessivi fr. 4800.– mensili (fr. 2500.– per la moglie, fr. 1700.– per la figlia A., fr. 600.– per il figlio B.) quando le sue entrate ammontavano a non più di fr. 7000.– e il suo fabbisogno minimo superava fr. 7500.– mensili. Quando il 23 settembre 2010 ha pronunciato il divorzio, di conseguenza, il Pretore non avrebbe dovuto omologarla.

a) Prima di omologare una convenzione sugli effetti del divorzio il giudice si assicura che i coniugi l’abbiano conclusa di loro libera volontà, dopo matura riflessione, e verifica che l’intesa sia chiara, completa e «non manifestamente inadeguata» (art. 140 cpv. 2 vCC, identico al nuovo art. 279 cpv. 1 CPC). Quanto all’adeguatezza, il giudice si limita ad accertare che la convenzione non si scosti in misura importante da quanto risulterebbe equo in mancanza di accordo, dovendo egli tutelare la parte economicamente più debole da un atto di leggerezza, di inesperienza o di mera condiscendenza (DTF 121 III 395 consid. 5c; sentenza del Tribunale federale 5A_187/2013 del 4 ottobre 2013, consid. 7.1). Non incombe al giudice indagare, per contro, su eventuali vizi occulti del consenso o su questioni di mera adeguatezza (anziché di manifesta inadeguatezza), tranne ove applichi il principio inquisitorio «illimitato», ossia in materia di filiazione (DTF 128 III 413; nuovo art. 296 CPC) e di previdenza professionale (qualora si tratti di verificare l’entità di una prestazione d’uscita o l’insorgere di un caso di previdenza: DTF 129 III 486 consid. 3.3; nuovo art. 279 cpv. 1 seconda frase CPC).

b) Nella fattispecie l’omologazione della convenzione non manca a un primo esame di destare perplessità se si pensa che, come detto, con un reddito dichiarato di fr. 7000.– mensili e un fabbisogno dichiarato di fr. 7539.20 mensili l’appellante ha assunto obblighi alimentari per complessivi fr. 4800.– mensili (fr. 2500.– in favore della moglie, fr. 1700.– in favore della figlia A., fr. 600.– in favore del figlio B.). Ci si può finanche interrogare se la convenzione non si scosti in misura importante, nelle circostanze descritte, da quanto risulterebbe equo riconoscere a moglie e figli a titolo di mantenimento se non fosse stata stipulata convenzione alcuna. Sta di fatto che in concreto il marito non appariva sicuramente la parte economicamente più debole, da tutelare contro atti di leggerezza, di inesperienza o di semplice condiscendenza.

Intanto la convenzione risulta essere stata elaborata dai coniugi con l’assistenza dei rispettivi legali di fiducia. Inoltre all’udienza del 21 settembre 2010, sette mesi dopo la firma dell’accordo, entrambi i coniugi hanno nuovamente invitato il giudice, in presenza dai rispettivi avvocati, a omologare l’intesa. Infine lo stesso marito ammette nell’appello di avere sottoscritto il documento nella persuasione di poter sistemare la propria situazione debitoria («Egli contava sulla possibilità di salvare la ditta, così da poter da un lato corrispondere i contributi di mantenimento previsti in convenzione e dall’altro poter godere di una corretta e adeguata liquidazione del regime matrimoniale»). Tant’è che ha immesso nell’azienda «praticamente tutto il ricavato» della vendita dell’abitazione coniugale. In circostanze del genere egli non può imputare al giudice un suo proprio errore di valutazione e lamentare l’approvazione di una convenzione «manifestamente inadeguata». Su questo punto l’appello è destinato all’insuccesso.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

56c Art. 93 LEF

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Minimo di esistenza comune di coniugi separati

Nei casi in cui non sono stati stabiliti contributi di mantenimento, il minimo di esistenza comune di coniugi separati comprende per ognuno di essi, in linea di massima, l’importo di base (di fr. 1200.– mensili), i singoli costi abitativi e le altre spese indispensabili, e va ripartito tra di loro in proporzione ai rispettivi redditi.
L’importo base mensile del minimo di esistenza di coniugi di cui uno di essi è ricoverato in una casa per anziani o in una casa di cure è di fr. 1500.–.

CEF 18.11.2013 N. 15.2013.100

Considerato in diritto:

[…] che per il calcolo del minimo di esistenza va considerato il minimo di esistenza concreto ed oggettivo del debitore e della sua famiglia, non quello confacente al loro ceto e tenore di vita abituale;
che solo in questo modo è infatti possibile tenere conto sia degli interessi del debitore che di quelli del creditore (DTF 119 III 71 consid. 3b e rif. ivi);
che nel caso di specie, come detto, A.B. è degente presso la casa per anziani di G. mentre la moglie continua ad abitare nell’appartamento coniugale di C.;
che nei casi in cui non sono stati stabiliti contributi di mantenimento, il minimo di esistenza comune di coniugi separati comprende per ognuno di essi, in linea di massima, l’importo di base (di fr. 1200.– mensili), i singoli costi abitativi e le altre spese indispensabili, e va ripartito tra di loro in proporzione ai rispettivi redditi (Ochsner, Commentaire romand de la LP, 2005, n. 91 ad art. 93);
che nella determinazione del minimo vitale dei coniugi B. deve pertanto essere innanzitutto riconosciuto per la moglie l’importo base mensile di fr. 1200.– previsto dalla Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo per le persone che vivono da sole;
che per quanto riguarda invece l’escusso, non può essergli riconosciuto l’intero importo base mensile (che copre le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, salute, manutenzione delle apparecchiature e dell’arredamento domestico, delle assicurazioni private, di cultura, di elettricità e/o del gas per la luce e la cucina), giacché la casa per anziani provvede in natura a parte dei bisogni inclusi in tale importo;
che come correttamente argomentato dal ricorrente con il pagamento della retta della casa per anziani non vengono però coperte tutte le spese riconosciute nell’importo mensile forfetario di base;
che del resto il decreto esecutivo concernente la legge federale sulle prestazioni complementari all’AVS e all’AI (RL 6.4.5.3.2) stabilisce nel computo delle prestazioni dovute agli assicurati ospiti di case per anziani, di case di cura o di istituti per invalidi un importo di fr. 190.– mensili per «spese personali» oltre alla retta giornaliera massima di fr. 84.–;
che dal profilo esecutivo questo importo non pare tuttavia adeguato a coprire tutte le spese indispensabili che rimangono a carico dell’escusso degente in una casa per anziani (spese di abbigliamento, biancheria, igiene, salute e cultura);
che siccome l’escusso non ha spese di vitto (che rappresentano quasi la metà dell’importo di base: CEF 19 settembre 2007, inc. 15.2007.69, RtiD I-2008 1084 n. 64c, consid. 3.2/b), di manutenzione delle apparecchiature e dell’arredamento domestico né di elettricità e gas per luce e cucina, si giustifica di riconoscergli per sé un quarto dell’importo base mensile;
che pertanto l’importo base mensile dei coniugi B. deve essere stabilito in fr. 1500.– (fr. 1200.– + ¼ fr. 1200.–);
che sulla base di queste considerazioni il calcolo del minimo di esistenza di A.B. va rettificato come segue:

Introiti :

Debitore

fr. 6189.65

93%

 

Coniuge

fr. 438.00

7%

 

Totale mensile

fr. 6627.65

fr. 6189.65

93%

 

 

 

 

 

 

Minimo di esistenza :

 

Minimo base comune

fr. 1500.00

 

 

Riscaldamento

fr. 100.00

 

 

Locazione

fr. 1079.00

 

 

Retta casa anziani G.

fr. 3296.00

 

 

Retta precedente L.

fr. 300.00

 

 

Trasferte per visita marito

fr. 50.00

 

 

Totale

fr. 6325.00

fr. 5882.25

93%

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Eccedenza mensile pignorabile (arrotondata) fr. 307.00;

 

 

che di conseguenza l’UEF deve pignorare la quota del reddito mensile eccedente il minimo di esistenza di A.B., determinato in fr. 5882.25, ossia fr. 307.– mensili.

 

 

LDIP 1987      RS 291
Legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP), del 18 dicembre 1987

66c Art. 59 LDIP

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Foro del divorzio – competenza del giudice svizzero

Nozione di dimora in Svizzera da almeno un anno ove l’attore non sia cittadino svizzero.

I CCA 20.3.2014 N. 11.2012.159

 4. Per le azioni di separazione o divorzio sono competenti i tribunali svizzeri del domicilio del convenuto (art. 59 lett. a LDIP) o i tribunali svizzeri del domicilio dell’attore se questi dimora in Svizzera da almeno un anno o è cittadino svizzero (art. 59 lett. b LDIP). Queste ultime restrizioni mirano a prevenire fenomeni di forum shopping. Tra la Svizzera e l’Italia non constano trattati bilaterali o multilaterali che si scostino dalla regola appena citata. Ora, il marito non risulta avere mai risieduto in Svizzera, pur essendo stato registrato dal 1° febbraio 2009 al 31 marzo 2010 nel sistema generalizzato ticinese dei dati anagrafici (MOVPOP). Nessuno dei due coniugi pretende inoltre di avere la cittadinanza svizzera. La moglie poteva pertanto rivolgersi al Pretore, quel 31 agosto 2010, se dimorava in Svizzera da almeno un anno. In casi del genere non occorre un domicilio vero e proprio; una presenza in Svizzera che non sia puramente passeggera basta, ma il termine dev’essersi compiuto al momento in cui è promossa causa (Bopp in: Basler Kommentar, IPRG, 3a edizione, n. 21 ad art. 59 con richiami; Bucher in: Commentaire romand, LDIP/CL, Basilea 2011, n. 9 ad art. 59 con rinvii; Volken in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2a edizione, n. 30 ad art. 59). Eventuali interruzioni del periodo annuo – anche di qualche durata – sono ammissibili, purché un legame con la Svizzera rimanga e la parte attrice torni abitualmente in Svizzera (sentenza del Tribunale federale 5C.247/2004 del 10 febbraio 2005 consid. 4.3 con riferimenti, in: FamPra.ch 6/2005 pag. 332).
[…]

6. In concreto il Pretore ha ritenuto sussistere la dimora dell’attrice in Svizzera da almeno un anno, il 31 agosto 2010, sulla base di cinque elementi: l’ottenimento del permesso di dimora il 1° febbraio 2009, l’iscrizione il 18 agosto 2009 nell’Anagrafe degli Italiani residenti all’estero (AIRE), la costituzione della X. SA insieme con il marito il 30 luglio 2007, l’acquisto dell’appartamento in proprietà per piani a Lugano il 25 settembre 2008, le dichiarazioni rilasciate da altri abitanti del palazzo, secondo cui essa avrebbe traslocato «probabilmente nella primavera del 2009». Se non che, così argomentando, egli dimentica un requisito decisivo: che la «dimora in Svizzera» cui si riferisce l’art. 59 lett. b LDIP presuppone la presenza fisica del soggetto sul territorio nazionale (Volken, op. cit., n. 29 ad art. 59 LDIP). L’esistenza di un appartamento, l’iscrizione nel sistema amministrativo dei dati anagrafici, la possibilità di esercitare una professione, l’arredamento dell’alloggio poco giovano se poi il soggetto dimora prevalentemente all’estero. E su questo punto il Pretore ha disconosciuto che dal 31 agosto del 2009 al marzo del 2010 l’attrice ha vissuto a Lugano solo il mese di settembre, la seconda metà di ottobre e la seconda metà di novembre 2009, come pure la seconda metà di gennaio, l’ultima settimana di febbraio e l’ultima settimana di marzo del 2010. Simili accertamenti non sono per altro contestati.

Sia come sia, si volessero anche considerare alla stregua di una «dimora» in Svizzera i tre mesi (scarsi) durante i quali l’attrice ha soggiornato a Lugano fra il 31 agosto 2009 e il 31 marzo 2010, sta di fatto che nell’aprile del 2010 essa è rientrata in Italia e che da allora fino all’agosto del 2010 è tornata a Lugano solo sporadicamente. Non si vede quindi come nei cinque mesi intercorsi fra l’aprile e l’agosto del 2010 l’attrice potesse ritenersi dimorare a Lugano mentre in realtà abitava a P., allorché il marito abitava anch’egli a P. (come i familiari di lui) e la figlia frequentava un asilo nido privato a P. Diverso è il caso di chi lascia temporaneamente – anche per un certo tempo – una dimora a scopo professionale o di studio, ma ivi conserva relazioni familiari, affettive o personali, rimanendo in qualche modo legato al luogo dove torna abitualmente (sentenza citata del Tribunale federale 5C.247/2004 del 10 febbraio 2005 consid. 4.3 con riferimenti, in: FamPra.ch 6/2005 pag. 332). A Lugano l’attrice non ha mai avuto altro se non l’appartamento in proprietà per piani: nessun legame familiare, nessuna relazione affettiva o personale, nessuna attività sociale e nessuna particolare attività lucrativa (la X. SA è rimasta sostanzialmente inattiva). Configurassero pure una «dimora» in Svizzera i tre mesi (frazionati) durante i quali essa ha soggiornato a Lugano fra il 31 agosto 2009 e il 31 marzo 2010, la «dimora» è quindi venuta meno in seguito. Che poi nell’agosto del 2010 l’attrice si sia stabilita definitivamente a Lugano nulla muta al fatto che a quel momento la dimora previa di un anno non sussistesse.

[…] Ne segue che a ragione il convenuto eccepisce l’incompetenza per territorio del giudice svizzero a trattare l’azione di separazione, la quale andava respinta in ordine.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

79 Art. 22 segg. LFLP; 122 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio – accredito straordinario di un importo unico da parte del datore di lavoro dell’ex marito durante il matrimonio – importo dell’avere di previdenza acquisito durante il matrimonio soggetto a divisione

L’importo accreditato dall’allora datore di lavoro all’ex marito il 1° luglio 2002 in costanza di matrimonio (28 maggio 1999) a seguito del passaggio dal sistema delle prestazioni a quello misto dei primati e al fine di recuperare la prestazione di vecchiaia ideale secondo il vecchio sistema va considerato interamente quale prestazione divisibile tra ex coniugi a seguito del divorzio (19 agosto 2011 crescita in giudicato del principio del divorzio) acquisita durante il matrimonio.
Non va per contro seguita la tesi dell’ex marito secondo cui tale somma andrebbe computata almeno nella misura di 15/18 (15=1999-1984 anno in cui è iniziato l’assoggettamento alla previdenza professionale) nel calcolo dell’avere presente al momento del matrimonio, e sia quindi da dedurre, unitamente agli interessi, dalla prestazione presente al divorzio, con l’argomentazione in sintesi che tale versamento straordinario riguarda per la maggior parte contributi maturati prima del matrimonio  – si sarebbe segnatamente in presenza di una rivalutazione dei contributi già versati dal 1984 – e che trattasi, con riferimento all’art. 22 cpv. 3 LFLP, di riscatto effettuato tramite mezzi propri nel senso che tale somma sarebbe stata destinata a risarcire una perdita di un bene proprio e costituirebbe quindi bene sostitutivo giusta l’art. 198 cifra 4 CC. In effetti si tratta inequivocabilmente di versamento finanziato ed effettuato dal datore di lavoro e non dall’assicurato medesimo, motivo per cui non torna applicabile l’art. 22 cpv. 3 LFLP. Inoltre non va operata alcuna deduzione dall’avere presente al momento del divorzio in caso di versamenti di capitali che non costituiscono beni propri del lavoratore e che vengono versati dopo la celebrazione del matrimonio, anche se dipendenti da capitale accumulato prima del matrimonio.
Infine, ai fini del calcolo della prestazione da dividere, l’avere esistente al momento del matrimonio dev’essere aumentato degli interessi maturati sino al divorzio, l’avere al momento del matrimonio e i suoi interessi non soggiacendo a divisione ma spettando esclusivamente al coniuge che ne è titolare.

TCA 20.2.2014 N. 34.2013.1

 2.4.3. […] Come accennato (sopra consid. 2.2), giusta l’art. 22 cpv. 2 LFLP la prestazione da dividere ai sensi dell’art. 122 CC corrisponde alla differenza tra gli averi previdenziali esistenti al momento del divorzio e quelli esistenti al momento del matrimonio aumentati degli interessi dovuti sino al divorzio. A norma dell’art. 22 cpv. 3 LFLP le parti di un versamento unico finanziato durante il matrimonio da uno dei coniugi con beni che nel regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti sarebbero beni propri (art. 198 CC) devono essere dedotte, con gli interessi, dalla prestazione da dividere. Questa regola si applica a tutti i coniugi, indipendentemente dal regime matrimoniale da essi adottato (Geiser/Senti, in Schneider/Geiser/Gächter (ed.) Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 22 n. 41 pag. 1585).
L’art. 22 cpv. 3 LFLP – e quindi la distinzione secondo l’origine dei beni utilizzati per il versamento, ossia per il riacquisto con consecutivo aumento della prestazione d’uscita – si applica se il versamento è effettuato dall’assicurato (lavoratore), ritenuto che in tal caso il riacquisto realizzato con beni equivalenti ad acquisti nel regime matrimoniale legale rientra negli importi da dividere ex art. 122 CC e deve pertanto essere ripartito tra i coniugi in caso di divorzio (Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in SVZ 2000 pag. 254).

Nel caso concreto si tratta inequivocabilmente di versamento finanziato ed effettuato, in data 1. luglio 2002, dal datore di lavoro (cfr. doc. M; cfr. sentenza ICCA 8 ottobre 2012 e sentenza pretorile 7 aprile 2011 citate sopra al consid. 1.1) e non dall’assicurato medesimo, motivo per cui non torna applicabile l’art. 22 cpv. 3 LFLP e ciò contrariamente all’erroneo assunto dall’ex marito che, nelle more della presente procedura, ha sostenuto che si ha a che fare con versamento finanziato con fondi propri con l’argomento, assai curioso e privo di fondamento giuridico, che tale versamento era destinato a risarcire una perdita che concerneva i beni propri. Al proposito basti ricordare che, prima del realizzarsi di un caso di previdenza o di libero passaggio e quindi dell’insorgere di un diritto a prestazioni (le quali per altro, nella misura in cui percepite dall’inizio sino allo scioglimento del regime, rientrano nel novero degli acquisti giusta l’art. 197 cpv. e lett. 2 CC; sul punto cfr. Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2000, § 14 n. 1069 pag. 432, n. 1090 segg. pagg. 445seg.), gli averi di vecchiaia del 2° pilastro in quanto mere aspettative sono irrilevanti dal profilo del regime matrimoniale dei beni l’assicurato non avendo su di essi alcun diritto di disposizione (sul punto Riemer, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, in SZS 1997 pagg. 106 segg., 108, 113). Del resto versamenti del datore di lavoro non costituiscono donazioni, ossia beni pervenuti a titolo gratuito ex art. 198 cifra 2 CC, e soggiacciono quindi a divisione (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht. Die berufliche Vorsorge, 2013, ad art 22 pag. 374).

In DTF 133 V 25 il TFA (ora TF) – confermando la giurisprudenza non pubblicata di cui alla STFA B 18/01 del 14 maggio 2002 relativa a bonifici occasionali effettuati dall’istituto di previdenza a favore di assicurati e legati a guadagni straordinari in capitale – ha posto il principio secondo cui anche fondi liberi che sono stati versati a un assicurato durante il matrimonio a seguito di una liquidazione dell’istituto di previdenza non fanno parte della prestazione di uscita al momento della contrazione del matrimonio e questo anche se l’entità della prestazione di libero passaggio, in parte acquisita prima del matrimonio, costituisce la base di calcolo per la ripartizione dei fondi liberi in occasione della liquidazione. I fondi liberi versati all’assicurato durante il matrimonio soggiacciono in un tal caso integralmente alla divisione.
Se da un lato in suddetta sentenza (consid. 3.3.5) il TFA sembrerebbe aver lasciato aperta l’eventualità – riferita sempre a versamenti di fondi liberi e non fatta oggetto di ulteriore approfondimento giurisprudenziale – di distinguere tra periodi prima e dopo il matrimonio a dipendenza della chiave adottata per la ripartizione dei fondi liberi, d’altro lato la dottrina maggioritaria come pure la giurisprudenza di alcuni Cantoni ritiene che versamenti (sul conto previdenziale) effettuati dal datore di lavoro durante il matrimonio – ma anche accrediti, a seguito di guadagni straordinari, decisi ed eseguiti dall’istituto di previdenza durante il matrimonio (STFA B 18/01 del 14 maggio 2002) – a favore del lavoratore vanno interamente divisi in caso di divorzio (Geiser, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in Pfister-Liechti (éd.), De l’ancien au nouveau droit du divorce, 1999, pag. 71; idem, Neuere Rechtsprechung zum Eherecht, in AJP 2009 pag. 65; Schneider/Bruchez, cit., CEDIDAC 41, pag. 227; Idem, cit., SVZ 2000 pag. 254; Moser, Die betriebliche Personalvorsorge als Führungsaufgabe; in SZS 2002 pag. 7; Schwengler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010. pag. 104 seg.; vedi anche Geiser/Senti, cit., ad art 22 n. 40; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, ad art. 122/141-142, n. 42 pag. 212; Baumann/Lauterburg, in FamPra.ch 2004 pag. 963; Pichonnaz/Rumo-Jungo, Enfant et Divorce, 2006, pag. 259; sentenza del 17 agosto 2004 del Tribunale cantonale di Basilea Campagna, riportata in FamPra.ch 2004 pagg. 956 segg., 962; sentenza BV 59663 del 29 gennaio 2009 del Tribunale amministrativo del Canton Berna, Sezione del diritto delle assicurazioni sociali, consid. 5.2).
Sia Schwengler (cit., pag. 104) che Geiser (cit., AJP, pag. 66) giudicano addirittura inammissibile, in caso di versamenti unici del datore di lavoro o dell’istituto di previdenza, distinguere tra periodi prima e dopo il matrimonio (per una diversa opinione riferita al versamento di fondi liberi cfr. Sandoz, Prévoyance professionnelle et divorce, in Pichonnaz/Rumo-Jungo, Le droit du divorce: questions actuelles et besoin de réforme, 2007, pagg. 35segg., pag. 56, nonché Fankhauser, in FamPra.ch 2007 pag. 139segg.).

L’intera considerazione, in dottrina e nella suevocata giurisprudenza cantonale, ai fini della divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 e segg. LFLP, quale capitale presente al momento del divorzio di un versamento effettuato durante il matrimonio non dal lavoratore, risulta d’altronde pure il criterio adottato nella prassi nel settore previdenziale a cui il perito LPP e consulente di C. fa riferimento nell’esporre la propria opinione (cfr. sopra consid. 2.4.1) e consistente nel non operare deduzione alcuna dall’avere presente al momento del divorzio in caso di versamenti di capitali che non costituiscono beni propri del lavoratore e che vengono versati dopo la celebrazione del matrimonio, anche se dipendenti da capitale accumulato prima del matrimonio.

 

LFLP 1993 RS 831.42

Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità
(Legge sul libero passaggio, LFLP), del 17 dicembre 1993

12t Art. 241, 247 LT; 29a Cost.

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Procedura – contestazione del conguaglio d’imposta – diritto di interporre ricorso ad un’autorità giudiziaria – competenza della Camera di diritto tributario

Le decisioni dell’Ufficio cantonale di esazione che concernono il calcolo del conguaglio d’imposta devono poter essere contestate dinanzi ad un’autorità giudiziaria, conformemente a quanto esige l’art. 29a Cost. La Camera di diritto tributario può pertanto entrare nel merito della contestazione contro il conguaglio d’imposta (consid. 1).

Riscossione – restituzione o computo degli acconti d’imposta – periodo fiscale durante il quale i coniugi si sono separati – lacuna della legge – ripartizione per metà

La legge tributaria ticinese non contiene alcuna disposizione in merito alle modalità di restituzione o di computo degli acconti pagati dai coniugi per il periodo durante il quale è intervenuta la separazione o il divorzio ed eventualmente anche per i periodi precedenti. Non è comunque condivisibile la decisione dell’Ufficio di esazione che, nella fattispecie, ha restituito tutti gli acconti pagati dai coniugi nel 2011 al solo marito, da cui la ricorrente si è separata nel corso dello stesso anno. Dovendo colmare una lacuna propria della legge, la Camera di diritto tributario si conforma alla soluzione adottata dalla maggior parte dei cantoni, che consiste nella ripartizione per metà fra i coniugi (consid. 2 e 3).

CDT 4.6.2014 N. 80.2013.166

Fatti:

A. Nel corso di un’udienza tenutasi il 31 gennaio 2012 dinanzi al Pretore, i coniugi X. e Y. hanno definito le conseguenze della separazione intervenuta il 15 settembre 2011. In particolare, escluso il pagamento di contributi di mantenimento, hanno convenuto di chiedere all’Ufficio di tassazione la disgiunzione delle partite fiscali a partire dal 1° gennaio 2012 e di suddividere le imposte per il 2011 «in funzione delle rispettive entrate per quell’anno».

B. Con decisione del 27 marzo 2013, l’Ufficio di tassazione ha notificato a X. la tassazione IC 2011, commisurando l’imposta cantonale dovuta in fr. 611.05. Il 30 aprile 2013, l’Ufficio esazione e condoni ha chiesto alla contribuente il pagamento dell’intero debito d’imposta.
Il 23 maggio 2013 la contribuente si è rivolta all’Ufficio di esazione, chiedendo di computare gli acconti da lei pagati nel corso del 2011, per complessivi fr. 474.–.
Con scritto del 3 giugno 2013, l’autorità d’incasso ha comunicato alla contribuente di non poter aderire alla sua richiesta, «in quanto in seguito alla notifica di tassazione emessa il 30.1.2013 (recte: 27.3.2013) gli importi sono stati restituiti automaticamente direttamente all’intestatario della partita erariale».

C. X. si è rivolta alla Camera di diritto tributario con lettera del 2 luglio 2013, qualificata «ricorso contro la decisione (comunicazione) 3 giugno 2013 dell’Ufficio esazione e condoni». Ribadito di aver personalmente pagato gli acconti 2011 per sé e per il marito e sottolineato che il solo reddito del lavoro dei coniugi era da anni il suo, ritiene che l’Ufficio di esazione sia incorso in un errore, avendo accreditato gli acconti al marito.

Diritto:

1. 1.1. Si pone in primo luogo la questione della ricevibilità del ricorso. L’Ufficio esazione e condoni non ha infatti adottato una decisione formale, ma si è limitata a rispondere alla contribuente con una lettera, senza indicare i rimedi giuridici.

1.2. Secondo l’art. 241 LT, l’imposta è riscossa conformemente alla tassazione. L’imposta ordinaria è riscossa in rate sulla base della dichiarazione d’imposta, dell’ultima tassazione o dell’importo presumibilmente dovuto. Le imposte riscosse in rate sono conteggiate in quelle dovute conformemente alla tassazione definitiva. Se l’importo riscosso è insufficiente, è chiesta la differenza; l’eccedenza è rimborsata d’ufficio con un interesse rimunerativo fissato dal Consiglio di Stato.
La disposizione menzionata non indica che contro il calcolo del conguaglio da pagare o dell’eccedenza da rimborsare sia dato reclamo o ricorso.
Il diritto di contestare una decisione nell’ambito della riscossione dell’imposta è previsto solo nel caso della domanda di restituzione di un’imposta non dovuta o dovuta solo in parte, che il contribuente ha pagato per errore (art. 247 LT). Se la domanda di restituzione è respinta, infatti, l’interessato può avvalersi dei rimedi giuridici ammessi contro una decisione di tassazione (art. 247 cpv. 3 seconda frase LT).

1.3. Il 1° gennaio 2007 è entrato in vigore l’art. 29a Cost., secondo cui nelle controversie giuridiche ognuno ha diritto al giudizio da parte di un’autorità giudiziaria. In casi eccezionali, la Confederazione e i Cantoni possono escludere per legge la via giudiziaria.
L’articolo 191b Cost. riprende questo principio e prescrive che i Cantoni devono istituire autorità giudiziarie per giudicare le controversie di diritto pubblico.
Analogamente a quanto previsto espressamente dalla legge di altri cantoni (cfr. p. es. Zurigo, che ha adeguato il § 178 della legge tributaria cantonale, ammettendo il ricorso al Tribunale amministrativo contro i conteggi finali e le decisioni concernenti agevolazioni di pagamento), si deve ritenere che il diritto alla via giudiziaria imponga di ammettere la possibilità di sottoporre al giudizio di un tribunale le contestazioni che concernono le richieste di conguaglio dell’imposta cantonale e comunale (cfr. anche Berger, Gedanken zu einer Reform der Zuständigkeitsordnung in der zürcherischen Steuerrechtspflege, in ZStP 2006 p. 95 ss., in particolare p. 110; Beusch/Bärtschi, Rechtsschutz bei den harmonisierten Staats- und Gemeindesteuern und der direkten Bundessteuer – dargestellt am Beispiel des Kantons Zürich, in zsis 2006 n. 5, par. 3.2.2.2; inoltre Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3a ediz., Zurigo 2013, n. 2 ad § 178, p. 1683).
Dal 1° gennaio 2009, d’altronde, proprio per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 29a Cost., le decisioni con cui l’Ufficio esazione e condoni ha respinto una domanda di condono sono impugnabili prima con reclamo alla stessa autorità e poi con ricorso dinanzi alla Camera di diritto tributario (art. 246 cpv. 3 LT).

1.4. Si deve pertanto ammettere che, così come le decisioni dell’Ufficio esazione e condoni che concernono le domande di restituzione e di condono, anche quelle che si riferiscono al calcolo del conguaglio d’imposta possano essere contestate dinanzi ad un’autorità giudiziaria.
Nella fattispecie, tuttavia, l’autorità competente non solo non ha adottato una decisione su reclamo – che peraltro non sarebbe indispensabile per l’art. 29a Cost. – ma non ha neppure adottato una decisione formale in seguito alla lettera con cui la contribuente contestava il conguaglio ricevuto.
In mancanza di disposizioni procedurali specifiche, si può tuttavia ritenere che lo stesso conguaglio d’imposta del 30 aprile 2013 costituisca una decisione suscettibile di ricorso. Dal conteggio in questione e dalle considerazioni contenute nella successiva lettera dell’Ufficio Esazione e condoni si comprende infatti la posizione dell’autorità resistente, tanto è vero che la contribuente ha potuto motivare il suo ricorso.
Il gravame della ricorrente è pertanto ricevibile.

2. 2.1. Nel merito, l’insorgente contesta la decisione con cui l’Ufficio esazione e condoni ha calcolato il conguaglio dell’imposta cantonale senza tener conto degli acconti che lei stessa ha pagato nel corso del periodo fiscale 2011 per conto suo e di suo marito. Dalla lettera del 3 giugno 2013 dell’autorità di riscossione si evince che quest’ultima ha computato gli acconti in discussione nel calcolo del conguaglio del marito nel frattempo separato.

2.2. Il problema dell’attribuzione degli acconti, che i coniugi hanno pagato prima della caduta della responsabilità solidale, in relazione ad un debito d’imposta comune, può essere risolto in diversi modi.
Una prima possibilità è quella di attribuire metà degli acconti a ciascuno dei coniugi, conformandosi alla concezione del diritto matrimoniale ed in particolare al regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti (Rajower/Weber-Rajower, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, in IFF Forum 2009 p. 168 ss., in particolare p. 180). Questa soluzione è d’altronde codificata nelle leggi tributarie di diversi cantoni (p. es. Friburgo [art. 209 cpv. 2 LT-FR; v. anche la sentenza del 16 dicembre 2011 del Tribunale cantonale, in RF 67/2012, p. 361], Vallese [art. 168bis LT-VS], Giura [art. 177d cpv. 2 LT-JU]); nella maggior parte dei casi, quale eccezione alla regola descritta, è ammessa tuttavia una diversa ripartizione, se i coniugi presentano per tempo una convenzione in tal senso (p. es. Zurigo [§ 180 LT-ZH], Berna [art. 245 cpv. 2 LT-BE], Argovia [§ 228 LT-AG], San Gallo [art. 219 LT-SG], Lucerna [§ 194 cpv. 4 LT-LU], Neuchâtel [art. 237 cpv. 2 LT-NE ; v. anche la sentenza del 29 luglio 2008 del Tribunale amministrativo cantonale, in RJN 2008 p. 330 = RDAF 2009 II 63], Vaud [art. 227 cpv. 2 e 3 LT-VD], Ginevra [art. 31 cpv. 2 della Loi relative à la perception et aux garanties des personnes physiques et des personnes morales]; cfr. anche de Vries Reilingh, Les conséquences fiscales en cas de séparation et de divorce: mode d’emploi pour le praticien, in AJP 2010 p. 267 ss., in particolare p. 272 s.).

2.3. Un’altra opzione consiste nel ripartire fra i coniugi gli acconti pagati in proporzione alle rispettive quote di responsabilità per l’imposta complessiva.
In questa direzione è andato, in tempi relativamente recenti, il legislatore bernese, introducendo una disposizione specifica per la ripartizione degli importi pagati congiuntamente dai coniugi durante l’anno del loro divorzio o della loro separazione. La modifica legislativa si fonda sul presupposto che la ripartizione per metà tra i coniugi degli acconti pagati congiuntamente nella maggior parte dei casi non sia equa, per il fatto che di solito i rispettivi redditi sono diversi, con la conseguenza che devono poi procedere ad una compensazione fra loro. Si è quindi ritenuto che solo una ripartizione in proporzione ai rispettivi elementi imponibili fosse equa. Così è stato introdotto il nuovo art. 233 cpv. 3 LT‑BE, che impone la ripartizione fra i coniugi in proporzione alla parte di cui ognuno dei due risponde secondo l’art. 15 cpv. 2, cioè secondo le regole applicabili in caso di decadenza della responsabilità solidale. L’art. 233 cpv. 4 LT‑BE precisa a tale riguardo che le quote rispettive dei coniugi sono stabilite sulla base dell’ultima tassazione comune disponibile. In altre parole, la ripartizione degli acconti pagati durante l’anno in cui interviene la separazione o il divorzio si fonda sui dati delle tassazioni dei periodi fiscali precedenti, quando i coniugi erano ancora imposti congiuntamente. In tal modo, si tiene conto anche dell’esigenza, per l’autorità fiscale, di rispettare il segreto fiscale, dal momento che nel periodo durante il quale interviene la separazione i coniugi sono già tassati separatamente (cfr. al riguardo Langenegger, in: Leuch/Kästli/Langenegger [a cura di], Praxiskommentar zum Berner Steuergesetz, Muri-Berna 2011, n. 13 ad art. 233, p. 692).
Nel Canton Basilea Città, la legge tributaria prevede che la restituzione a coniugi separati o divorziati di imposte che erano state ancora riscosse congiuntamente, avviene in base alla ripartizione da loro richiesta di comune accordo; in mancanza di un simile accordo, la restituzione avviene in proporzione alle rispettive quote dell’imposta complessiva (§ 202 cpv. 4 ultima frase LT-BS).

2.4. Un’ultima possibilità consiste nell’attribuire i pagamenti al coniuge che ha pagato gli anticipi o per conto del quale sono stati pagati. Una tale soluzione richiede un’interpretazione estremamente estensiva dell’art. 13 cpv. 2 LIFD, secondo cui «la responsabilità solidale dei coniugi separati legalmente o di fatto decade anche per tutti gli ammontari di imposta ancora dovuti»; presuppone infatti che la decadenza della responsabilità solidale si estenda non solo ai debiti d’imposta già esistenti al momento in cui si verifica la separazione ma anche a quelli che devono ancora essere accertati (Rajower/Weber-Rajower, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, in IFF Forum 2009 p. 168 ss., in particolare p. 180).

2.5. La legge sull’imposta federale diretta (LIFD) non contiene alcuna disposizione che concerne tale aspetto. È anche vero che il problema è meno sensibile rispetto a quanto si verifica nell’ambito dell’imposta cantonale, per il fatto che il termine generale di scadenza dell’IFD è il 1° marzo dell’anno civile successivo a quello fiscale (art. 1 cpv. 1 prima frase dell’Ordinanza del 10 dicembre 1992 sulla scadenza e gli interessi nell’imposta federale diretta; RS 642.124). Di conseguenza, nel regime di tassazione annuale postnumerando, ormai vigente in tutti i cantoni, due coniugi che si separano durante il periodo fiscale pagano l’IFD, perlopiù in base ad un calcolo provvisorio, solo nella primavera dell’anno successivo.
In una sentenza del 18 febbraio 2003, il Tribunale federale si è confrontato con il caso di una coppia di coniugi separati ai quali doveva essere restituita l’imposta federale diretta (StE 2003 99.2 n. 20 = ASA 73 p. 646 = RDAF 2003 II 337). Nel caso concreto, vigente ancora il sistema biennale praenumerando, i coniugi si erano separati l’8 febbraio 1996 ed il 26 marzo 1996 il marito aveva versato un acconto di fr. 24 668.–. Il 17 aprile 1998 era poi stata notificata la decisione di tassazione per il periodo dal 1° gennaio 1995 all’8 febbraio 1996, cioè per un periodo in cui i coniugi vivevano ancora insieme, commisurando l’imposta in zero franchi. L’Alta Corte ha confermato la decisione dell’autorità fiscale cantonale, che aveva rimborsato l’intera somma al marito, sottolineando che si trattava di un’imposta ancora tassata congiuntamente, per la quale tuttavia la responsabilità solidale era decaduta nel momento in cui era avvenuto il pagamento. Ha pertanto ritenuto che non si giustificasse la suddivisione per metà alla moglie, che non aveva contribuito al pagamento.
In dottrina, si sottolinea che con questa sentenza il Tribunale federale non ha tuttavia sanzionato diverse modalità di ripartizione schematica, in particolare quella per metà, facendo notare in particolar modo che in una sentenza successiva la stessa Alta Corte ha affermato che la sorte degli acconti versati da un coniuge doveva essere disciplinata nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale (de Vries Reilingh, op. cit., p. 273 nota 42, con riferimento alla sentenza del TF del 18 gennaio 2007, in RF 62/2007 p. 352 consid. 5.2).

3. 3.1. L’Ufficio esazione e condoni non ha trasmesso alla Camera alcun atto relativo alla procedura di riscossione litigiosa. Dai documenti allegati al ricorso si evince tuttavia che i coniugi X.Y. si sono separati il 15 settembre 2011 (cfr. verbale di udienza del 31 gennaio 2012 della Pretura). Gli acconti dell’imposta cantonale 2011 (tre rate di fr. 158.– ciascuna, ancora indirizzate congiuntamente ai coniugi) sono stati pagati rispettivamente il 18 maggio 2011, l’8 agosto 2011 e il 7 ottobre 2011 (cfr. ricevute postali allegate al ricorso). Il 27 marzo 2013 l’Ufficio di tassazione ha notificato alla ricorrente la tassazione IC 2011, basata solo sui suoi elementi imponibili, commisurando l’imposta da lei dovuta in fr. 611.05. Il successivo 30 aprile 2013, l’Ufficio Esazione e condoni le ha notificato il conguaglio dell’imposta cantonale 2011, senza computare alcun acconto d’imposta.

3.2. Diversamente dalla legge degli altri cantoni, la legge tributaria ticinese non contiene alcuna disposizione in merito alle modalità di restituzione o di computo degli acconti pagati dai coniugi per il periodo durante il quale è intervenuta la separazione o il divorzio ed eventualmente anche per periodi precedenti.
Ciò non toglie che la decisione contestata, con la quale l’Ufficio esazione e condoni ha computato (o restituito) tutti gli acconti al marito separato della ricorrente, non può essere condivisa. Sia che si voglia seguire la soluzione più semplice, scelta peraltro dalla maggior parte dei cantoni, consistente nella suddivisione per metà ciascuno degli acconti pagati, sia che si preferisca quella più elaborata e precisa, consistente nella ripartizione in base alle quote di responsabilità per l’imposta complessiva, in alcun modo si giustifica il rimborso di tutti gli acconti ad un solo coniuge. Volendo superare le riserve di principio che solleva (v. supra, consid. 2.4), una simile soluzione potrebbe tutt’al più essere applicata, se si potesse verificare concretamente chi ha versato le rate d’acconto ancora intestate congiuntamente ai coniugi. Nella fattispecie, tuttavia, si è potuto constatare dal ricorso che le rate in discussione sono state tutte versate proprio dalla ricorrente, cioè dal coniuge al quale non sono state poi restituite o attribuite in sede di conguaglio. Non si può del resto mettere in dubbio la circostanza che l’autorità di tassazione fosse a conoscenza dell’avvenuta separazione dei coniugi nel corso del 2011, considerato il fatto che ha proceduto alla loro tassazione separata per il periodo fiscale stesso.

3.3. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, un testo legale soffre di una lacuna, alla quale il giudice deve rimediare secondo la regola generale posta dall’art. 1 cpv. 2 CC, quando lascia irrisolta una questione giuridica che la sua applicazione solleva inevitabilmente e che una soluzione non può essere dedotta né dal testo né dall’interpretazione della legge (lacuna propria; DTF 125 III 425 consid. 3a; 117 III 3 consid. 2b) oppure quando, a causa di un’incongruenza del legislatore, omette di disciplinare un quesito, la cui soluzione scaturisce dalle idee e dagli scopi di quest’ultimo. Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e corrisponde a una norma negativa oppure quando l’omissione consiste nella mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perché in tal caso si sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo se costituisce abuso di diritto o addirittura viola la Costituzione invocare il senso considerato determinante della normativa (DTF 126 II 71 consid. 6d p. 80; 124 V 271 consid. 2a, 346 consid. 3b/aa).

3.4. Si deve ritenere che nella fattispecie vi sia una lacuna propria, che come tale deve essere colmata. Infatti, la restituzione, o l’attribuzione in sede di calcolo dei conguagli, degli acconti pagati dai coniugi che si sono in seguito separati solleva un problema che deve essere disciplinato. La soluzione più conforme alle esigenze di tutte le parti coinvolte (contribuente e coniuge, autorità fiscale) consisterebbe nel conformarsi alle indicazioni fornite dagli stessi coniugi. Come si è visto esaminando la disciplina prevista dagli altri cantoni, nella maggior parte dei casi, anche laddove in linea di principio è prevista la ripartizione per metà, è ammessa tuttavia una diversa ripartizione, se i coniugi presentano per tempo una convenzione in tal senso. Nel caso in esame, con il verbale dell’udienza tenutasi il 31 gennaio 2012 dinanzi al pretore, i coniugi X.Y. hanno convenuto la suddivisione delle imposte per l’anno 2011 «in funzione delle rispettive entrate per quell’anno». Non è tuttavia noto, anche perché, come già rilevato, l’Ufficio esazione e condoni non ha trasmesso gli atti alla Camera di diritto tributario, se ed eventualmente quando il suddetto verbale sia stato trasmesso all’autorità di tassazione. L’accordo non fa tuttavia riferimento agli acconti, già pagati a tale momento, ma si limita a pronunciarsi sulla suddivisione delle imposte, che peraltro non ha dovuto essere attuata, giacché per il 2011 i coniugi sono già stati imposti separatamente. Per essere determinante ai fini della ripartizione degli acconti, il verbale avrebbe dovuto fare riferimento espressamente alla circostanza che gli stessi erano stati pagati dalla ricorrente e che pertanto avrebbero dovuto essere a lei restituiti (o computati sul suo debito d’imposta).
Poiché la soluzione adottata dalla maggior parte dei cantoni consiste nella ripartizione per metà fra i coniugi, si ritiene equo anche in questo caso un simile criterio di attribuzione degli acconti pagati.

3.5. L’Ufficio esazione e condoni notificherà pertanto alla ricorrente un nuovo conguaglio dell’imposta cantonale 2011, computando gli acconti già pagati nella misura di fr. 237.– (la metà di fr. 474.–). Restano riservate ulteriori pretese della ricorrente nei confronti dell’ex coniuge, da far valere tuttavia in altra sede.

51c Art. 80 LEF; 12 LT; 9 Cost.

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2014 (III. Diritto di famiglia)

Potere di cognizione del giudice del rigetto definitivo dell’opposizione

Non è arbitrario ritenere che non compete al giudice del rigetto definitivo dell’opposizione accertare la decadenza della responsabilità solidale dei coniugi per l’imposta complessiva (consid. 3 e 4)

TF 6.12.2013 N. 5D_169/2013

 2. La questione sottoposta nel presente caso al giudizio del Tribunale federale è quella di delimitare il potere di cognizione del giudice del rigetto in merito al genere di obiezioni che egli è competente a trattare. In particolare è controverso se egli sia abilitato ad applicare una norma della legislazione fiscale cantonale ed eventualmente constatare la decadenza della responsabilità solidale dei coniugi per debiti fiscali.

2.1. Il Tribunale di appello espone che a sostegno della propria opposizione al precetto esecutivo fatto spiccare contro di lei dal Comune di X., la ricorrente ha addotto l’art. 12 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT; RL 10.2.1.1). Questa norma prevede, al suo cpv. 1, la responsabilità solidale dei coniugi non separati legalmente o di fatto per l’imposta complessiva (idem l’art. 13 cpv. 1 LIFD [RS 642.11] per l’imposta federale diretta). In determinate circostanze tale responsabilità solidale decade tuttavia per legge ed è allora sostituita dalla responsabilità personale di ogni coniuge limitata alla rispettiva quota parte nell’imposta complessiva. Fra queste circostanze è d’interesse, nel presente caso, l’insolvenza di uno dei due coniugi (art. 12 cpv. 1 seconda frase LT e art. 13 cpv. 1 seconda frase LIFD): da un estratto 30 aprile 2013 dell’UEF si evince che a carico del marito della ricorrente sono state promosse, sull’arco degli ultimi dieci anni, 65 esecuzioni per un importo complessivo superiore al milione di franchi, e fra marzo 1998 ed agosto 2010 sono stati emessi 19 attestati di carenza beni.

Il Pretore ha ritenuto che la documentazione prodotta dalla qui ricorrente rendeva verosimile l’insolvenza del marito di lei, e ha ammesso che ella avrebbe dovuto rispondere unicamente per la sua quota personale e non per l’imposta complessiva posta in esecuzione. Egli ha di conseguenza respinto l’istanza di rigetto definitivo dell’opposizione. Il Tribunale di appello, per contro, ha ritenuto che decidendo in tal modo, il Pretore abbia riesaminato nel merito la decisione di tassazione, oltrepassando il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto: in virtù dell’art. 80 LEF, questi deve infatti limitarsi a esaminare se il credito dedotto in esecuzione sia fondato su un titolo esecutivo ai sensi di detta norma, non rientrando nel suo limitato potere cognitivo l’esame della sussistenza materiale del credito. Per il vaglio di tale eccezione, la ricorrente avrebbe dovuto rivolgersi all’autorità fiscale.

2.2. La ricorrente, dal canto suo, contesta che la controversia riguardi la sussistenza materiale del credito. A suo avviso, si pone piuttosto la questione dell’identità fra debitore della pretesa fiscale e persona escussa. Questo requisito per il rigetto dell’opposizione, da esaminarsi d’ufficio, non sarebbe in concreto adempiuto, poiché ella non deve «rispondere solidalmente delle imposte del marito che è manifestamente e notoriamente insolvibile». Il Tribunale di appello avrebbe pertanto applicato in modo arbitrario l’art. 80 LEF.

3. 3.1. Come rettamente rammentato dal Tribunale di appello, la cognizione del giudice del rigetto secondo l’art. 80 LEF è limitata alla constatazione dell’esistenza di un titolo esecutivo (sentenze 5A_102/2011 del 2 maggio 2011 consid. 3.2; 5D_88/2012 del 13 luglio 2012 consid. 4); in particolare è vietato al giudice del rigetto dedicarsi ad un’approfondita interpretazione del titolo di rigetto e trattare delicate questioni di diritto materiale (DTF 115 III 97 consid. 4b; 124 III 501 consid. 3a; sentenze 5A_102/2011 del 2 maggio 2011 consid. 3.2; 5P.356/2002 del 5 dicembre 2002 consid. 2). Al contrario: egli è tenuto a pronunciare il rigetto definitivo dell’opposizione sino a quando il debitore non abbia dimostrato che l’autorità competente abbia ritirato il carattere esecutivo al titolo invocato, ad esempio in seguito a una procedura di revisione o riconsiderazione (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 21 ad art. 80 LEF). Resta riservato l’esame d’ufficio, da parte del giudice del rigetto, dell’eventuale nullità assoluta del titolo invocato – eventualità, peraltro, assai rara (Daniel Staehelin, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2a ed. 2010, n. 128 ad art. 80 LEF).

3.2. Come già accennato supra (consid. 2.1), la legge tributaria ticinese prevede la responsabilità solidale dei coniugi non separati legalmente o di fatto per l’imposta complessiva. Essa decade tuttavia per legge nel caso – fra altri – in cui uno dei coniugi sia insolvibile (art. 12 cpv. 1 seconda frase LT). Secondo la dottrina, è compito dell’autorità fiscale accertare tramite una speciale decisione (suscettiva di impugnazione) che la responsabilità solidale è nel frattempo decaduta e fissare inoltre per ogni coniuge la sua quota personale nell’imposta complessiva (Peter Locher, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n. 16 ad art. 13 LIFD, di contenuto identico – per quanto qui di rilievo – alla legislazione cantonale qui in discussione; Christine Jaques, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 13 e 19 ad art. 13 LIFD; v. anche Thomas A. Müller, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, 1999, pag. 220). Una tale incombenza travalica manifestamente il potere di cognizione del giudice del rigetto.

3.3. Il Tribunale di appello non è quindi caduto nell’arbitrio quando ha ritenuto che non rientra nelle competenze del giudice del rigetto esaminare se la responsabilità solidale dei coniugi sia decaduta in seguito alla (pretesa) insolvibilità di uno di essi. Fintanto che (come in concreto) non vi è una decisione dell’autorità fiscale, entrambi i coniugi continuano a rispondere solidalmente per l’imposta complessiva.

4. 4.1. La ricorrente eccepisce che, decidendo come ha fatto, il Tribunale di appello ha arbitrariamente omesso di verificare l’identità della persona del debitore. Sembra voler dire, in altre parole, che il Tribunale di appello l’avrebbe arbitrariamente identificata quale debitrice dell’imposta, ciò che ella non sarebbe più, considerata la decadenza della sua responsabilità solidale.

4.2. Quest’obiezione è infondata. Certo, la responsabilità solidale del coniuge decade senz’altro non appena sia accertata l’insolvibilità dell’altro coniuge; e ben si può ammettere che, nel presente caso, l’insolvibilità del marito della ricorrente appaia verosimile. È parimenti vero che le leggi tributarie cantonali sono sovente imprecise nel distinguere fra debito fiscale e responsabilità fiscale, e di conseguenza nel definire il debitore e la persona solidalmente responsabile (v. in proposito Thomas A. Müller, op. cit., pag. 211 e 218 seg.). Tuttavia, già si è detto che la responsabilità solidale dei coniugi per la totalità del debito fiscale sussiste per legge, e che tale responsabilità permane sino a quando ne è stata accertata la decadenza da parte dell’autorità fiscale (supra consid. 3.2. e 3.3), ciò che in concreto non è avvenuto. In tali condizioni, la ricorrente risulta senz’altro debitrice dell’imposta complessiva posta in esecuzione. Contrariamente a quanto fatto valere nel gravame all’esame, la questione dell’identità tra debitore e persona escussa non pone quindi problemi.

Peraltro, secondo la giurisprudenza non contravviene al divieto dell’arbitrio considerare una decisione intimata a terze persone corresponsabili per legge quale titolo sufficiente per una procedura esecutiva nei loro confronti, a patto che quella decisione sia stata loro intimata, ed esse abbiano avuto facoltà di opporvisi (v. Daniel Staehelin, op. cit., n. 131 ad art. 80 LEF con rinvii). Nel medesimo senso non è stato ritenuto arbitrario considerare una decisione fiscale pronunciata nei confronti di una comunione ereditaria quale titolo sufficiente per una procedura esecutiva introdotta contro uno degli eredi (DTF 48 I 131 pag. 134 segg., ove viene peraltro evidenziato che ciò vale quand’anche la responsabilità solidale si fondi su una base legale materiale dubbia, loc. cit. pag. 138; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 80 LEF).

5. 5.1. In conclusione, è assodato – ed incontestato – che la legge tributaria ticinese prevede espressamente la responsabilità solidale del coniuge; che la decisione di tassazione posta alla base del precetto esecutivo spiccato nei confronti della ricorrente è cresciuta in giudicato ed è pertanto esecutiva; ed infine, che nessuno, tanto meno la ricorrente, si è attivato per ottenere una decisione dall’autorità fiscale che accerti la realizzazione dei presupposti per una decadenza della responsabilità solidale. Peraltro, la ricorrente non ha sollevato motivi di nullità della decisione di tassazione, né tali emergono dagli atti. Il Tribunale di appello poteva dunque senza arbitrio ritenere che, per il giudice del rigetto, la decisione di tassazione in virtù della quale la qui ricorrente è responsabile solidale per la totalità del debito fiscale dei coniugi rimane valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione da lei interposta.

 LEF 1889 RS 281.1

Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF), dell’11 aprile 1889

RTiD I 2014

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

1c Art. 3 segg. Lag

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Assistenza giudiziaria – provisio ad litem nella causa di divorzio
In una causa di divorzio la domanda di assistenza giudiziaria dev’essere preceduta da una domanda di provisio ad litem.
(Nota: alla procedura, la cui litispendenza risale al 2009, è ancora applicabile il precedente diritto. Il principio rimane tuttavia attuale anche in applicazione del CPC).
III CCA 10.5.2013 N. 13.2013.39

Riassunto dei fatti:
A. ha chiesto lo scioglimento del matrimonio per divorzio e l’adozione di provvedimenti provvisionali tendenti a regolamentare i rapporti dei coniugi durante la procedura di divorzio. Per quanto qui di rilievo, ella ha inoltre postulato la condanna di B. al pagamento di una provvigione ad litem di CHF 20 000.–, nonché, in subordine, di essere ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio dell’avv. X.
Con la risposta B. ha aderito al principio del divorzio. Egli si è invece opposto al versamento di una provvigione ad litem a favore di A. e si è rimesso all’apprezzamento del primo giudice riguardo alla richiesta della controparte di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Successivamente le parti hanno concluso un accordo sulle conseguenze accessorie del divorzio ancora contestate rimaste contestate, chiedendo al pretore l’omologazione della convenzione di divorzio.
Il Pretore, pronunciato lo scioglimento del matrimonio per divorzio e omologato la convenzione sugli effetti accessori, ha poi respinto la domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio, ritenendo che non fosse dato il requisito dell’indigenza. Il reclamo di A. contro il diniego dell’AG è stato respinto per i seguenti motivi:


4.  In base agli art. 3 e 14 Lag, l’assistenza giudiziaria è concessa se la procedura non è priva di possibilità di esito favorevole e cumulativamente, se la persona richiedente ha comprovato di essere indigente. Con riguardo al requisito dell’indigenza, la cui esistenza è stata negata dal Pretore, va qui rilevato che, nelle cause di divorzio e di separazione, la domanda di assistenza giudiziaria dev’essere preceduta da una domanda di provvigione ad litem: l’obbligo di anticipare le spese di causa del coniuge ex art. 163 CC è infatti prioritario rispetto all’obbligo di assistenza dello Stato. Va riservato il caso in cui il coniuge richiedente dia la prova dell’insufficienza economica dell’altro già nella sua istanza di gratuito patrocinio (COCCHI/TREZZINI, CPC-TI, 2005, ad art. 155, m. 11; cfr. inoltre sentenza del TF del 3 giugno 2008, inc. n. 5A_508/2007 consid. 5; sentenza del TF del 26 settembre 2002, inc. n. 5C.42/2002 consid. 6; DTF 108 Ia 9 consid. 3; 103 Ia 99 consid. 4; 91 II 253 consid. 1).
Nel caso in rassegna A. ha inizialmente chiesto, in sede di petizione, la condanna di X. al versamento di una provvigione ad litem di fr. 20 000.–, domanda alla quale la controparte si è opposta. Sennonché, con la sottoscrizione della convenzione sugli effetti accessori del divorzio in data 21 dicembre 2012, omologata dal primo giudice con sentenza 8 marzo 2013, l’attrice ha di fatto rinunciato alla propria richiesta. La convenzione nulla prevede infatti in merito alla provisio ad litem, ma specifica per contro in calce che «con l’esecuzione di quanto sopra le parti dichiarano fra l’altro di considerarsi integralmente tacitate in ogni loro reciproca pretesa dipendente dallo scioglimento del regime matrimoniale» (convenzione 21 dicembre 2012, pag. 3). Ciò significa, in altri termini, che le parti hanno regolato tutte le loro rispettive pretese dipendenti dallo scioglimento del matrimonio, compresa anche l’iniziale richiesta di provisio ad litem, cui in definitiva l’attrice ha quindi rinunciato.

Stando così le cose, ritenuto che l’attrice ha di fatto rinunciato a chiedere una provvigione di causa, senza con ciò aver addotto e dato prova di un’eventuale insufficienza economica della controparte, viene meno nella fattispecie la premessa fondamentale posta dalla giurisprudenza per poter legittimamente esigere, nell’ambito di una procedura di divorzio, l’assistenza giudiziaria e il gratuito patrocinio. Già solo per tale ragione, il Pretore avrebbe dovuto respingere la domanda in questione. Non può infatti essere considerata indigente la parte che, nell’ambito di una procedura di divorzio, rinuncia a chiedere la provisio ad litem, perché d’accordo con l’altra parte, per errore o dimenticanza o ancora per altri motivi indipendenti da una comprovata insufficienza economica della controparte. In simili circostanze, pretendere dallo Stato la concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio rasenta finanche un abuso di diritto.

 

Lag 2002*      RL 3.1.1.7
Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria, del 3 giugno 2002 (abrogata)

 

 

2c Art. 421 seg. CPC/TI

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Istanza comune di divorzio con accordo parziale
Il giudice non può statuire sull’istanza comune di divorzio con accordo parziale senza essersi fatto demandare dai coniugi la decisione sui punti rimasti litigiosi.
I CCA 22.5.2013 N. 11.2012.55

4.  Nella procedura ticinese il giudice che riceveva un’istanza comune di divorzio con accordo completo convocava i coniugi «entro breve termine» per sentirli prima separatamente e poi insieme (art. 421 cpv. 1 CPC/TI). Ascoltati anche i figli minorenni, egli verificava l’omologabilità dell’accordo, assumendo – ove occorresse – «prove e informazioni al proposito» (art. 421 cpv. 3 CPC/TI). Se l’accordo risultava omologabile, indipendentemente dal fatto che fosse omologabile sin dall’inizio o che fosse diventato tale grazie a susseguenti trattative, il giudice accoglieva l’istanza, pronunciava senz’altro lo scioglimento del matrimonio e omologava la convenzione sugli effetti accessori. Se l’accordo non risultava omologabile (perché ambiguo, poco chiaro, incompleto, difforme dalla reale volontà dell’uno o dell’altro coniuge, manifestamente inadeguato o contrario all’interesse dei figli), il giudice proponeva le modifiche necessarie, prevedendo eventualmente una nuova udienza (art. 421 cpv. 4 CPC/TI).

Qualora i coniugi accettassero le modifiche proposte, il giudice accoglieva l’istanza, pronunciava lo scioglimento del matrimonio e omologava la convenzione (modificata) sugli effetti accessori, come in caso di accordo completo. Qualora invece un coniuge non accettasse – in tutto o in parte – le modifiche proposte, la causa proseguiva in contraddittorio sui punti rimasti litigiosi (procedura bipartitica: art. 422 cpv. 1 CPC/TI). Il giudice assegnava così a ogni coniuge un termine non prorogabile di dieci giorni per produrre un allegato contenente le rispettive motivazioni e conclusioni sui punti contestati, unitamente alle relative richieste di prova. Perché si procedesse in tal modo, tuttavia, entrambi i coniugi dovevano demandare al giudice la decisione sulle conseguenze del divorzio in merito alle quali sussisteva disaccordo (art. 112 cpv. 2 CC). Dovevano cioè invitare il giudice a disciplinare gli effetti controversi, impegnandosi da parte loro a non rimettere in discussione i punti sui quali si erano accordati (tale era il significato della firma da loro apposta sulla convenzione), salvo chiedere al giudice – eccezionalmente – di non omologare la convenzione per vizi della volontà o manifesta inadeguatezza.

In pratica, demandando al giudice la decisione sulle conseguenze del divorzio in merito alle quali sussisteva disaccordo, i coniugi dichiaravano di accettare lo scioglimento del matrimonio e le conseguenze da loro regolate convenzionalmente anche se ignoravano quale sarebbe stata la decisione del giudice sui punti controversi, fermo restando ch’essi non erano legati a pattuizioni riguardanti la sorte dei figli, decisivi al proposito essendo solo il bene e l’interesse dei minorenni (principio inquisitorio illimitato: DTF 128 III 413 in alto, 120 II 231 consid. 1c con rinvio, 118 II 294; Rep. 1995 pag. 146). Così facendo, essi accettavano anche le limitazioni correlate all’impugnabilità del divorzio, come in caso di intesa totale (art. 149 cpv. 1 vCC, art. 422c cpv. 1 CPC/TI). Sui punti contestati la causa proseguiva così, in sostanza, con la procedura ordinaria (art. 422 cpv. 4 e 422b cpv. 2 CPC/TI).

Nell’ipotesi per contro in cui l’uno o l’altro coniuge non accettasse di demandare la decisione sulle conseguenze del divorzio in merito alle quali sussisteva disaccordo, il giudice respingeva l’istanza comune di divorzio e impartiva a ogni coniuge un termine entro cui promuovere azione unilaterale (art. 113 vCC). Fino alla scadenza di quel termine la causa originaria rimaneva pendente e gli eventuali provvedimenti cautelari restavano in vigore. Il che poteva essere di rilievo – tra l’altro – per lo scioglimento del regime dei beni, il giorno determinante essendo quello in cui è adito il giudice del divorzio (partecipazione agli acquisti: art. 204 cpv. 2 CC; comunione dei beni: art. 236 cpv. 2 CC), anche se il valore dei beni va definito al momento della liquidazione (art. 214 cpv. 1 CC, rispettivamente art. 240 CC). Se nessuno dei coniugi promuoveva azione unilaterale, la procedura su richiesta comune decadeva da sé.

 

CPC/TI 1971*      RL 3.3.2.1
Codice di procedura civile, del 17 febbraio 1971(abrogato)

3c Art. 122 segg. CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio – divisione delle prestazioni d’uscita in materia di previdenza professionale
Prestazioni d’uscita acquisite presso istituti di previdenza esteri non possono essere suddivise dal giudice svizzero (consid. 6a).
La rinuncia di un coniuge al riparto di prestazioni d’uscita maturate dall’altro coniuge durante il matrimonio può avvenire solo in una convenzione sugli effetti del divorzio (consid. 6b).
Casi in cui il giudice può rifiutare la divisione di prestazioni d’uscita per manifesto abuso di diritto (consid. 6c).
I CCA 13.12.2012 N. 11.2011.182

6.  a)  Se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso di previdenza, ogni coniuge ha diritto alla metà della prestazione d’uscita dell’altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio (art. 122 cpv. 1 CC). Dandosi crediti reciproci, si divide soltanto la differenza fra questi due crediti (art. 122 cpv. 2 CC). A tale principio è lecito derogare per convenzione, sempre che la previdenza in caso di vecchiaia e di invalidità sia garantita in altro modo (art. 123 cpv. 1 CC e 280 cpv. 3 CPC), oppure per manifesta iniquità del riparto paritario dal profilo della liquidazione del regime dei beni o della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio (art. 123 cpv. 2 CC). Il giudice svizzero non può suddividere ad ogni modo prestazioni d’uscita acquisite presso istituti di previdenza esteri: in casi del genere può solo riconoscere all’altro coniuge un’«indennità adeguata» a mente dell’art. 124 cpv. 1 CC (BAUMANN/LAUTERBURG in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2011, n. 14 ad art. 124 CC).


b)  Nel caso in esame il Pretore ha accertato che il marito ha rinunciato il 30 novembre 2009 al vicendevole riparto delle prestazioni d’uscita. In quella lettera egli dichiarava «di voler compensare la quota di Cassa pensione a mio favore con i debiti da me riconosciuti nei confronti di mia moglie (…). La quota Cassa pensione da me accumulata resta a mio favore». Se non che, un coniuge può rinunciare al vicendevole riparto delle prestazioni d’uscita unicamente in una convenzione sugli effetti del divorzio che preveda le relative modalità di esecuzione (art. 280 CPC). E il Pretore omologa un tale accordo solo dopo avere accertato che i coniugi lo hanno stipulato liberamente, dopo matura riflessione, e che lo stesso è chiaro, completo e non manifestamente inadeguato (art. 279 cpv. 1 e 280 cpv. 1 CPC: I CCA, sentenza inc. 11.2011.47 del 12 marzo 2012, consid. 4b). Una rinuncia al riparto delle prestazioni d’uscita intervenuto prima della causa di divorzio è nulla (FamPra.ch 2011 pag. 51; sentenza del Tribunale federale 5A_623/2007 del 4 febbraio 2008, in: FamPra.ch 2010 pag. 245). Nella fattispecie il Pretore si è fondato su una dichiarazione unilaterale rilasciata dal marito prima della causa di divorzio, che non può costituire una valida rinuncia secondo l’art. 280 cpv. 3 CPC. Su questo punto l’appello si rivela dunque provvisto di buon diritto.


c)  Giusta l’art. 123 cpv. 2 CC il giudice può rifiutare – in tutto o in parte – la divisione della prestazioni d’uscita acquisite dai coniugi presso i rispettivi istituti di previdenza ove un riparto appaia manifestamente iniquo dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione dei coniugi dopo il divorzio. La norma va applicata restrittivamente, il principio del riparto a metà non dovendo essere vanificato. Oltre che per manifesta iniquità, il giudice può rifiutare la suddivisione unicamente per manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC), ipotesi da ravvisare anch’essa con grande riserbo (DTF 135 III 155 consid. 6.1 con rimandi). In concreto la liquidazione del regime dei beni non lascia trasparire elementi che facciano sembrare «manifestamente iniquo» un riparto delle prestazioni d’uscita maturate dei coniugi.
Contrariamente all’opinione dell’attrice, un presunto «atteggiamento tendente unicamente a procrastinare la data del divorzio» non basta per denotare abuso di diritto, come non basta per sostanziare estremi di abuso un’eventuale revoca del consenso al divorzio (RtiD I-2006 pag. 668 consid. 3), né la breve durata di un matrimonio oppure una notevole differenza d’età fra coniugi. La moglie invoca, per rifiutare il riparto della sua prestazione d’uscita, una sentenza riguardante un caso di coniugi che non avevano mai formato un’unità economica, ma erano sempre rimasti separati, ognuno provvedendo da sé alle proprie esigenze (ZR 101/2002 pag. 304 n. 95). Nemmeno l’interessata pretende tuttavia che con il marito essa sia vissuta in tal modo. Ciò posto, il dispositivo della sentenza impugnata con cui il Pretore ha deciso di non far luogo al vicendevole riparto delle prestazioni d’uscita non resiste alla critica. Va pertanto riformato.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

4c Art. 124 cpv. 1 CC; 5 cpv. 1 lett. b) LFLP

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Divorzio – «indennità adeguata» a un coniuge nel caso in cui l’altro coniuge abbia ottenuto pagamenti in contanti dal proprio istituto di previdenza durante il matrimonio
Pagamenti in contanti elargiti da un istituto di previdenza professionale a un proprio assicurato durante il matrimonio giustificano, per principio, un’«equa indennità» secondo l’art. 124 CC al coniuge di tale assicurato. In casi del genere non v’è più spazio per l’applicazione dell’art. 122 CC, nemmeno se, dopo avere ricevuto i pagamenti in contanti, l’assicurato ha continuato ad alimentare il suo «secondo pilastro» (consid. 10b a 10e).
I CCA 23.8.2012 N. 11.2009.194 (ricorso in materia civile respinto dal Tribunale federale con sentenza 5A_731/2012 del 23 luglio 2013)

10.  Il marito impugna la sentenza di divorzio anche per quel che è della previdenza professionale. Il Pretore ha accertato che il 13 agosto 2001 egli ha ottenuto dalla Fondazione di libero passaggio A la consegna dei propri averi pensionistici di fr. 402 733.–, da lui trasferiti il 21 dicembre 2001 nella misura di fr. 300 000.– a un’altra cassa pensione, avendo egli cominciato il 17 settembre 2001 a lavorare – come risulta dagli atti – come dipendente della X. SA, Zurigo. La differenza di fr. 102 733.– è stata da lui trattenuta. Nelle circostanze descritte il primo giudice ha disposto che alla moglie spetti la metà della prestazione d’uscita residua accumulata dal marito calcolata per la durata del matrimonio a norma dell’art. 122 cpv. 1 CC, più un’«indennità adeguata» giusta l’art. 124 cpv. 1 CC pari alla metà della somma trattenuta a suo tempo dal marito (fr. 51 366.50), le condizioni economiche della moglie e la disponibilità del marito giustificando simile elargizione.
[…] b)  L’appellante assevera che l’importo di fr. 102 733.– è stato da lui consumato per il fabbisogno della famiglia, in particolare durante l’anno circa che lo ha visto senza impiego (nel 2001, prima di essere assunto dalla X. SA e durante il quale egli ha dovuto pagare, per sole imposte, ben fr. 58 245.25. Non si giustifica perciò – egli prosegue – di condannarlo a versare metà dell’importo alla moglie.
L’art. 122 cpv. 1 CC stabilisce che qualora un coniuge o ambedue i coniugi siano affiliati a un istituto di previdenza professionale e non sia sopraggiunto alcun caso d’assicurazione, ogni coniuge ha diritto alla metà della prestazione d’uscita dell’altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge federale sul libero passaggio. Se un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi è già intervenuto o se le pretese in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possono essere divise per altri motivi, l’art. 124 cpv. 1 CC conferisce al coniuge cui spetterebbe la metà della prestazione d’uscita il diritto a un’«indennità adeguata». La norma riguarda non solo il verificarsi di casi di previdenza, ma anche – secondo la lettera – altri eventi che ostino al riparto della prestazione d’uscita. Tra di essi si annoverano i pagamenti in contanti erogati da istituti di previdenza durante il matrimonio, segnatamente per consentire all’assicurato un’attività lucrativa indipendente non più soggetta alla previdenza professionale obbligatoria (art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP). Poco importa che, una volta ricevuti tali pagamenti, l’assicurato abbia continuato ad alimentare il «secondo pilastro». Situazioni del genere giustificano, per principio, lo stanziamento di un’«indennità adeguata» al coniuge (DTF 127 III 437 consid. 2b con richiami).
c)  Nel regime ordinario della partecipazione agli acquisti i pagamenti in contanti elargiti durante il matrimonio da istituti di previdenza professionale si considerano acquisti del coniuge che li riceve (art. 197 cpv. 2 n. 2 CC), ma allo scioglimento del regime vanno ascritti ai beni propri di quel coniuge fino a concorrenza del valore capitalizzato della rendita cui quel coniuge avrebbe avuto diritto allo scioglimento del regime (art. 207 cpv. 2 CC; una norma analoga figura all’art. 237 CC per la comunione dei beni). Pagamenti in denaro non sogliono influire quindi sul calcolo dell’aumento, di modo che per la minor partecipazione alla mezza prestazione d’uscita dell’assicurato può essere attribuita al coniuge di lui solo un’«indennità adeguata» giusta l’art. 124 cpv. 1 CC (DTF 127 III 437 consid. 2b con richiami). Per sapere a quanto ammonti tale indennità occorre dipartirsi dal principio secondo cui tutte le prestazioni acquisite dai coniugi in costanza di matrimonio vanno suddivise a metà, prendendo in considerazione tutti gli elementi che caratterizzano la situazione economica di entrambi, a cominciare dalle rispettive esigenze previdenziali. A tal fine si procede in due fasi: prima si calcola l’ammontare della prestazione d’uscita al momento del divorzio, rispettivamente al momento in cui è sopraggiunta l’impossibilità di dividerla, e in seguito si adatta tale ammontare alle concrete esigenze previdenziali delle parti (DTF 129 III 488 consid. 3.4.1 con rinvii).
Ciò premesso, ove sia dovuta un’«indennità adeguata» secondo l’art. 124 cpv. 1 CC, essa sostituisce – contrariamente a quanto si evince dalla sentenza impugnata – la prestazione d’uscita dell’art. 122 cpv. 1 CC. L’art. 122 e l’art. 124 CC, in altri termini, non si applicano parallelamente (DTF 129 III 485 consid. 3.2.3, 127 III 437 consid. 2b), poiché l’«indennità adeguata» dell’art. 124 cpv. 1 CC comprende già un’eventuale partecipazione alla prestazione d’uscita dell’altro coniuge (art. 22b cpv. 1 LFLP: «Nel caso in cui sia versata a uno dei coniugi un’indennità adeguata ai sensi dell’art. 124 CC, la sentenza di divorzio può prescrivere che una parte della prestazione d’uscita sia imputata sulla medesima»). Trattandosi di un’«indennità adeguata» secondo l’art. 124 cpv. 1 CC e non di un mero riparto della prestazione d’uscita secondo l’art. 122 cpv. 1 CC, inoltre, la causa non va rimessa al giudice competente secondo la legge federale sul libero passaggio (art. 142 cpv. 2 vCC, art. 281 cpv. 3 CPC). Tutt’al più quel giudice può essere incaricato di eseguire il riparto a norma dell’art. 22b cpv. 1 LFLP nel quadro della prestazione d’uscita decisa dal giudice del divorzio a norma dell’art. 124 cpv. 1 CC, sempre che l’attuabilità della soluzione prevista sia confermata dall’istituto di previdenza (DTF 136 V 229 consid. 5.4, richiamato anche in DTF 137 III 51 consid. 2), ma ciò non deve avvenire prima che il dispositivo sull’«indennità adeguata» dell’art. 124 cpv. 1 CC abbia acquisito carattere definitivo.
d)  Nella fattispecie l’appellante ha pacificamente maturato una prestazione d’uscita presso l’istituto di previdenza B, cui è affiliato dal 1° dicembre 2002, la quale ha confermato la divisibilità della prestazione, calcolata in fr. 549 561.55 il 31 agosto 2008. L’importo determinante essendo quello al momento del passaggio in giudicato del dispositivo sul divorzio (DTF 132 V 240 a metà con rimandi), il presidente di questa Camera ha invitato l’appellante il 10 agosto 2012 a far aggiornare il certificato. In vece di ciò egli si è visto trasmettere una decisione del 15 novembre 2010 con cui il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha diviso a metà la prestazione d’uscita (fr. 600 814.85), ordinando all’istituto di previdenza B di versare fr. 300 407.40 con interessi su un conto da aprire a nome della moglie presso la Fondazione istituto collettore LPP.
Invero mal si comprende perché il giudice delle assicurazioni sociali abbia eseguito il riparto della prestazione d’uscita a norma dell’art. 22b cpv. 1 LFLP prima ancora che questa Camera avesse avuto modo di statuire sull’«indennità adeguata» dell’art. 124 CC. Sia come sia, dipartendosi dal principio per cui tutte le prestazioni previdenziali acquisite dai coniugi in costanza di matrimonio vanno suddivise a metà, non v’è ragione di scostarsi ai fini dell’art. 124 cpv. 1 CC da tale precetto e di assegnare alla moglie (che non ha alcuna cassa pensione né altri averi di «secondo pilastro») meno della metà di fr. 600 814.85, ossia fr. 300 407.40. Da tale cifra occorre dipartirsi per definire l’«indennità adeguata» dell’art. 124 cpv. 1 CC in favore di lei.
e)  Rimane da esaminare se si giustifichi di attribuire all’interessata più della metà della prestazione d’uscita acquisita dal marito, avendo questi trattenuto nel 2001 la somma di fr. 102 733.– ricevuta dalla Fondazione di libero passaggio A. Contrariamente a quanto ha fatto il primo giudice, invero, nel caso in cui il debitore della prestazione disponga di una prestazione di libero passaggio (come in concreto), l’«indennità adeguata» dell’art. 124 cpv. 1 CC va prelevata anzitutto da tale prestazione (PICHONNAZ in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 59 in fine ad art. 124) e non fissata in un ordinario credito verso l’altro coniuge. Che il giudice delle assicurazioni sociali abbia già eseguito il riparto a metà poco giova, il fatto compiuto non impedendo a questa Camera di statuire altrimenti. Se non che, pur ponderando gli elementi che caratterizzano le esigenze previdenziali delle parti, nella fattispecie non v’è motivo di privilegiare la moglie rispetto al marito, come si vedrà senza indugio.
Intanto è pacifico che il capitale di fr. 102 733.– più non sussiste e che nemmeno è andato a sostanziare altre aspettative pensionistiche dell’appellante, il quale al momento del divorzio versava in materia di previdenza nelle stesse condizioni della moglie. In secondo luogo l’appellante ha reso verosimile di avere usato quel denaro essenzialmente o per le necessità correnti della famiglia (compresi fr. 58 245.25 destinati alle imposte), sul cui bilancio gravava ancora il fabbisogno della figlia minorenne, o per finanziare la sua iniziativa imprenditoriale (l’8 maggio 2001 egli ha fatto iscrivere nel registro di commercio la ditta individuale Y, che ha ripreso la ditta individuale della moglie), come si desume dalla documentazione prodotta in appello. Senza dimenticare che nell’agosto del 2001 egli deve avere ottenuto dalla Fondazione di libero passaggio A la consegna dei propri averi pensionistici di fr. 402 733.– con l’assenso scritto della moglie (art. 5 cpv. 2 LFLP), anche se questa nega.
Ciò posto, si può ragionevolmente presumere che degli attivi trattenuti dal marito nel 2001 la moglie abbia già beneficiato durante il matrimonio per sostenere il tenore di vita. In esito al divorzio poi essa riceverà un contributo alimentare di fr. 3980.– mensili a copertura integrale del proprio fabbisogno non solo fino al pensionamento, ma anche oltre ove le rendite da essa percepite non finanziassero tale fabbisogno. Le sue necessità previdenziali appaiono così assicurate. Ne discende che su questo punto l’appello merita accoglimento e che la condanna dell’appellante al versamento di fr. 51 366.50 sulla scorta dell’art. 124 cpv. 1 CC va annullata.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

5c Art. 125 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Contributo di mantenimento in favore del coniuge dopo il divorzio
Il limite d’età dei 45 anni oltre il quale non si pretende più da un coniuge che non ha esercitato un’attività lucrativa durante l’unione coniugale la ripresa di un lavoro rimunerato si determina, di regola, al momento della separazione. Se al momento della separazione quel coniuge non ha ancora compiuto 45 anni e non può essere tenuto in buona fede a conseguire un reddito proprio, l’obbligo di intraprendere un’attività lucrativa dipende dalla questione di sapere se al momento in cui si potrà esigere ciò il coniuge medesimo avrà raggiunto tale limite di età (precisazione della giurisprudenza). Applicazione del principio nel caso concreto.
I CCA 15.10.2013 N. 11.2011.169

4.  L’appellante rifiuta ogni contributo di mantenimento alla moglie, facendo valere anzitutto che il matrimonio è durato solo sette anni e mezzo, tenuto conto della prima separazione durata dal febbraio del 2003 all’estate del 2004, e che di conseguenza il Pretore avrebbe dovuto limitare il contributo alimentare almeno nel tempo. Egli reputa inoltre che il primo giudice abbia dato «un ingiustificato peso» a una dichiarazione dell’ufficio regionale di collocamento del 12 febbraio 2007, secondo cui l’incarto relativo alla moglie era stato chiuso «a causa delle stato di salute dell’assicurata che non le permetteva di essere inserita nell’am-bito lavorativo», trascurando che costei non aveva intrapreso alcuno sforzo per trovare un’occupazione e che per di più aveva abbandonato un programma di inserimento professionale. A suo parere pertanto il primo giudice non poteva definire un’occupazione a tempo incompatibile con le condizioni psicofisiche della moglie né limitarsi a fissare un reddito ipotetico di fr. 800.– mensili «senza tra l’altro rapportarlo ad una percentuale lavorativa precisa». L’appellante chiede di conseguenza che si imputi alla moglie un reddito ipotetico di fr. 3000.– mensili, corrispondente «all’importo minimo che riesce normalmente a percepire una collaboratrice domestica di buona volontà con un ragionevole sforzo» […].

a)  I criteri che presiedono allo stanziamento di un contributo alimentare dopo il divorzio (art. 125 cpv. 1 CC) e i parametri che ne disciplinano l’ammontare (art. 125 cpv. 2 CC) sono già stati evocati dal Pretore e diffusamente illustrati da questa Camera (RtiD II-2004 pag. 580 consid. 4a e 4b con riferimenti). Ai fini dell’attuale giudizio basti ricordare che un contributo alimentare è dovuto se il matrimonio ha influito in modo concreto e duraturo sulla situazione finanziaria del coniuge creditore degli alimenti. In tal caso quel coniuge ha diritto di conservare, in linea di principio, il tenore di vita condotto durante la comunione domestica. In caso contrario fa stato il tenore di vita da lui sostenuto prima di sposarsi.

b)  In concreto è fuori dubbio che il matrimonio sia durato meno di dieci anni, sia che si calcoli il periodo come fa il Pretore (9 anni) o come fa l’appellante (7 anni e mezzo). Se non che, per sposarsi e vivere con l’appellante nel Ticino, la convenuta ha lasciato il suo paese d’origine portando con sé – d’accordo il coniuge – anche i propri figli di otto e nove anni. Tale circostanza, che configura uno straniamento culturale (sentenze del Tribunale federale 5C.38/2007 del 28 giugno 2007, consid. 2.8 in: FamPra.ch 2007 pag. 930; sentenza 5A_384/2008 del 21 ottobre 2008, consid. 3.2 in: FamPra.ch 2009 pag. 192), combinata con il fatto che durante la vita in comune il marito ha contribuito al mantenimento dei figli della moglie, ha senz’altro influito in modo concreto e duraturo sulla situazione finanziaria di lei.

c)  Ciò premesso, per definire il contributo alimentare dovuto a un coniuge dopo un matrimonio del genere si procede in tre tappe (DTF 137 III 106 consid. 4.2 con rinvii). In primo luogo si determina il livello di vita raggiunto dai coniugi durante la comunione domestica, livello che entrambi hanno diritto di conservare per quanto possibile anche in seguito, a meno che il divorzio sia pronunciato dopo una lunga separazione (oltre dieci anni), facendo stato allora il tenore di vita condotto durante la separazione. In secondo luogo si esamina in che misura ogni coniuge possa sopperire da sé al proprio mantenimento fissato come si è appena descritto. In terzo luogo, ove risulti in esito alla seconda tappa che il coniuge richiedente non riesca a finanziare da sé il proprio mantenimento oppure ciò non possa essere ragionevolmente preteso da lui, si valuta equamente la capacità contributiva dell’altro coniuge e si fissa il contributo in base al principio della solidarietà (da ultimo: sentenza inc. 11.2010.37 del 16 settembre 2013, consid. 10; sentenza inc. 11.2009.179 del 17 luglio 2013, consid. 10a destinato a pubblicazione).

d)  Per quel che riguarda il tenore di vita sostenuto dai coniugi durante la comunione domestica (determinante in concreto, giacché al momento in cui la causa di divorzio è stata introdotta le parti non vivevano separate da più di dieci anni), il Pretore nulla ha appurato. Dato nondimeno che per finire la convenuta rivendica il finanziamento del mero fabbisogno minimo (calcolato in fr. 3360.– mensili), in mancanza di appello da parte di lei è superfluo indagare oltre. Ciò posto, occorre verificare se e in che misura essa sia in grado di sopperire da sé al proprio debito mantenimento. A tal fine bisogna dipartirsi dal reddito effettivo conseguito. E nel caso specifico l’interessata non ha alcun reddito. La questione è di chiarire perciò se, dando prova di buona volontà, essa avrebbe una ragionevole possibilità di guadagno. Ora, per stimare un’entrata ipotetica ci si deve interrogare se si possa ragionevolmente esigere dalla persona in causa l’esercizio o l’estensione di un’attività lucrativa, considerando la sua formazione, l’età, lo stato di salute e la situazione sul mercato del lavoro. In seguito occorre valutare se tale persona ha la possibilità effettiva di esercitare una simile attività e quale reddito possa conseguire, tenuto conto delle circostanze soggettive testé menzionate, come pure della situazione nel campo dell’impiego (DTF 137 III 120 consid. 2.3 con rinvii). La fissazione di un reddito virtuale non ha, in effetti, carattere di penalità (DTF 128 III 6 prima frase; sentenza del Tribunale federale 5A_290/2010 del 28 ottobre 2010, consid. 3.1 in: SJ 2011 I 177).

e)  Per un coniuge che durante la vita in comune si sia dedicato unicamente alla casa e alla famiglia vige la presunzione per cui non può pretendersi la ripresa o l’estensione di un’attività lucrativa se al momento della separazione (DTF 137 III 110 consid. 4.2.2.4 in fine) quel coniuge aveva già 45 anni. La presunzione però è refragabile e tende a essere portata a 50 anni. Il limite d’età dei 45 anni, inoltre, trova solo parziale applicazione quando si tratti non di intraprendere, bensì di estendere un’attività professionale (DTF 137 III 108 consid. 4.2.2.2). Nel caso in rassegna l’appellante non pretende che l’attività lucrativa esercitata dalla moglie nel 2002 – di cui tutto si ignora – abbia modificato il ruolo da lei assunto all’interno della famiglia. È vero che al momento della separazione (maggio del 2005) essa aveva 44 anni e che la mancanza di formazione, la scarsa alfabetizzazione, come pure le limitate capacità professionale non impedivano – in sé – l’esercizio di un’attività lucrativa. Quanto ai problemi di salute, essi non limitavano la potenzialità di guadagno, tanto meno ove si pensi che l’accertamento di patologie suscettibili di comportare un’incapacità di guadagno permanente presuppone, di regola, un referto specialistico (I CCA, sentenza inc. 11.2010.99 del 3 settembre 2013, consid. 13b con richiamo). Non bisogna dimenticare tuttavia – d’altro lato – che al momento della separazione l’interessata non aveva ragione per presumere che la disunione fosse definitiva, i coniugi essendosi già riconciliati una volta. Aveva il diritto perciò di conservare, per principio, il ruolo assunto all’interno della famiglia (RtiD II-2012 pag. 795 consid. 3). Il bilancio familiare essendo in attivo, non soccorrevano del resto motivi d’ordine economico per imporle la ricerca di un’occupazione.

f)  La situazione non poteva più dirsi la stessa, per converso, due anni dopo, quando il marito ormai avrebbe potuto introdurre azione di divorzio. A quel momento la convenuta non poteva più ragionevolmente attendersi una ripresa della comunione domestica. Alla determinazione dei contributi alimentari si applicavano così da quel momento – per analogia – i criteri dell’art. 125 CC (DTF 137 III 387 consid. 3.1; RtiD II-2012 pag. 794 consid. 3, I-2011 pag. 654 consid. 4b; da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2011.99 del 16 luglio 2013, consid. 6b). Sennonché, nel maggio del 2007 la convenuta aveva 46 anni. Spettava così al marito rendere verosimile che essa avrebbe potuto inserirsi nel mercato dell’impiego, fosse pure dopo un periodo di aggiornamento o di riqualificazione professionale. In realtà egli non ha addotto alcun indizio concreto. Ancora nell’appello egli si limita a un enunciato teorico, asserendo che la moglie potrebbe guadagnare fr. 3000.– mensili con un lavoro semplice «come per esempio potrebbe esserlo quello di collaboratrice domestica, di magazziniera, di aiuto domiciliare o simili», trattandosi dell’«importo minimo che riesce normalmente a percepire una collaboratrice domestica di buona volontà con un ragionevole sforzo». Concretamente egli non indica però un solo datore di lavoro disposto ad assumere una persona di 46 anni in circostanze analoghe. E, come detto, un reddito ipotetico, non può fondarsi su considerazioni astratte. Deve tenere conto anche della situazione in cui versa il mercato del lavoro. Ciò posto, difettano i presupposti per imputare alla convenuta un reddito superiore ai fr. 800.– mensili stimati dal Pretore.

 

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

6c Art. 134 cpv. 2, 286 cpv. 2 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Modifica di contributi alimentari per i figli fissati in una sentenza di divorzio
Criteri per ridefinire eventualmente il contributo alimentare in favore dei figli nel caso in cui il padre divorziato si sia risposato nel frattempo e abbia avuto un altro figlio dalla seconda moglie: adeguamento alla nuova giurisprudenza del Tribunale federale (consid. 6 e 7).
I CCA 31.10.2012 N. 11.2012.36 (ricorsi in materia civile respinti dal Tribunale federale in quanto ammissibili con sentenza 5A_902/2012 e 5D_192/2012 del 23 ottobre 2013)

6.  I criteri adottati da questa Camera per ridefinire il contributo alimentare in favore di un figlio minorenne ove il padre si fosse risposato nel frattempo e avesse avuto altri figli sono stati pubblicati, da ultimo, in RtiD II-2010 pag. 639. Essi tenevano conto anche del reddito e del fabbisogno minimo della nuova moglie del debitore. In una recente sentenza il Tribunale federale ha precisato tuttavia che nella commisurazione del contributo alimentare per un figlio il debitore alimentare risposatosi nel frattempo può invocare unicamente la garanzia del proprio minimo esistenziale secondo il diritto esecutivo (non del proprio fabbisogno minimo secondo il diritto civile), e per di più limitato alla sua persona (DTF 137 III 62 consid. 4.2.1). Del nuovo coniuge non si tiene conto, se non ove questi sia chiamato – dandosene gli estremi – ad assistere economicamente il debitore nei suoi obblighi di mantenimento verso i figli avuti prima del matrimonio (art. 278 cpv. 2 CC). Le tre condizioni cumulative cui ciò possa – eventualmente – avvenire sono enunciate nella sentenza del Tribunale federale 5A_352/2010 del 29 ottobre 2010, consid. 6.2.2. Solo in tali circostanze entra in linea di conto anche il fabbisogno minimo del nuovo coniuge.

7.  Ciò premesso, nella fattispecie importa definire anzitutto il minimo esistenziale dell’attore calcolato secondo i principi del diritto esecutivo, poiché egli può valersi del nuovo matrimonio per chiedere una riduzione dei contributi alimentari spettanti ai figli avuti dalla prima moglie solo ove sia lesa tale garanzia. Se ciò non è il caso, l’azione va respinta già per questo motivo. Ora, il minimo esistenziale del diritto esecutivo consiste, trattandosi di un debitore sposato, nella metà del minimo esistenziale per coniugi, cui si aggiungono i supplementi che riguardano il solo debitore, in particolare un importo adeguato per il costo dell’alloggio, le spese professionali indispensabili per il conseguimento del reddito (in specie gli oneri di trasferta per raggiungere il posto di lavoro), il premio della cassa malati e – in caso di attività indipendente – i contributi della previdenza professionale (DTF 137 III 63 consid. 4.2.2). Il costo dell’alloggio va riconosciuto per principio nella metà della pigione relativa all’abitazione coniugale, senza riguardo a chi sia intestato il contratto di locazione o a eventuali convenzioni interne fra coniugi sul riparto delle spese comuni (cfr. DTF 130 III 765). Un’eccezione ricorre solo – ma è estranea alla fattispecie – nel caso in cui un convivente non sia in grado di finanziare la propria metà (RtiD I-2008 pag. 1083 n. 63c). Quanto ai premi delle assicurazioni non obbligatorie, essi non vanno considerati (DTF 134 III 323), come non vanno considerate le imposte (DTF 126 III 93 in alto).

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

7c Art. 393 CC; 18 Reg. Laps

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Curatela di sostegno – «sportello Laps»
La curatela di sostegno (secondo la più appropriata denominazione dei testi francese e tedesco) dell’art. 393 CC, prevista «se la persona bisognosa di aiuto necessita di un sostegno per provvedere a determinati affari», è la forma che meno limita l’autonomia dell’interessato, visto che non restringe l’esercizio dei diritti civili né la libertà di agire, al curatore non essendo attribuito alcun potere di rappresentanza legale. L’istituzione di questa misura necessita dell’adempimento delle condizioni per l’istituzione di una curatela ai sensi dell’art. 390 CC, ma non della rappresentanza per rapporto ai terzi; è inoltre subordinata al consenso dell’interessato.
Caso di tossicodipendente già seguito da uno psicologo di Antenna Icaro ma che abbisogna di sostegno per la cura dei suoi interessi patrimoniali. L’aiuto garantito dallo sportello Laps, evocato dall’Autorità di protezione, è stato ritenuto non sufficiente dall’autorità di ricorso, che ha accolto la richiesta dell’interessato di essere assistito da un curatore di sostegno.
CDP 27.6.2013 N. 9.2013.103

2.  Secondo l’art. 390 cpv. 1 CC l’autorità di protezione degli adulti istituisce una curatela se una persona maggiorenne: non è in grado di provvedere ai propri interessi, o lo è solo in parte, a causa di una disabilità mentale, di una turba psichica o di un analogo stato di debolezza inerente alla sua persona (n. 1); a causa di un’incapacità di discernimento temporanea o di assenza, non è in grado di agire lei stessa e non ha designato un rappresentante per provvedere ad affari che occorre sbrigare (n. 2). Le dipendenze da alcool, droghe (tossicomania) e medicamenti fanno parte delle turbe psichiche ai sensi di detta norma (MEIER, Les nouvelles curatelles; systématique, conditions et effets, in: GUILLOD/BOHNET, Le nouveau droit de protection de l’adulte, Neuchâtel 2012, n. 31 pag. 108; Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 2008 concernente la modifica del Codice civile svizzero, Protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione, pag. 6434).

3.  L’art. 393 CC prevede che se la persona bisognosa di aiuto necessita di un sostegno per provvedere a determinati affari, con il suo consenso è istituita un’amministrazione di sostegno (cpv. 1). L’amministrazione di sostegno non limita l’esercizio dei diritti civili dell’interessato (cpv. 2). È la forma di curatela – denominata nella versione francese «curatelle d’accompagnement» e in quella tedesca «Begleitbeistandschaft» – che meno limita l’autonomia dell’interessato, visto che non ne restringe l’esercizio dei diritti civili né la libertà di agire, al curatore non essendo attribuito alcun potere di rappresentanza legale (CommFam Protection de l’adulte, MEIER, art. 393 CC n. 5; Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 2008 concernente la modifica del Codice civile svizzero, Protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione, pag. 6434). L’istituzione di questa misura – e meglio di una curatela di sostegno (secondo la più appropriata denominazione dei testi francese e tedesco) – necessita dell’adempimento delle condizioni per l’istituzione di una curatela ai sensi dell’art. 390 CC, ma non della rappresentanza per rapporto ai terzi; è inoltre subordinata al consenso dell’interessato (CommFam Protection de l’adulte, MEIER, art. 393 CC n. 6-7).
Secondo l’art. 390 cpv. 2 CC, l’onere che sopportano i congiunti e i terzi e la loro protezione devono essere considerati. La misura è in altri termini sussidiaria al sostegno fornito dai privati – congiunti e terzi (locatore, altri locatari dell’immobile, funzionari di un servizio pubblico, ecc.) – che sono vicini all’interessato; a questi ultimi non può tuttavia essere richiesto quanto è loro impossibile garantire (CommFam Protection de l’adulte, MEIER, art. 390 CC n. 27).

4.  L’Autorità di protezione ha respinto l’istanza di R. del 6 luglio 2012 poiché una misura di protezione nei suoi confronti risultava, a suo dire, sproporzionata e lesiva del principio di autodeterminazione, considerato come nella fattispecie ci fosse già un aiuto da parte dello psicologo di Antenna Icaro per le questioni amministrative e la consulenza dello sportello Laps.
Il reclamante si aggrava avverso detta decisione e sottolinea come il sostegno impartito da Antenna Icaro sia di natura psicologica. Evidenzia poi le sue difficoltà di fronte a talune pratiche amministrative.

5.  Si tratta ora di verificare se nella fattispecie sussistano o meno le condizioni per l’adozione di una misura di protezione e, in caso affermativo, quale sia la misura più idonea.

5.1.  Dagli atti emerge che R. è tossicodipendente. La sua situazione appare stabile: la dipendenza dalla droga è controllata con una compensazione farmacologica. È una persona collaborativa e costruttiva, ma che ha bisogno di un aiuto per la gestione delle sue pratiche amministrative, in particolare per garantire la regolarità dei pagamenti e l’organizzazione delle pratiche mediche (cfr. verbale audizione 17 luglio 2012). Traspare in particolare dagli atti una certa preoccupazione per il potenziale ansiogeno di R. – determinato da un’insicurezza nel-l’essere pienamente indipendente – atta a «minare la sua attuale stabilità» (cfr. e-mail 28.01.13 dello psicologo A./ARP). Siamo pertanto senz’altro in presenza di una turba psichica (tossicomania) – alla quale si aggiunge un’insicurezza di fondo per timori nella gestione finanziaria – costituente la preliminare condizione dell’adozione di una misura di protezione.
Con riferimento all’art. 390 cpv. 2 CC, è pur vero che al momento R. è seguito da Antenna Icaro. 
Lo psicologo di detta Antenna Icaro evidenzia tuttavia i limiti dell’intervento di questo servizio e raccomanda di dare a R. un sostegno amministrativo specifico, che lo responsabilizzi e lo aiuti a rendersi a poco a poco più autonomo; aspetto, quest’ultimo, che l’Antenna e la rete attuale non riescono a soddisfare.
L’interessato medesimo segnala del resto nel suo gravame che il sostegno dell’Antenna è soprattutto centrato sull’aspetto psicologico. Certo, l’Antenna può offrire anche «una consulenza per il disbrigo delle pratiche amministrative e nella ricerca di soluzioni a problemi finanziari» [cfr. Sito del Cantone, http:// www3.ti.ch/DSS/sw/temi/infofamiglie/?pre=84&attivita=296)]. Ma il sostegno di cui abbisogna R. va tuttavia oltre la semplice consulenza. Come rettamente indicato dallo psicologo dell’Antenna, in questo caso è opportuno designare una persona che segua specificatamente l’interessato sugli aspetti finanziari e che lo aiuti – con un adeguato sostegno – ad acquisire la necessaria autonomia e indipendenza nel futuro.
Tantomeno un simile sostegno può essere garantito dallo sportello Laps evocato dall’Autorità di protezione. Detti sportelli rientrano infatti nella rete messa in atto dalla Legge sull’armonizzazione e il coordinamento delle prestazioni sociali (Laps) (RL 6.4.1.2) ed hanno il compito di: informare il richiedente sulle prestazioni sociali oggetto della legge; compilare la richiesta di prestazioni o di revisione periodica con il richiedente e ricevere la stessa; determinare l’unità di riferimento e il reddito disponibile residuale; trasmettere la richiesta all’organo competente per la decisione (art. 18 Reg. Laps, RL 6.4.1.2.1).
L’Autorità di protezione ha di conseguenza torto quando argomenta che i servizi e i sostegni in atto nei confronti di R. siano in casu sufficienti.

Sussistono pertanto le condizioni per l’adozione di una misura di protezione.

5.2.  Per quanto attiene al genere di misura da adottare nei confronti di R., tenuto conto della richiesta dell’interessato e di quanto riferito dallo psicologo di Antenna Icaro, nonché dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità che impongono di adottare la misura meno incisiva e più efficace, sono date le condizioni per l’adozione di una curatela di sostegno ai sensi dell’art. 393 CC. Ciò soprattutto alla luce dell’esplicita richiesta dell’interessato e della natura della misura che non limita l’esercizio dei diritti civili. 
Il reclamo del 12 marzo 2013 di R. va pertanto accolto. Di conseguenza egli va posto a beneficio di una curatela di sostegno ai sensi dell’art. 393 CC per la cura dei suoi interessi patrimoniali. L’Autorità di protezione deve quindi provvedere a nominare un curatore con il compito di consigliare e sostenere R. nella gestione e nell’amministrazione del proprio patrimonio e dei propri redditi.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

8c Art. 445 cpv. 2 e 3, 273 CC; 221 CPP

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Ammissibilità del reclamo contro provvedimenti cautelari urgenti inaudita parte di carattere abusivo – restrizione delle relazioni personali finalizzata a garantire l’avanzamento dell’istruttoria penale
Un provvedimento supercautelare adottato dall’Autorità di protezione su invito del Procuratore Pubblico per garantire l’avanzamento dell’istruttoria penale è abusivo e deve essere annullato. 
I provvedimenti adottati dall’Autorità di protezione in materia di sospensione delle relazioni personali hanno quale unica finalità il bene del minore, aspetto che deve essere esaminato liberamente e di cui occorre dar conto nella decisione. Il bene del minore deve essere salvaguardato a prescindere dall’esistenza di un procedimento penale nei confronti di un genitore e indipendentemente dai bisogni dell’inchiesta. 
Nella misura in cui le relazioni personali tra genitori e figli debbano essere limitate o negate per le necessità delle indagini penali, le autorità penali hanno facoltà di procedere autonomamente, con provvedimenti previsti dal CPP quali ad esempio le misure sostitutive all’arresto.
CDP 15.1.2014 N. 9.2013.287

A.  S. è nata il … 2008 da P. e da M. Quest’ultima è madre di altri tre figli, J., G. e R. 
I coniugi vivono separati dal luglio 2011. 
Con decisione supercautelare del 22 febbraio 2012 il Pretore ha affidato la custodia di S. alla madre, disciplinando il diritto di visita del padre. Nella medesima decisione il Pretore ha invitato l’allora Commissione tutoria regionale competente a nominare un curatore educativo ex art. 308 CC per assistere i genitori nella cura di S. ed ha pure invitato il Servizio di sostegno e accompagnamento educativo (SAE) a designare un educatore a domicilio affinché assista la madre nella cura dei figli. 
Tale assetto è stato in larga misura confermato con decisione del 3 maggio 2012, ad eccezione della decisione di nomina di un curatore educativo, che è stata revocata in quanto ritenuta non più necessaria.

B.  A seguito del rapporto del SAE del 29 gennaio 2013 e con l’accordo dei genitori, con risoluzione 30 ottobre 2013 (n. 366) l’Autorità regionale di protezione ha istituito una curatela educativa ex art. 308 CC in favore di S. Ha quindi nominato quale curatrice CURA 1, con il compito di assistere i genitori nell’organizzazione e nell’esecuzione del diritto di visita, di mediare eventuali difficoltà che dovessero sorgere nell’ambito dello svolgimento delle relazioni personali fra genitori e figli, di seguire lo sviluppo educativo di S. accompagnando i genitori nel loro ruolo educativo e di garantire il passaggio di informazioni tra i genitori.

C.  Con un provvedimento provvisionale urgente del 20 dicembre 2013 (ris. n. 416) il Presidente dell’Autorità di protezione ha sospeso provvisoriamente i diritti di visita tra P. e la figlia S. Nella risoluzione impugnata viene richiamato uno scritto ricevuto dal Procuratore pubblico «che ha dato facoltà, per motivi d’inchiesta, alla scrivente Autorità di sospendere momentaneamente i diritti di visita tra il signor P. e la figlia S.». Preso atto «della delicatezza della situazione e della prerogativa conferitale dal PP», l’Autorità ha deciso di sospendere temporaneamente i diritti di visita «in modo che le indagini possano fare il loro corso e la situazione possa essere approfondita e chiarita al più presto». La pronuncia, immediatamente esecutiva, è stata assortita della comminatoria di cui all’art. 292 CP.

D.  In data 26/30 dicembre 2013 P. è insorto contro tale decisione. Nel suo reclamo, egli postula in via cautelare urgente il ripristino immediato dei diritti di visita con la figlia, eventualmente in forma sorvegliata. Nel merito, l’insorgente chiede l’annullamento della risoluzione impugnata. Egli formula inoltre istanza di gratuito patrocinio.

E.  Dopo aver rifiutato le richieste di giudizio in via cautelare ed inaudita parte, questa Corte ha impartito all’Autorità di protezione e a M. un termine per pronunciarsi sul gravame. La signora M. non ha presentato osservazioni. Con scritto del 3/7 gennaio 2014, l’Autorità di protezione si è riconfermata nella decisione impugnata, postulando il rigetto del reclamo e indicando che, a seguito della richiesta del patrocinatore dell’insorgente, le parti sono state convocate per un incontro da tenersi l’8 gennaio seguente. 
In assenza di ulteriori comunicazioni da parte dell’Autorità di protezione, non è dato di sapere se a seguito di tale incontro il provvedimento superprovvisionale sia stato nel frattempo confermato o meno con una decisione cautelare.

Considerato in diritto:

1.  Con l’entrata in vigore della modifica del 19 dicembre 2008 del Codice civile (in materia di protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto di filiazione), l’autorità giudiziaria competente per giudicare i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni è la Camera di protezione del Tribunale di appello, che giudica nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione con gli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 48 lett. f n. 7 LOG; art. 2 cpv. 2 LPMA).
Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC si applicano sussidiariamente le norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (art. 74b LPamm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8).

2.  Ai sensi dell’art. 445 CC, l’autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento oppure d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento; può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti (cpv. 1). In caso di particolare urgenza, l’autorità di protezione può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento; nel contempo dà loro l’opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione (cpv. 2). Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv. 3). 
L’art. 445 cpv. 3 CC prevede genericamente la possibilità di impugnare mediante reclamo i provvedimenti cautelari, senza precisare se tale via di ricorso sia data anche contro i provvedimenti cautelari urgenti, adottati inaudita parte.
Secondo il Messaggio del Consiglio federale – diversamente da quanto previsto dalla procedura civile per i provvedimenti superprovvisionali ex art. 265 CPC (cfr. GASSER/RICKLI, Schweizerisches Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurigo/San Gallo 2010, ad art. 265, n. 2 e seg.) – nella protezione dei minori e degli adulti sussiste la possibilità di presentare reclamo anche contro le misure cautelari urgenti, visto che esse possono ledere profondamente la personalità dell’interessato e poiché la procedura per l’adozione di un provvedimento cautelare ordinario, qualora debbano essere sentite numerose parti che partecipano al procedimento, può richiedere qualche tempo (Messaggio concernente la modifica del Codice civile svizzero in materia di protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto di filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 6391, pag. 6464-6465). 
Al di là di alcune opinioni critiche (cfr. AUER/MARTI, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 445 n. 32; SCHMID, Erwachsenenschutz, Zurigo/San Gallo 2010, ad art. 445 CC n. 12-13), la maggior parte della dottrina si allinea a questa concezione e ammette dunque il reclamo anche contro decisioni di carattere supercautelare (BOHNET, Le nouveau droit de protection de l’adulte, Basilea-Neuchâtel 2012, n. 157-158 pag. 87-88; STECK, CommFam, Protection de l’adulte, Berna 2013, ad art. 445 n.19; ROSCH/BÜCHLER/JACKOB, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Basilea 2011, ad art. 445 n. 10; KREN KOSTKIEWICZ/NOBEL/SCHWANDER/WOLF, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2 ed. Zurigo 2011, ad art. 445 n. 3; prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto, BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, in RDT 2006, pag. 67).

3.  Nel suo gravame P. insorge contro la risoluzione in questione, lamentando in particolar modo le modalità di comunicazione della stessa, la sua carente motivazione e l’abuso di potere esercitato dall’Autorità nel limitare in maniera sproporzionata un diritto fondamentale come quello alla vita privata e famigliare.

4.  Giusta l’art. 273 cpv. 1 CC i genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Secondo l’art. 274 cpv. 2 CC il diritto alle relazioni personali, segnatamente il diritto di visita, può essere negato se il bene del minore è messo in pericolo. Compete all’Autorità di protezione adottare i provvedimenti necessari, soprattutto nel caso in cui vi sia il sospetto di abusi sessuali (LEUBA, Commentaire romand CC I, ad art. 274 CC n. 9; MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4a ed., Losanna-Ginevra 2009, n. 715 e segg.; STF del 25 agosto 2006, inc. 5P.131/2006). In tal caso, la presenza di una terza persona è una delle modalità previste per l’esercizio del diritto di visita (BALLY, Die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde, in RDT 2008 pag. 3, punto 2.2.1; STF del 3 settembre 2009, inc. 5A_377/2009, consid. 5.2). Lo scopo di que-st’ultima modalità è di favorire la relazione con il beneficiario degli incontri (BALLY, op. cit., pag. 5 punto 3.4.1).

5.  Invano si cercherebbe nel provvedimento impugnato un accenno all’eventuale situazione di pericolo della minore.


Dalla scarna motivazione della risoluzione impugnata si evince che l’Autorità di protezione si è ritenuta autorizzata a sospendere i diritti di visita tra padre e figlia unicamente sulla base della comunicazione del Procuratore, che le avrebbe conferito tale facoltà alfine di favorire lo svolgimento dell’inchiesta penale («Con scritto 20 dicembre 2013 il Procuratore pubblico ha dato facoltà, per motivi d’inchiesta, alla scrivente Autorità di sospendere momentaneamente i diritti di visita»; «l’Autorità regionale di protezione, preso atto […] della prerogativa conferitale dal PP»). Ciò è confermato dall’Autorità di protezione anche nelle sue osservazioni, nelle quali viene ribadito che «lo scritto ricevuto nel tardo pomeriggio da parte del Procuratore pubblico ha dato facoltà, per motivi d’inchiesta penale, alla scrivente Autorità di sospendere momentaneamente i diritti di visita tra il signor P. e la figlia S.», e viene spiegato che la sospensione dei diritti di visita è stata decretata «temporaneamente», nel senso che essi «avrebbero potuto essere ripristinati al momento che l’evolversi dell’inchiesta penale lo consentiva» (osservazioni 3 gennaio 2014, pag. 2). 
Scopo del provvedimento contestato risulta essere quello di garantire l’avanzamento dell’istruttoria penale. Esso si fonda infatti unicamente su una lettera del 20 dicembre 2013 nella quale il PP comunicava all’Autorità tutoria «di aver formalmente aperto un fascicolo» a carico dell’insorgente a seguito della segnalazione del direttore dell’Istituto I. di pari data e del rapporto svolto dal Servizio di sostegno e accompagnamento educativo (SAE), «per eventuali decisioni di vostra competenza circa il diritto di visita». I documenti citati non figurano allegati allo scritto e non vi è traccia degli stessi nell’incarto trasmesso dall’Autorità di protezione a questa Corte (ad eccezione di un rapporto SAE del 29 gennaio 2013, che tuttavia non accenna in alcun modo a problematiche che potrebbero dar luogo all’apertura di un procedimento penale contro il padre). Al di là del fatto che la lettera è stata inviata in copia ad un ispettore di polizia della Sezione dei reati contro l’integrità delle persone (SRIP), non vi è alcuna indicazione relativa alle ipotesi di reato che avrebbero dato luogo l’apertura di un procedimento penale.

Ora, appare opportuno ricordare (come del resto già recentemente fatto da questa Camera, cfr. sentenza 19 dicembre 2013, inc. 9.2013.274, consid. 4) che i provvedimenti adottati in questo ambito dall’Autorità di protezione hanno quale unica finalità il bene del minore, che deve essere salvaguardato a prescindere dall’esistenza di un procedimento penale e indipendentemente dai bisogni dell’inchiesta. Nella misura in cui le relazioni personali tra genitori e figli debbano essere limitate o negate per le necessità delle indagini penali, le autorità penali hanno facoltà di procedere autonomamente. Sia nei casi in cui sussiste il serio timore che l’imputato, gravemente indiziato di un crimine o di un delitto, influenzi persone o inquini mezzi di prova, compromettendo in tal modo l’accertamento della verità (art. 221 cpv. 1 lett. b CPP) sia nei casi in cui vi sia da temere una recidiva (art. 221 cpv. 1 lett. c CPP), il giudice dei provvedimenti coercitivi (e non il Procuratore Pubblico, che si limita a proporre l’adozione del provvedimento) può ovviare alla carcerazione preventiva o di sicurezza dell’im-putato mediante misure sostitutive, quali segnatamente il divieto per l’interessato di avere contatti con determinate persone (art. 237 cpv. 2 lett. g CPP, in relazione con gli art. 18 e 221 cpv. CPP). Dette norme perseguono finalità esclusivamente procedurali (MELI, Commentario CPP, ad art. 237 n. 3; SCHMOCKER, Commentaire Romand CPP, ad art. 237 n. 2).
Un provvedimento adottato dall’Autorità di protezione su invito del Procuratore Pubblico per garantire i bisogni dell’istruzione penale è pertanto abusivo e deve essere annullato. L’adozione di provvedimenti finalizzati a garantire i bisogni istruttori incombe alle autorità penali, in ossequio al relativo codice di procedura. Una sospensione o una limitazione delle relazioni tra padre e figlia ordinata dall’Autorità di protezione può – e deve – essere fondata unicamente su motivi attinenti al bene della bambina, aspetto che l’Autorità di protezione deve esaminare liberamente e di cui deve dare conto nella sua decisione. 
Nel caso specifico, l’Autorità di protezione avrebbe dovuto farsi parte attiva per chiarire le circostanze, ad esempio chiedendo copia della segnalazione dell’Istituto I. del 20 dicembre 2013 e del rapporto SAE menzionati dal Procuratore Pubblico nel suo scritto o chiedendo delucidazioni al Procuratore Pubblico in relazione ai fatti che hanno dato luogo all’apertura del fascicolo penale. Occorre dunque richiamare l’Autorità di protezione ad un maggiore rigore nell’adempimento di quanto le compete a tutela del bene dei minori.

 

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

9c Art. 447, 314 cpv. 1, 449b CC; 297 cpv. 1 CPC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Diritto della persona interessata di essere sentita personalmente – diritto di consultare gli atti
Nel settore della protezione del minore e dell’adulto il diritto della persona interessata di essere sentita personalmente (oralmente) va oltre il diritto della Costituzione federale (art. 29 cpv. 1), nella misura in cui l’art. 447 CC – applicabile anche in materia di regolamentazione del diritto di visita dei genitori e figli (art. 314 cpv. 1 CC) – prevede un obbligo generale dell’autorità di protezione di procedere a un’audizione personale. Prima di prendere disposizioni riguardo ai figli, l’autorità di protezione deve sentire personalmente i genitori anche riguardo all’art. 297 cpv. 1 CPC, applicabile per analogia per rimando generale dell'art. 450f CC.
In concreto violazione del diritto di essere sentito (consid. 4.1). L’autorità di protezione non ha proceduto all’audizione personale della madre prima di modificare le modalità di esercizio dei diritti di visita tra padre e figlio. Pochi istanti dopo l’udienza, alla quale era presente unicamente il patrocinatore della stessa, sono appunto stati modificati i diritti di visita (tema non menzionato nella convocazione dell’udienza).
Il diritto procedurale di consultare gli atti (art. 449b CC) appartiene alle persone che partecipano al procedimento, di principio, senza riserve e senza che debbano giustificare un interesse particolare. Questo diritto non è tuttavia illimitato, ma il diniego di mostrare una perizia sulle capacità genitoriali deve essere motivato. 
Nel caso in esame violazione del diritto di essere sentito della madre (consid. 4.2) che, nell’ambito della modifica dei diritti di visita tra padre e figlio è stata informata unicamente sulle conclusioni della perizia. L’autorità di protezione non ha invece speso maggiori parole sulla valutazione che l’ha indotta a sottacere alla madre il restante contenuto della perizia, che quest’ultima chiedeva di conoscere.
CDP 27.5.2013 N. 9.2013.125/126/147

A.  B. è nato il … 2011 dalla relazione tra M. e P.; i genitori non sono coniugati e non convivono e il minore è affidato alle cure della madre a norma dell’art. 298 cpv. 1 CC. Già nel corso del mese di maggio 2011 la madre ha fatto appello alla Commissione tutoria regionale (in seguito Commissione tutoria), segnalando l’esistenza di problemi con il padre del bambino (lettera del 30 maggio 2011 M./CTR).
Con decisione del 18 ottobre 2011, la Commissione tutoria ha conferito mandato al Servizio medico-psicologico (in seguito SMP) di esperire una valutazione sulle capacità genitoriali di P. ed esprimersi sulle modalità più opportune per l’esercizio dei diritti di visita tra padre e figlio; con l’accordo dell’Autorità tutoria, il mandato è poi stato esteso alla valutazione delle capacità genitoriali di M. (scritti 15.11.11 e 6.12.11 SMP/CTR). 
Nella medesima decisione la Commissione tutoria ha stabilito un diritto di visita provvisorio settimanale, della durata di un’ora, in forma sorvegliata presso il Punto d’incontro di E. (in seguito Punto d’Incontro). Avverso detto assetto provvisorio dei diritti di visita il 27 ottobre 2012 M. ha interposto ricorso all’Autorità di vigilanza sulle tutele (in seguito Autorità di vigilanza).
Con decisione 27 marzo 2012, la Commissione tutoria ha nominato CURA 1 quale curatore educativo a norma dell’art. 308 CC a favore di B., specificandone i compiti; ha inoltre confermato il diritto di visita di un’ora settimanale tra padre e figlio, da svolgersi in forma sorvegliata presso il Punto di incontro.
Il 18 giugno 2012 l’Autorità di vigilanza ha stralciato dai ruoli il ricorso 27 ottobre 2011 di M. essendo lo stesso divenuto «privo d’oggetto» con la regolamentazione dei diritti di visita messa in atto con la decisione 27 marzo 2012 della Commissione tutoria, non contestata.
Con successiva decisione 11 settembre 2012 – a seguito di un’istanza 20 giugno 2012 di P. – la Commissione tutoria ha esteso il diritto di visita del padre ad un’ora e mezza la settimana, da svolgersi in forma sorvegliata presso il Punto d’incontro, con possibilità di uscite, accompagnate dal personale dell’Istituto.

B.  A seguito di una segnalazione del padre, il 25 ottobre 2012 l’Autorità tutoria ha richiamato M. a voler garantire il puntuale e corretto svolgimento dei diritti di visita fissati dal calendario e a voler giustificare eventuali impedimenti per malattia del figlio con certificati medici, il tutto con la comminatoria dell’art. 292 CP.

C.  Il 18 dicembre 2012, M. e R., nonni paterni di B., hanno istato presso l’Autorità di protezione per la concessione dei diritti di visita con il nipotino per loro e per il figlio, offrendo la loro abitazione come luogo per l’espletamento del diritto di visita.

D.  Il 6 febbraio 2013 M. ha inoltrato istanza all’Autorità di protezione per la revoca della curatela educativa nei confronti di B.

E.  Con scritto 26 febbraio 2013, l’Autorità di protezione ha convocato M. e P. per il giorno 11 aprile 2013 «per discutere l’istanza 6 febbraio 2013 della madre e le richieste 18 dicembre 2012 dei nonni paterni».

F.  In data 7 marzo 2013, questo presidente della Camera di protezione del Tribunale d’appello ha respinto un ricorso 9 agosto 2012 avverso una decisione 2/6 agosto 2012 con la quale la Commissione tutoria aveva negato a M. l’accesso integrale alla perizia 12 gennaio 2012 del Servizio medico-psicologico (SMP) sulle capacità genitoriali di P. La reiezione del ricorso era dovuta al fatto che si era in presenza di una decisione incidentale ordinatoria impugnabile solo in caso di rischio di danno irreparabile, che «in casu» non era dimostrato.

G.  Il 9 aprile 2013 M. ha ritirato l’istanza del 6 febbraio 2013 e ha comunicato all’Autorità di protezione che, a causa di un nuovo lavoro, iniziato l’8 aprile 2013, non avrebbe presenziato all’udienza dell’11 aprile 2013.

H.  Nel corso dell’udienza dell’11 aprile 2013 presso l’Autorità di protezione, presenti il curatore educativo, P. e la patrocinatrice di M., è stato fatto il punto sul diritto di visita tra padre e figlio ed è stato evidenziato che l’ultima visita risaliva a novembre 2012, dopo di che P. non ha più avuto modo di incontrare B. L’Autorità di protezione ha quindi proposto di riorganizzare l’assetto delle visite demandando al curatore educativo la sorveglianza senza dover far capo al Punto d’incontro. L’Autorità di protezione ha in particolare indicato che al curatore educativo veniva affidato il compito di accompagnare B. dal domicilio della madre a quello del padre – e viceversa al termine degli incontri – e che il primo incontro si sarebbe svolto il 19 aprile dalle 16.00 alle 18.00. L’Autorità ha pure indicato che emergeva la necessità di indagare, attraverso un’inchiesta socio-ambientale, le condizioni in cui vive B. e se occorresse predisporre eventuali misure di sostegno.
Con scritto del medesimo giorno, la patrocinatrice contestava il nuovo assetto del diritto di visita tra padre e figlio, nonché la necessità di un’inchiesta socio-ambientale, chiedendo l’emanazione di una decisione formale, nel caso in cui il verbale dell’udienza «dovesse essere ritenuto quale decisione».

I.  Con decisione 18 aprile 2013 (ris. n. 121), l’Autorità di protezione ha risolto che il diritto di visita tra P. e il figlio B. era riformato nel senso che esso andava esercitato sotto la sorveglianza del curatore educativo CURA 1 secondo le modalità indicate ai dispositivi n. 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5. e 1.6. Ha inoltre indicato le modalità per giustificare eventuali malattie del bimbo in occasione delle visite del padre (dispositivo n. 2). Ha per finire incaricato l’Ufficio delle famiglie e dei minorenni di esperire un’inchiesta sulla situazione familiare del minore e di esprimersi sulla necessità di eventuali misure di protezione (dispositivi n. 3. e 3.1.). La decisione è stata dichiarata immediatamente esecutiva.

L.  Con lettera del 22 aprile 2013, P. informava l’Autorità di protezione che il diritto di visita del 19 aprile 2013 era stato impedito dalla madre, resasi irreperibile al momento indicato, vanificando anche l’intervento della polizia, allertata dal curatore. Nello scritto il padre chiedeva di richiamare M. al rispetto della decisione del 18 aprile 2013 dell’Autorità di protezione e impartendo la comminatoria dell’art. 292 CP.

M.  A seguito di questo episodio, l’Autorità di protezione il 23 aprile 2013 ha emanato una nuova decisione in cui richiamava M. a voler rispettare le decisioni dell’Autorità, con la comminatoria dell’art. 292 CP (ris. n. 132).

N.  Pure il 23 aprile 2013, l’Autorità di protezione ha respinto un’istanza 19 aprile 2013 di M. con la quale la medesima postulava nuovamente l’accesso integrale alla perizia 12 gennaio 2012 del Servizio medico-psicologico (SMP) sulle capacità genitoriali di P.

O.  Con reclamo 23 aprile 2013, M. si è aggravata alla Camera di protezione del Tribunale d’Appello avverso la decisione 18 aprile 2013 (di cui al consid. I), chiedendo, già in via cautelare e inaudita parte, la concessione dell’effetto sospensivo al gravame e, nel merito, l’integrale annullamento della decisione impugnata. Ha in particolare invocato la violazione del diritto di essere sentita, chiedendo il ripristino del precedente diritto di visita. Ha infine contestato il mandato di valutazione della situazione famigliare del minore all’UFaM.
Con gravame 24 aprile 2013, M. ha pure impugnato la decisione 23 aprile 2013 (di cui al consid. M), postulando, già in via cautelare e inaudita parte, la concessione dell’effetto sospensivo al gravame e, nel merito, l’integrale annullamento della decisione impugnata.

P.  Il 25 aprile 2013 lo scrivente presidente ha respinto la richiesta di concedere l’effetto sospensivo già in via cautelare e inaudita parte.

Q.  Con osservazioni 30 aprile 2013, sia l’Autorità di protezione che P. hanno chiesto la reiezione dei gravami sia in relazione all’effetto sospensivo che nel merito. P. ha inoltre postulato la concessione dell’assistenza giudiziaria, asserendo di aver già formulato analoga richiesta davanti all’Autorità di protezione.

R.  Con reclamo 23 maggio 2013, M. ha impugnato la decisione 23 aprile 2013 (di cui al consid. N), con la quale l’Autorità di protezione le ha respinto nuovamente l’accesso integrale alla perizia 12 gennaio 2012 del Servizio medico-psicologico (SMP) sulle capacità genitoriali di P. Detto reclamo non è stato oggetto d’intimazione.

Considerato in diritto:

1.  L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale di appello (art. 2 cpv. 2 LPMA), che giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione con gli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC).
Quanto alla procedura applicabile, nella misura in cui non già regolata dagli art. 450 segg. CC, si applicano sussidiariamente le norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (art. 74b LPamm) [cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8].

2.  Le impugnazioni in esame derivano dal medesimo complesso di fatti e vertono sul medesimo oggetto (l’esercizio delle relazioni padre figlio). Si giustifica pertanto di trattarle con una decisione unica (art. 51 LPamm).
I.  Sul reclamo del 23 aprile 2013

3.  Nel primo reclamo, M. chiede che venga annullata la decisione 18 aprile 2013 con cui l’Autorità di protezione ha modificato le modalità per l’esercizio del diritto di visita tra P. e il figlio B., come pure il mandato di valutazione della situazione famigliare del minore all’UFaM.

4.  La reclamante contesta in primo luogo che la modifica delle modalità per l’esercizio del diritto di visita sarebbe avvenuta in violazione del diritto di essere sentita. Ciò con particolare riferimento al suo diritto di essere sentita personalmente e al mancato accesso integrale alla perizia 12 gennaio 2012 del Servizio medico-psicologico (SMP) sulle capacità genitoriali di P.

4.1.  Il diritto di essere sentito è parte integrante del diritto ad un processo equo a norma dell’art. 6 n. 1 CEDU e dell’art. 29 cpv. 1 Cost. Fed. Nel settore della protezione del minore e dell’adulto, il diritto della persona interessata di essere sentita personalmente (vale a dire oralmente) va oltre il diritto garantito dalla Costituzione federale, nella misura in cui l’art. 447 CC – applicabile anche in materia della regolamentazione del diritto di visita tra genitori e figli (per rimando dell’art. 314 cpv. 1 CC) – prevede un obbligo generale dell’autorità di protezione di procedere a un’audizione personale (CommFam Protection de l’adulte, STECK, art. 447 CC n. 5 e 7). Per altro, con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2013, del nuovo diritto di protezione dei minori e degli adulti, prima di prendere disposizioni riguardo ai figli, l’autorità di protezione deve sentire personalmente i genitori anche con riguardo all’art. 297 cpv. 1 CPC, applicabile per analogia per il rimando generale dell’art. 450f CC (CPC Comm, BERNASCONI, art. 297 CPC pag. 1312 e art. 296 CPC pag. 1309).
Per quanto qui concerne, l’Autorità di protezione non ha proceduto all’audizione personale di M. prima di procedere alla riforma delle modalità per l’esercizio dei diritti di visita tra P. ed il figlio B. Secondo l’Autorità di protezione (risposta 30.04.2013 pag. 2 in alto), il fatto di essersi fatta rappresentare da un patrocinatore all’udienza dell’11 aprile 2013 e di «avere sollecitato un pronunciamento formale», avrebbe garantito il corretto espletamento del diritto di essere sentita. A torto. Questa garanzia non è infatti adempiuta né da osservazioni scritte della parte interessata, né dalla rappresentanza nel procedimento da parte di un avvocato o di un curatore (CommFam Protection de l’adulte, STECK, art. 447 CC n. 7; Messaggio del CF del 28.06.2008 sulla Protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto di filiazione, pag. 6466).
Secondo P. (osservazioni 30.04.2013, pag. 3 in alto), non vi sarebbe stata una violazione del diritto di essere sentita, nella misura in cui M., benché convocata con larghissimo anticipo in data 26 febbraio 2013, non avrebbe ritenuto di partecipare personalmente. A torto. La convocazione in questione faceva infatti esplicito riferimento all’istanza 6 febbraio 2013 di M., tendente alla revoca del curatore educativo – ritirata dall’istante in data 9 aprile 2013, quindi prima dell’udienza (cfr. lettera 09.04.2013 della MLaw S. all’ARP) – e alla richiesta 18 dicembre 2012 dei nonni paterni, postulante la concessione di diritti di visita anche a loro favore. La convocazione non faceva invece alcuna menzione ad una modifica dei diritti di visita tra papà e figlio, poi in realtà discussa all’udienza dell’11 febbraio 2013, che ha condotto alla decisione impugnata. Anche questa modalità di procedere configura una palese violazione del diritto di essere sentito.
Già per questi motivi, nella misura in cui la reclamante chiede l’annullamento della nuova regolamentazione dei diritti di visita di cui ai dispositivi n. 1., 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6. e 2. della decisione 18 aprile 2013, il reclamo va accolto.

4.2.  Il diritto di consultare gli atti (cfr. titolo marginale dell’art. 449b CC) concretizza il diritto di essere sentito garantito dalla costituzione. Secondo l’art. 449b CC, le persone che partecipano al procedimento hanno diritto di consultare gli atti, salvo che interessi preponderanti vi si oppongono. Il diritto procedurale di consultare gli atti appartiene alle medesime, di principio, senza riserve e senza che debbano giustificare un interesse particolare (DTF 129 I 249). Questo diritto non è tuttavia illimitato; può in effetti essere limitato dall’Autorità di protezione sulla base di una valutazione generale degli interessi; questi possono consistere in interessi privati preponderanti al mantenimento del segreto, o in altri interessi, anche pubblici, segnatamente ricavati dalla legge sulla protezione dei dati. Una restrizione è pure possibile nell’interesse della persona coinvolta, rispettivamente per proteggerla, in virtù del privilegio terapeutico, segnatamente quando la divulgazione di dati medici arrischia di arrecare danno alla persona in questione (CommFam Protection de l’adulte, STECK, art. 449b CC n. 11). Da un punto di vista pratico, la restrizione può essere messa in atto mediante la consegna, alle altre parti coinvolte, di un testo nel quale i passaggi in questione sono stati stralciati o con la consegna di un riassunto del documento; l’informazione deve in ogni caso essere data in modo tale che la persona interessata possa preservare efficacemente i suoi diritti (CommFam Protection de l’adulte, STECK, art. 449b CC n. 13). 
Per quanto qui concerne, l’Autorità di protezione, modificando le modalità di esecuzione dei diritti di visita paterni, ha ritenuto sufficientemente «indagate le capacità genitoriali del padre» trattandosi «di decidere unicamente sul regime dei diritti di visita». La reclamante contesta la violazione del diritto di essere sentita, non avendo avuto la possibilità di consultare la perizia sulle capacità genitoriali di P. e neppure di esprimersi in merito ad essa. A ragione.
In effetti risulta dagli atti che M. ha avuto conoscenza unicamente delle conclusioni del rapporto peritale 12 gennaio 2012 del Servizio medico-psicologico (SMP) sulle capacità genitoriali di P. (cfr. verbale di udienza CTR del 16.02.2012, in relazione con il punto VI del rapporto peritale, da pag. 11 in basso a pag. 12 verso il mezzo). L’Autorità di protezione, limitandosi ad un accenno lapidario alle indagini sulle capacità genitoriali di P., a suo dire eseguite «a sufficienza», ignora le legittime richieste della madre di B. – fatte valere la prima volta in data 10 aprile 2012 – di avere accesso alle altre risultanze della perizia. In particolare non spende neppure una parola sulla valutazione che l’ha indotta a sottacere alla madre l’intero contenuto delle pagine da 1 a 11 verso il basso del referto. Ben difficilmente si può ritenere che tutti i contenuti omessi costituiscano dati privati sensibili o soggetti a privilegio terapeutico. Pur trattandosi di decidere sul regime dei diritti di visita, non parrebbe esservi motivo per non portare, in particolare, a conoscenza della madre – cui compete comunque un importante ruolo educativo di B. – di quanto emerge dalla discussione peritale di cui al punto V del rapporto peritale (da pag. 9 verso il mezzo a pag. 11 verso il basso, in particolare pag. 10). Del resto, il riferimento ad un generico «diritto al riserbo del signor P.» (cfr. decisione 23 aprile 2013, di cui si dirà sotto, consid. 8) non risulta sufficiente per giustificare una censura quasi integrale del rapporto peritale.
Anche in relazione a ciò, il reclamo va di conseguenza accolto.


5.  La reclamante si aggrava pure avverso il mandato affidato all’UFaM di eseguire una valutazione della situazione famigliare del minore (dispositivi n. 3., 3.1.). Anche in tal caso l’Autorità di protezione sarebbe, a suo dire, tra l’altro, incorsa in una violazione del diritto di essere sentita. A torto.

5.1.  Per l’art. 446 cpv. 1 e 2 CC l’Autorità di protezione raccoglie le informazioni occorrenti e assume le prove necessarie; essa può incaricare degli accertamenti una persona o un servizio idonei. Per costante giurisprudenza le decisioni con cui un’autorità dispone l’assunzione di prove sono decisioni incidentali, poiché non mettono fine alla procedura (DTF 5P.350/2004 del 10 maggio 2005, consid. 2.1; COPMA, Guide pratique Protection de l’adulte, pag. 63 n. 1.158). Questo genere di risoluzione è impugnabile unicamente nella misura in cui arreca all’interessato un pregiudizio irreparabile, ossia uno svantaggio che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (DTF 5A_498/2012 del 14 settembre 2012, consid. 1.1-1.3.1). Tale prassi mantiene la propria validità anche con l’entrata in vigore delle nuove norme sul diritto di protezione (cfr. art. 319 lett. a CPC su rinvio dell’art. 450f CC e FF 2006 6391, pag. 6471; FF 2006 6593, pag. 6748).

5.2.  Nel caso concreto, il mandato all’UFaM costituisce senz’altro una decisione incidentale, che verte unicamente sulla raccolta delle prove (cfr. sentenza I CCA del 22 novembre 2005, inc. 11.2005.149, consid. 2-4) e può essere avversato soltanto se arreca un danno non altrimenti riparabile, ciò che di fatto la reclamante non ha minimamente preteso. Solo dopo l’esecuzione del mandato e la consegna del relativo rapporto da parte dell’UFaM saranno o potranno essere adottate eventuali misure. Semmai sarà nel seguito della procedura che le parti avranno la possibilità di esprimersi al riguardo – direttamente presso l’Autorità regionale di protezione – e di contestare le conclusioni in esso contenute.

5.3.  Su questo punto il reclamo è quindi irricevibile.

6.  Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza.

II.  Sul reclamo del 24 aprile 2013

7.  Nel secondo reclamo, M. chiede che venga annullata la decisione 23 aprile 2013 con cui l’Autorità di protezione le ha fatto ordine – con la comminatoria dell’art. 292 CP – di rispettare in ogni suo punto il dispositivo della decisione 18 aprile 2013 dell’Autorità di protezione.
Considerato che l’ordine dell’Autorità di protezione era riferito al mancato rispetto delle modalità di esercizio del diritto di visita, annullate con decisione odierna, il reclamo va accolto e la decisione impugnata va, di conseguenza, pure annullata.
Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza.

III.  Sul reclamo del 23 maggio 2013

8.  Nel terzo reclamo, M. sostiene nuovamente il non rispetto del diritto di essere sentita in relazione con la decisione dell’Autorità di protezione 23 aprile 2013 di cui al consid. N. Ne postula l’annullamento, reiterando la richiesta che sia ordinato all’Autorità di protezione di consentirle l’accesso integrale al già citato referto peritale 12 gennaio 2012 dell’SMP.
La decisione impugnata – per altro posteriore al giudizio sul merito emesso dall’Autorità di protezione il 18 marzo 2013 (cfr. consid. I e N) – è nuovamente di natura incidentale. È comunque superata dall’accoglimento del reclamo del 23 aprile 2013 (cfr. sopra consid. 4.2.).
Questo gravame va pertanto dichiarato privo d’oggetto e la procedura stralciata dai ruoli senza prelievo di oneri processuali.

IV.  Sulla richiesta di assistenza giudiziaria di P.

9.  Nelle osservazioni 30 aprile 2013, P. ha postulato di essere posto a beneficio dell’assistenza giudiziaria con il patrocinio dell’avv. V., ciò con riferimento ad analoga richiesta formulata davanti all’Autorità di protezione. Dagli atti trasmessi a questo giudice dall’Autorità di protezione nulla emerge in merito alla predetta richiesta e ad eventuali atti presentati in quella sede a sostegno della domanda. Comunque spetta all’istante dimostrare il ben fondato di una simile richiesta, non competendo all’autorità decidente porre rimedio ad istanze non suffragate da alcuna documentazione probante. L’istanza va pertanto respinta.

V.  Sui rimedi giuridici

10.  Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), dandosi protezione del minore è ammissibile il ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF) senza riguardo a questioni di valore. Riguardo all’assistenza giudiziaria, trattandosi di decisione incidentale essa segue la via giudiziaria dell’azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

10c Art. 450a cpv. 2, 273 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Reclamo per diniego di giustizia – regolamentazione delle relazioni personali in caso di provvedimenti di carattere penale
Commette un diniego di giustizia l’Autorità di protezione che respinge le richieste del padre in tema di relazioni personali con le figlie per scritto ma senza l’emanazione di una decisione formale, e che anche in seguito rifiuta di confermare la validità formale di tale scritto quale decisione impugnabile e di indicare i termini e l’autorità di reclamo. 
Benché il padre sia indagato per presunti abusi sessuali sulle figlie e oggetto di un provvedimento restrittivo penale (in casu, di dubbia validità), l’Autorità di protezione deve adottare d’ufficio i provvedimenti di sua competenza a protezione del bene delle minori, in quanto gli eventuali provvedimenti restrittivi già messi in atto in sede penale perseguono finalità diverse da quelle del diritto di protezione.
CDP 19.12.2013 N. 9.2013.274

A.  Dalla relazione tra A. (1977) e B. (1982) sono nate le minori C. (2008) e D. (2009). L’autorità parentale è assegnata alla madre.

B.  In data 27 dicembre 2012 B. ha interrotto la convivenza con A., portando con sé le bambine e denunciando poi nel seguito il papà delle bambine alla magistratura penale per i reati di atti sessuali con fanciulli e trascuranza degli obblighi di mantenimento.

C.  Non risulta dagli atti che l’Autorità regionale di protezione (in seguito Autorità di protezione) – ricevuta in data 30/31 gennaio 2013 dal Procuratore pubblico la richiesta di trasmissione dell’incarto riguardante C. e D., per le necessità dell’inchiesta in corso – abbia a sua volta assunto informazioni presso l’autorità inquirente e adottato provvedimenti per la regolamentazione delle relazioni personali tra padre e figlie.
Al termine dell’interrogatorio del 27 marzo 2013 il Commissario di polizia ha per contro vietato a A. di avere contatti con le figlie, ciò sotto comminatoria delle sanzioni previste dall’art. 292 CP (cfr. verb. PO 27.03.2013 pag. 25 in fondo e 26 in alto).

D.  Con istanze 25 marzo 2013, 15 aprile 2013, 29 maggio 2013, 26 giugno 2013 e 10 luglio 2013, A. ha ripetutamente chiesto all’Autorità di protezione la «regolarizzazione del diritto di visita padre-figlie» (cfr. in particolare verbale seduta ARP 15.04.2013, non seguita da una decisione dell’ARP). B., dal canto suo, ha invece a più riprese manifestato la sua opposizione a permettere le suddette relazioni almeno fino al termine del procedimento penale.

E.  Nel frattempo, in data 26/27 giugno 2013 il Procuratore pubblico ha formalmente segnalato all’Autorità di protezione che nei confronti di A. era pendente un procedimento penale «per presunti atti sessuali ai danni delle figlie» e ha nel contempo trasmesso a quest’ultima autorità i verbali di interrogatorio per le incombenze e gli eventuali provvedimenti di sua competenza.

F.  L’Autorità di protezione ha sentito le bambine – per il tramite del suo membro signor S. – in data 28 agosto 2013 ed esse hanno sostanzialmente riferito di essere contente di incontrare il loro papà.

G.  Il 25 settembre 2013 il Procuratore pubblico ha notificato – a norma dell’art. 318 cpv. 1 CPP – l’imminente chiusura dell’istruzione penale nei confronti di A., prospettando, sulla base delle risultanze di fatto e di diritto, l’emanazione di un decreto d’abbandono.

H.  Con decisione 22 ottobre 2013 l’Autorità di protezione ha regolato le relazioni personali tra padre e figlie, stabilendo che le stesse vanno eseguite in forma sorvegliata con visita quindicinale di due ore al Punto d’incontro di E., secondo le modalità e la disponibilità degli operatori di detto servizio. Gli operatori del Punto d’incontro sono stati inoltre invitati a redigere un rapporto dopo i primi tre mesi delle visite padre-figlie.
L’Autorità di protezione ha per contro dichiarato irricevibile l’istanza 9 ottobre 2013 del padre tendente all’attribuzione dell’autorità parentale congiunta e respinto la richiesta di procedere ad accertamenti sull’idoneità genitoriale della madre.
Questa decisione non è stata oggetto d’impugnazione.

I.  Con istanza 20 novembre 2013 A. ha chiesto all’Autorità di protezione di fare allestire dal Punto d’Incontro un resoconto intermedio sull’esercizio del diritto di visita padre-figlie, postulando di entrarne poi in possesso. Ha pure chiesto «l’allargamento dei diritti di visita stessi».
Con ulteriore istanza 21 novembre 2013 il patrocinatore del padre ha chiesto all’Autorità di protezione di poter usufruire di contatti telefonici con le figlie e di partecipare a «una giornata d’incontro straordinaria, in aggiunta alle solite» prevista presso il Punto d’Incontro per il 24 dicembre, onde permettere alle «bambine di pranzare con il padre e la sua famiglia, in un contesto natalizio e di ritrovo da tanto tempo atteso».

L.  Con scritto 26 novembre 2013 l’Autorità di protezione ha ribadito al patrocinatore di A. che «le relazioni personali padre-figlie si svolgono nella forma sorvegliata con una visita quindicinale di 2 ore al Punto d’Incontro di E., come deciso con risoluzione n. 13.203 in data 22.10.2013» e che «di conseguenza, una visita straordinaria, in occasione del pranzo natalizio tra le bambine, il padre e la sua famiglia, non può entrare in considerazione», come pure che «una richiesta mirante ad avere un rapporto intermedio dal Punto d’incontro, dopo pochi incontri padre-figlie, è prematura».

M.  Con richiesta trasmessa per fax in data 2 dicembre 20013 all’Autorità di protezione, A. ha postulato l’emanazione di «una decisione formale con l’indicazione delle vie di ricorso» e il riesame della «questione natalizia».

N.  Con scritto 3 dicembre 2013, l’Autorità di protezione – con riferimento agli scritti 20, 21 novembre 2013 e al fax 2 dicembre 2013 – ha ribadito nella sostanza quanto già comunicato nello scritto del 26 novembre 2013, e in particolare che «una visita straordinaria, in occasione del pranzo natalizio tra le bambine, il padre e la sua famiglia», non poteva «entrare in considerazione». Ha per finire respinto «la richiesta di emanare una formale decisione, con l’indicazione delle vie ricorsuali».

O.  In data 6/9 dicembre 2013 A. ha introdotto reclamo per denegata giustizia a questa Camera, contestando il diniego dell’Autorità di protezione di emanare una decisione formale.

P.  Il 16/17 dicembre 2013 l’Autorità di protezione ha presentato le proprie osservazioni, trasmettendo l’incarto a questa Camera. In merito alle considerazioni dell’Autorità di protezione si dirà, se necessario, nel seguito.

Considerato in diritto:

1.  Il diniego di giustizia e il ritardo ingiustificato delle Autorità di protezione sono assimilati a delle decisioni e possono essere oggetto di reclamo (art. 450a cpv. 2 CC), in ogni tempo (450b cpv. 3 CC), alla Camera di protezione (art. 48 lett. f n. 2 LOG).

2.  Il diniego di giustizia consiste nel rifiuto dell’autorità di occuparsi di un procedimento, mentre vi è ritardata giustizia quando l’autorità procrastina in modo inabituale e senza giustificazioni legittime la trattazione di un caso che rientra nelle sue attribuzioni. Sapere se la durata di un procedimento ecceda quella «ragionevole» dipende dal tipo di procedura, dalla complessità del caso specifico e dal comportamento delle parti (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Ginevra, Zurigo, Basilea 2011, nota 121 pag. 61; DTF 135 I 277 consid. 4.4).

3.  Nel caso in esame l’Autorità di protezione ha di fatto respinto le richieste presentate da A. il 20 e 21 novembre 2013 di poter disporre di un rapporto intermedio del Punto d’Incontro sull’esercizio del diritto di visita e di poter avere contatti telefonici con le figlie e un incontro natalizio di lui e della sua famiglia con le bambine da tenersi il 24 dicembre 2013 presso il Punto d’Incontro. A seguito di una precisa richiesta del reclamante, in data 3 dicembre 2013 la medesima autorità si è poi rifiutata di confermare la validità formale della decisione e di indicare i termini e l’autorità di ricorso.
Così facendo, l’Autorità di protezione si è sostanzialmente rimangiata una decisione presa, negandole validità formale e impedendo al padre di contestarla con reclamo davanti a questa Camera. Considerati anche i termini di tempo molto ristretti, in particolare per la definizione dell’auspicato diritto di visita natalizio, va riconosciuto che il modo di procedere dell’Autorità di protezione costituisce un palese diniego di giustizia.
Detta autorità va pertanto invitata a pronunciarsi senza indugio sulle richieste formulate dal reclamante, con decisione chiara ed impugnabile, con considerazione di tutte le circostanze del caso.

4.  A titolo abbondanziale, è opportuno ricordare che giusta l’art. 273 cpv. 1 CC i genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Secondo l’art. 274 cpv. 2 CC il diritto alle relazioni personali, segnatamente il diritto di visita, può essere negato se il bene del minore è messo in pericolo. Compete all’Autorità di protezione adottare i provvedimenti necessari soprattutto nel caso in cui vi sia il sospetto di abusi sessuali (CR CC I, LEUBA, art. 274 CC, N. 9; MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4a ed., Losanna-Ginevra 2009, Ni. 715 e segg.; sentenza TF, 25.8.2006, 5P.131/2006). In tal caso, la presenza di una terza persona è una delle modalità previste per l’esercizio del diritto di visita (BALLY, Die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde, in RDT 2008 pag. 3, p.to 2.2.1; DTF 5A_377/2009 del 3 settembre 2009, consid. 5.2). Lo scopo di quest’ultima modalità è di favorire la relazione con il beneficiario degli incontri (BALLY, op. cit., pag. 5 p.to 3.4.1).

Le competenze dell’Autorità di protezione vanno distinte da quelle dell’autorità penale. Quest’ultima autorità può in effetti pure limitare o negare le relazioni personali tra genitori e figli. Ciò è il caso quando sussiste il serio timore che l’imputato, gravemente indiziato di un crimine o di un delitto, influenzi persone o inquini mezzi di prova, compromettendo in tal modo l’accertamento della verità; o minacci seriamente la sicurezza altrui commettendo gravi crimini o delitti, dopo aver già commesso in precedenza reati analoghi (art. 221 cpv. 1 lett. b e c CPP). In tal caso, il giudice dei provvedimenti coercitivi può ovviare alla carcerazione preventiva o di sicurezza dell’imputato mediante misure sostitutive, quali segnatamente il divieto per l’interessato di avere contatti con determinate persone (art. 237 cpv. 2 lett. g CPP, in relazione con gli art. 18 e 221 cpv. CPP). Dette norme perseguono finalità esclusivamente procedurali (Commentario CPP, MELI, art. 237 CPP, N.3; CR CPP, SCHMOCKER, art. 237 CPP, N. 2), quindi diverse rispetto a quelle del diritto di protezione dei minori.

Nel caso in esame competeva pertanto all’Autorità di protezione assumere le necessarie informazioni presso l’autorità penale e mettere in atto i provvedimenti, di sua competenza, a protezione del bene delle minori. Ciò indipendentemente dalle misure adottate in sede penale.
In vero, dagli atti trasmessi a questa Camera, emerge che l’Autorità di protezione, non ha preso decisioni proprie in merito alle relazioni personali tra padre e figlie, neppure quando il 26/27 giugno 2013 ha ricevuto dal Procuratore pubblico la formale segnalazione dell’esistenza di un procedimento penale a carico di A. per presunti atti sessuali ai danni delle figlie. L’Autorità di protezione sembra infatti essersi adagiata sul divieto impartito da un commissario di polizia al padre – sotto comminatoria delle sanzioni dell’art. 292 CP – di avere contatti con le figlie (cfr. verb. PO 27 marzo 2013 pag. 25 in basso e pag. 26 in alto); provvedimento, questo, per altro di dubbia validità. Non è infatti dato sapere se un simile divieto, che configura a ben guardare una misura sostitutiva della carcerazione preventiva o di sicurezza a norma dell’art. 237 cpv. 2 lett. g CPP, sia stato confermato dal competente giudice dei provvedimenti coercitivi.

Solo con decisione 22 ottobre 2013 l’Autorità di protezione si è attivata per regolamentare, con un provvedimento restrittivo (diritto di visita sorvegliato) le relazioni tra padre e figlie. Va evidenziato che a differenza di quanto indica la decisione, il provvedimento messo in atto dall’Autorità di protezione non costituisce «un ripristino» delle relazioni personali tra padre e figlie – non essendo le stesse mai state limitate – ma una restrizione messa in atto ad inchiesta penale ormai ultimata con prospettazione da parte del magistrato d’accusa dell’emanazione di un decreto d’abbandono secondo gli art. 319 segg. CPP.
L’Autorità di protezione va di conseguenza richiamata ad un maggiore rigore nell’adempimento tempestivo di quanto le compete a tutela del bene dei minori.

12c Art. 650 cpv. 1, 169 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Scioglimento di comproprietà – abitazione coniugale
Casi in cui un coniuge non possa legittimamente opporsi allo scioglimento della comproprietà costituita dall’abitazione coniugale.
I CCA 24.6.2013 N. 11.2010.77

4.  I presupposti per ottenere lo scioglimento di una comproprietà (art. 650 CC) consistente in un’abitazione coniugale (art. 169 CC) sono già stati evocati dal Pretore. Al riguardo basti rammentare che per apprezzare se in casi del genere un coniuge resista legittimamente all’alienazione del fondo il giudice procede a una ponderazione d’interessi: egli valuta quelli personali dell’istante, quelli personali dell’altro coniuge e quelli della famiglia nel suo complesso (RtiD II-2009 pag. 654 consid. 6 con richiamo a Rep. 1996 pag. 152 consid. 4). Un coniuge non può legittimamente opporsi allo scioglimento della comproprietà, ad esempio, se nonostante ciò l’uso dell’abitazione coniugale rimane sufficientemente garantito o se la famiglia dispone di un altro alloggio idoneo e adeguato (HAUSHEER/REUSSER/GEISER in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 63 ad art. 169 CC; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2a edizione, pag. 151 n. 228 segg.) oppure se la comproprietà è finanziariamente troppo onerosa e non più sopportabile (SCHWANDER in: Basler Kommentar, 3a edizione, n. 21 ad art. 169 CC; v. anche DTF 114 II 403 consid. 3, 401 consid. 6b; Rep. 1998 pag. 174 consid. 6).

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

36c Art. 283 cpv. 2, 319 lett. b) n. 2 CPC; 93 cpv. 1 LTF

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Rinvio della liquidazione del regime dei beni a separato giudizio – impugnabilità
La decisione che dispone il rinvio della liquidazione del regime dei beni a separato giudizio può essere impugnata a livello cantonale tramite reclamo quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 319 lett. b n. 2 CPC) e a livello federale alle condizioni dell’art. 93 cpv. 1 LTF (consid. 1.1).
TF 15.7.2013 N. 5A_415/2013

A.a.  A. e B. sono in procedura di divorzio dal settembre 2006. Con istanza 23 ottobre 2012 B. ha chiesto al Pretore di ordinare la separazione del giudizio sul principio del divorzio da quello sulle conseguenze accessorie – unica questione litigiosa in questa sede. A. vi si è opposta in sede di udienza di discussione 4 dicembre 2012.
A.b.  Con decisione 4 gennaio 2013 notificata separatamente, il Pretore, in accoglimento dell’istanza, ha disposto il rinvio a separato giudizio della liquidazione del regime dei beni.

B.  Con la sentenza 26 aprile 2013 qui impugnata il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile il reclamo 15 gennaio 2013 inoltrato da A. I Giudici cantonali hanno in sostanza considerato che quest’ultima non avesse reso verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b n. 2 CPC.

C.  Contro la decisione cantonale A. (qui di seguito: ricorrente) propone il ricorso in materia civile 31 maggio 2013 qui discusso, postulando la riforma della decisione del Tribunale di appello nel senso della reiezione dell’istanza 23 ottobre 2012 di separazione di giudizio proposta da B. (qui di seguito: opponente). Non sono state chieste determinazioni.

Diritto:

1.  1.1.  La decisione tramite la quale il giudice del divorzio ordina il rinvio della liquidazione del regime dei beni a separato giudizio in applicazione dell’art. 283 cpv. 2 CPC è considerata dalla dottrina una disposizione ordinatoria processuale ai sensi dell’art. 124 cpv. 1 CPC. Come tale, può essere impugnata a livello cantonale unicamente tramite reclamo, se appare atta a creare il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 319 lett. b n. 2 CPC; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 18 ad art. 283 CPC; ROLAND FANKHAUSER, Kommentar zur ZPO, 2a ed. 2013, n. 13 ad art. 283 CPC; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n. 3 ad art. 124 CPC). Nella terminologia della LTF, la decisione cantonale di ultima istanza costituisce pertanto una decisione incidentale. Se essa è notificata separatamente, è suscettibile di esame da parte del Tribunale federale alle condizioni dell’art. 93 cpv. 1 LTF, segnatamente se è idonea a causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF).

1.2.  Si considera pregiudizio irreparabile ai sensi dell’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF il pregiudizio giuridico che nemmeno una decisione finale favorevole alla parte ricorrente potrebbe cancellare. Tale eventualità appare in linea di principio esclusa nel caso di una decisione di merito in tema di divorzio ed effetti accessori: in questo ambito, una decisione pregiudiziale o incidentale potrà sempre essere impugnata con un ricorso contro la decisione finale, nella misura in cui essa ne avrà influenzato il contenuto (art. 93 cpv. 3 LTF; DTF 134 III 426 consid. 1.3.1).
Spetta comunque alla parte ricorrente dimostrare in modo dettagliato che le condizioni per un’impugnazione immediata della decisione incidentale sono riunite nel caso concreto; diversamente, il ricorso non potrà essere esaminato nel merito (art. 42 cpv. 2 LTF; v. DTF 137 III 324 consid. 1.1; 134 III 426 consid. 1.2 in fine).

1.3.  In concreto gli argomenti ricorsuali non appaiono atti a sostanziare il preteso pregiudizio irreparabile.
La mera elencazione di norme procedurali asseritamente lese – gli art. 8 CC e 283 CPC – e che la ricorrente definisce «essenziali nel caso di specie» non permette di comprendere perché tali violazioni, sempre che davvero realizzate, possano causare un danno non più riparabile con una successiva sentenza di merito. Lo stesso vale per l’ipotesi che davvero siano stati eseguiti accertamenti in modo arbitrario, mancando peraltro una precisa indicazione di quali accertamenti si parli. Del tutto generica e senza precisa contestualizzazione è, infine, la (gratuita) affermazione secondo la quale il Tribunale di appello avrebbe motivato la propria decisione «mediante argomentazioni contrarie al principio di equità e giustizia»: anche a proposito di questa censura, la cui base legale rimane peraltro nebulosa, non è dato comprendere perché essa non potrebbe essere sanata completamente con una sentenza finale favorevole alla qui ricorrente.
La censura secondo la quale il rinvio ad separatum rischia di compromettere i diritti che la ricorrente vanta sui propri beni in possesso dell’opponente, o ancora le sue spettanze successorie è insufficientemente motivata (supra consid. 1.2 in fine): la ricorrente non indica di quali beni ella parli né espone quali suoi diritti possano venir compromessi, menzionando dovutamente le disposizioni legali applicabili. Ancor meno si comprende di quali spettanze successorie ella parli, posto che la questione è regolata in modo esaustivo dalla legge (art. 120 cpv. 2 CC).

1.4.  In conclusione, la ricorrente ha fallito la prova di un pregiudizio irreparabile ai sensi dell’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF. Il ricorso va di conseguenza dichiarato inammissibile.

2.  Il ricorso si appalesa inammissibile anche per un’altra ragione. Benché abbia discusso – espressamente a titolo abbondanziale – anche la fondatezza dell’opposizione della ricorrente alla decisione di rinvio ad separatum della liquidazione del regime dei beni, il Tribunale di appello ha respinto il reclamo cantonale in ordine per assenza di rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b n. 2 CPC. La Corte cantonale ha considerato che la ricorrente aveva sostenuto, in sostanza, che il rinvio della liquidazione del regime dei beni a separato giudizio avrebbe inciso sulla fissazione di un contributo di mantenimento a suo favore. Sennonché la ricorrente non aveva formulato richieste di contributi di mantenimento in proprio favore, e un’eventuale nuova domanda in tal senso non era (ancora) stata formulata. La ricorrente non aveva pertanto reso verosimile il rischio di un pregiudizio concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo.
A fronte di una decisione cantonale che dichiara inammissibile il proprio reclamo, è compito primo della parte ricorrente discutere le ragioni che hanno portato l’autorità inferiore alla sua decisione di inammissibilità; in concreto, essa avrebbe dovuto contestare di non aver saputo rendere plausibile il proprio temuto rischio di pregiudizio difficilmente riparabile (art. 319 lett. b n. 2 CPC), spiegando dettagliatamente quali argomenti da lei proposti avrebbero dovuto, a suo modo di vedere, portare i Giudici cantonali ad esaminare nel merito il suo gravame, e perché. Nell’allegato ricorsuale proposto avanti al Tribunale federale, ciò non avviene: la ricorrente non si confronta con le considerazioni dei Giudici di appello suesposte, ma si limita a ribadire di aver preannunciato la formulazione di richieste di contributi, confermando in tal modo implicitamente che conclusioni in tal senso non sussistono.

3.  Da quanto precede discende che il ricorso va dichiarato inammissibile. Ciò impedisce ogni discussione delle tesi del Tribunale di appello relative all’interpretazione dell’art. 283 cpv. 2 CPC e delle corrispondenti censure ricorsuali.

CPC 2008      RS 272
Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), del 19 dicembre 2008

40c Art. 339 cpv. 1 CPC; 22 n. 5 CLug; 4 Conv. Aia obb. alim.

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2014 (III. Diritto di famiglia)

Trattenuta di stipendio diretta a un datore di lavoro svizzero in favore di un coniuge domiciliato all’estero
Il giudice al domicilio o alla sede svizzera di un datore di lavoro è competente per pronunciare una «diffida ai debitori» sulla base di una decisione estera che condanna un coniuge al versamento di contributi alimentari all’estero, seppure il lavoratore sia anch’egli domiciliato all’estero (conferma della giurisprudenza (consid. 3).
Il giudice svizzero è competente anche per dichiarare esecutiva una diffida emanata all’estero nei confronti di un datore di lavoro con domicilio o sede in Svizzera? (consid. 4)
I CCA 13.9.2013 N. 11.2013.22

3.  Il Tribunale di Varese ha ordinato al datore di lavoro del marito, con sede in Svizzera, una trattenuta di stipendio a favore di un coniuge (verosimilmente in forza dell’art. 156 comma 6 del Codice civile italiano). Tale ingiunzione corrisponde, nel diritto svizzero, a una «diffida ai debitori» nel senso dell’art. 177 CC (cui rinvia anche l’art. 276 cpv. 1 CPC relativo ai provvedimenti cautelari nelle cause di separazione e divorzio). Ora, secondo la giurisprudenza più aggiornata la procedura intesa a ottenere un simile provvedimento è una procedura «in materia di esecuzione delle decisioni» a norma dell’art. 22 n. 5 CLug. Il giudice svizzero è competente, quindi, per ordinare a un datore di lavoro svizzero una trattenuta di stipendio a carico di un lavoratore domiciliato in Svizzera quand’anche la decisione che condanna il lavoratore al pagamento di contributi alimentari sia stata presa all’estero (DTF 138 III 18 consid. 7).
Questa Camera si è invero sospinta oltre. Recentemente essa ha avuto modo di precisare, in specie, che nel diritto interno il giudice al domicilio o alla sede svizzera di un datore di lavoro è competente per pronunciare una «diffida ai debitori» sulla base di una decisione estera che condanna un coniuge al versamento di contributi alimentari all’estero, seppure il lavoratore sia anch’egli domiciliato all’estero (art. 339 cpv. 1 lett. b CPC). La Camera si è domandata invero se, prima di emanare una tale diffida, il giudice non debba dichiarare esplicitamente esecutiva in conformità all’art. 38 segg. CLug la decisione estera che condanna al pagamento di contributi alimentari, ma nella fattispecie ha lasciato la questione aperta (RtiD II-2013 pag. 909 n. 49c).

4.  Più delicato è sapere se il giudice svizzero sia competente, oltre che per pronunciare una diffida ai debitori nei confronti di un datore di lavoro con domicilio o sede in Svizzera sulla scorta di una sentenza estera che condanna il lavoratore al versamento di contributi alimentari, per dichiarare esecutiva una diffida emanata all’estero, sempre nei confronti di un datore di lavoro con domicilio o sede in Svizzera. Il Tribunale federale si è posto la domanda, ma ha lasciato il quesito irrisolto (DTF 138 III 22 consid. 7.2.3 in fine). Nel 2009 questa Camera aveva affrontato il tema (RtiD II-2010 pag. 686 n. 10c), giungendo alla conclusione – sotto il vecchio Codice di procedura civile ticinese – che il giudice svizzero può riconoscere diffide estere facendo capo alla Convenzione dell’Aia concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari, del 2 ottobre 1973 (RS 0.211.213.02), ratificata anche dall’Italia. Simile prassi potrebbe anche essere riesaminata alla luce delle riflessioni contenute in DTF 138 III 12 consid. 5, sebbene tali considerazioni si riferiscano a un’altra Convenzione dell’Aia (quella concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni: RS 0.211.231.01). A tal fine occorrerebbe però che il reclamante contestasse in qualche modo la competenza del giudice svizzero. Tale non è il caso in concreto.

CPC 2008      RS 272
Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), del 19 dicembre 2008

 

RTiD II 2013

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

Regesti a cura dei giudici della Camera

3c Art. 125 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

Contributo di mantenimento per il coniuge affidatario dopo il divorzio
Criteri applicabili e metodo di definizione (riepilogo della giurisprudenza).
I CCA 22.3.2013 N. 11.2012.41

5.  I criteri che presiedono allo stanziamento di un contributo alimentare dopo il divorzio (art. 125 cpv. 1 CC) e i parametri che ne disciplinano l’ammontare (art. 125 cpv. 2 CC) sono già stati evocati dal Pretore e diffusamente illustrati da questa Camera (RtiD II-2004 pag. 580 consid. 4a e 4b con riferimenti). Ai fini dell’attuale giudizio basti ricordare che un contributo alimentare è dovuto se il matrimonio ha influito in modo concreto sulla situazione finanziaria del coniuge che chiede il contributo. Ciò è il caso di regola quando, indipendentemente dalla durata del matrimonio, sono nati figli comuni. Non conferisce automaticamente, tuttavia, un diritto al mantenimento: il principio dell’autonomia prevale sul diritto al contributo, come si desume dall’art. 125 CC. Un coniuge può pretendere un contributo alimentare, di conseguenza, solo qualora non sia in grado di provvedere da sé al proprio debito mantenimento e l’altro coniuge disponga di una capacità contributiva sufficiente (DTF 137 III 105 consid. 4.1.2, 135 III 61 consid. 4.1 con riferimenti).
Per definire il contributo alimentare dovuto a un coniuge in caso di matrimonio con figli comuni si procede così in tre tappe (DTF 137 III 106 consid. 4.2 con rinvii). In primo luogo si determina il livello di vita raggiunto dai coniugi durante la comunione domestica, livello che entrambi hanno diritto di conservare per quanto possibile anche in seguito, a meno che il divorzio sia pronunciato dopo una lunga separazione (oltre dieci anni), facendo stato allora il tenore di vita sostenuto durante la separazione. In secondo luogo si esamina in che misura ogni coniuge possa sopperire da sé al proprio mantenimento fissato come si è appena descritto. In terzo luogo, se in esito alla seconda tappa risulta che il coniuge richiedente non riesce a finanziare da sé il proprio mantenimento oppure ciò non può essere ragionevolmente preteso da lui, si valuta equamente la capacità contributiva dell’altro coniuge e si fissa il contributo in base al principio della solidarietà.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

4c Art. 176 cpv. 3, v137 cpv. 2 CC (art. 276 cpv. 1 CPC)

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

Provvedimenti cautelari in pendenza di divorzio – contributi di mantenimento in favore dei figli nel caso in cui il reddito del debitore alimentare non sia sufficiente per finanziarli
In difetto di redditi sufficienti da parte dell’obbligato alimentare, il mantenimento dei figli può essere finanziato facendo capo alla sostanza. In tal caso entrambi i genitori devono attingere ai propri averi, per principio, nella medesima proporzione (soluzione, per quanto riguarda i figli, del problema lasciato aperto nella sentenza pubblicata in RtiD II-2007 pag. 671 n. 19c).
I CCA 9.4.2013 N. 11.2011.57

4.  Quando è chiamato a fissare contributi di mantenimento il giudice si fonda, per principio, sul reddito effettivo conseguito dai coniugi. Se i redditi effettivi non bastano per finanziare il fabbisogno della famiglia, egli può imputare all’uno o all’altro coniuge (o a entrambi) un reddito ipotetico, sempre che ciò sia possibile. Al reddito da attività lucrativa si aggiunge il reddito della sostanza. Se anche tale reddito non basta, il giudice può imputare al titolare della sostanza non debitamente messa a frutto un reddito ipotetico. Quando i redditi da attività lucrativa e della sostanza (effettivi o ipotetici) dei coniugi sono sufficienti per assicurare il fabbisogno della famiglia, pertanto, il giudice non considera – di regola – l’ammontare della sostanza. Quando invece il fabbisogno della famiglia non è coperto, egli tiene calcolo anche della sostanza, compresi i beni propri di ogni coniuge. In tal caso deve rispettare nondimeno la parità di trattamento, nel senso che non può imporre a un coniuge di far capo alla propria sostanza se non esige un sacrificio analogo anche dall’altro, salvo che quest’ultimo sia sprovvisto di sostanza (principi desunti dalla sentenza del TF 5A_687/2011 del 17 aprile 2012, consid. 5.1 con numerosi richiami di giurisprudenza, inclusa la sentenza pubblicata in DTF 129 III 9 menzionata dal Pretore).
[…]
7.  Nel caso in esame (…) i redditi dei coniugi non bastano per assicurare il fabbisogno in denaro dei figli. Dovendo i genitori attingere alla loro sostanza, non v’è motivo per cui essi contribuiscano durante il matrimonio in proporzioni diverse, tanto meno ove si pensi che in concreto le parti avevano ricevuto originariamente la medesima cifra (il ricavo della vendita dei noti fondi è stato diviso a metà). Una partecipazione disuguale al fabbisogno in denaro dei figli offenderebbe del resto il principio secondo cui, imponendosi a un coniuge di intaccare la propria sostanza, analogo sacrificio va preteso dall’altro (sopra, consid. 4). A maggior ragione durante il matrimonio, allorché i coniugi sono chiamati a sostentare i figli nella stessa misura. Certo, la moglie obietta di dover erodere la propria sostanza già per sovvenire al suo fabbisogno minimo, che il contributo alimentare di fr. 310.– versato dal marito non copre. Ciò non è una ragione tuttavia per giustificare una partecipazione impari dei genitori al mantenimento dei figli. Tutt’al più ci si potrebbe domandare se il marito non debba far capo alla propria sostanza anche per finanziare il contributo alimentare in favore della moglie. Ammesso e non concesso tuttavia che quanto vale per i figli valga per la moglie, l’appellante non ha chiesto un aumento del contributo alimentare per sé fissato dal Pretore il 29 dicembre 2009 a tutela dell’unione coniugale. La questione esula pertanto dai limiti dell’attuale giudizio.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

5c Art. 273 CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

Padre con precedenti penali – affidamento dei figli durante la notte
L’esistenza di precedenti penali non comporta necessariamente una limitazione delle relazioni personali con il figlio. In casu, infrazioni alle norme della circolazione stradale – perpetrate in stato d’ebrietà – non sono state ritenute sufficienti a vietare al padre di avere in affidamento i figli durante la notte: al padre è stata riconosciuta la capacità di valutare autonomamente quando può assumersi la responsabilità dei figli e quando no.
CDP 21.3.2013 N. 9.2013.75

A.  C.A. (2006) e D.A. (2008) sono i figli di B.A. e A.A. I genitori vivono separati. Nel corso del 2011 A.A. ha chiesto un ampliamento delle relazioni personali con i figli, ma la madre non condivide tale richiesta. In effetti, dall’incarto della Commissione tutoria emerge che il padre è noto alle autorità penali per infrazioni contro le regole della circolazione perpetrate in stato di alcolemia nonché furto d’uso.

B.  Esperita una verifica di tipo medico su A.A., e sentiti i genitori in merito alle loro richieste di disciplinare le relazioni personali, in data 2 febbraio 2012 la Commissione tutoria ha provvisoriamente stabilito il diritto di visita di C.A. e D.A. nella misura di una giornata (sabato o domenica) ogni quindici giorni, con passaggio al Punto d’incontro di B. Essa ha chiesto a quest’ultimo di osservare gli scambi e redigere un rapporto sull’andamento delle relazioni padre-figli.

C.  Ricevuto il rapporto, la Commissione tutoria ha convocato le parti all’audizione del 4 ottobre 2012. A.A. aveva in precedenza chiesto di poter stare con i figli un fine settimana intero ogni due settimane, con il pernottamento, mentre B.A. si era opposta a tale estensione, chiedendo ulteriori verifiche sulla salute del padre. Durante la seduta, la Commissione tutoria ha deciso di sentire la piccola C.A. (2006) e di interpellare nuovamente il dr. R., medico di A.A.

D.  Ottenuti questi ulteriori elementi d’informazione, con decisione del 9/15 novembre 2012, la Commissione tutoria ha esteso i diritti di visita tra papà e figli in un fine settimana intero ogni quindici giorni, con passaggio al Punto d’incontro.

E.  Con ricorso 21 novembre 2012 B.A. ha contestato la decisione summenzionata. Ha ammesso che A.A. può vedere i figli ogni sabato o domenica e non solo ogni quindici giorni come deciso, e che pure può vedere i figli, se lo desidera, in settimana. Tuttavia a suo parere i controlli del dr. med. R. non sono sufficienti a dire che il padre non assume sostanze stupefacenti. Sostiene pertanto che l’estensione delle relazioni personali al pernottamento è prematura.

F.  Con risposta 6 dicembre 2012 A.A. ha chiesto la reiezione del ricorso. La Commissione tutoria con scritto di medesima data, ha chiesto la riconferma della propria decisione.

G.  In data 1° gennaio 2013 il gravame è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d’appello.


Considerato in diritto:
1.  Dal 1° gennaio 2013 – con l’entrata in vigore della modifica del 19 dicembre 2008 del Codice civile (in materia di protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto di filiazione) – i procedimenti pendenti sono continuati dalla nuova autorità competente (art. 14a cpv. 1 Titolo finale del Codice civile). 
L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale di appello (art. 2 cpv. 2 LPMA), che giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione, già Commissioni tutorie regionali (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione con gli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC).


2.  I genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della custodia, nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze (art. 273 cpv. 1 CC). Se l’esercizio o il mancato esercizio delle relazioni personali è pregiudizievole al figlio, oppure altri motivi lo esigono, l’autorità di protezione dei minori può richiamare ai loro doveri i genitori, gli affilianti o il figlio e dare loro istruzioni (cpv. 2). Il padre o la madre può esigere che il suo diritto all’esercizio delle relazioni personali sia regolato (cpv. 3). 
Il diritto del genitore ad avere relazioni personali con i propri figli minorenni va esaminato di caso in caso, tenendo presente lo scopo del diritto di visita. Determinante è sempre il bene del bambino, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano. Tra le circostanze da tenere in considerazione per fissare le relazioni personali si annoverano in particolare, l’età del figlio, la personalità ed i bisogni di relazione del figlio con l’avente diritto, i rapporti dei genitori fra loro, le necessità di tempo nonché la disponibilità delle parti, le condizioni di salute di tutti, la lontananza dei domicili, eventuali altri fratelli e sorelle, le condizioni dell’abitazione (BSK-ZGB I, I. SCHWENZER, n. 10 ad art. 273 CC e rif. ivi citati).


3.  B.A. si dice preoccupata di affidare i propri figli al padre durante la notte, in quanto a carico di quest’ultimo sono stati emessi già tre decreti di accusa per reati legati al consumo eccessivo di alcool e per guida in stato d’ebrietà. A suo modo di vedere, non si può escludere che A.A. faccia uso di alcol il sabato sera e che si metta poi al volante con i bambini in macchina. Essendo piccoli, non possono rendersi conto se questi li espone ad un pericolo. B.A. afferma inoltre che alcune volte A.A. ha disdetto il diritto di visita. Ritiene che ciò fosse dovuto ad un consumo di alcol eccessivo.


4.  Ora, che A.A. non sia incensurato è purtroppo assodato. Che i suoi precedenti penali rendano più ansiosa la madre nell’affidargli i bambini è pure comprensibile. Questo deve essere accettato dal padre, il quale dovrebbe trarre le dovute conclusioni in relazione alla sua condotta nel futuro.
Detto ciò, l’esistenza di precedenti penali non comporta necessariamente una limitazione delle relazioni personali (cfr. DTF 5C.93/2005 del 9 agosto 2005 in FamPra.ch 1/2006 pag. 183). Determinante infatti, come visto al considerando 2, è il bene del bambino. Dall’incarto della Commissione tutoria emergono aspetti positivi che sono stati rettamente interpretati dall’autorità in questione, a favore di un’estensione delle relazioni personali. Oltre al circostanziato rapporto del dr. med. R. del 9 gennaio 2012 e al complemento 30 ottobre 2012, va citato anche il rapporto del Punto d’incontro del 9 maggio 2012 nel quale viene riportata la buona intesa tra i genitori e il fatto che A.A. si sia sempre presentato in buone condizioni. L’audizione dei bambini ha pure dato riscontri positivi (cfr. verbale incontro del 29 ottobre 2012).
Senza dubbio ciò è dovuto alla disponibilità materna che in questa sede bisogna riconoscere.
Non si può tuttavia seguire la reclamante quando afferma che il passo verso il pernottamento di C.A. ed D.A. sia prematuro. Ciò, da un lato per i positivi elementi di cui sopra, versati agli atti. Dall’altro poiché, seguendo il ragionamento materno, non si può escludere che A.A. consumi sostanze anche durante la giornata.
Inoltre, se davvero il padre qualche volta ha disdetto gli appuntamenti «quando non stava bene, forse per l’assunzione di stupefacenti o di alcol» (cfr. reclamo, pag. 7), allora si deve accettare che egli è autonomamente in grado di valutare quando può assumersi la responsabilità dei figli e quando no.
Da ultimo, il passaggio al Punto d’incontro permette di mantenere un sufficiente controllo sullo stato di salute al momento del congedo da mamma o papà e viceversa.
Per questi motivi la decisione impugnata va riconfermata e il reclamo respinto di conseguenza.


5.  Con scritto 21 dicembre 2012 B.A. ha segnalato alla scrivente autorità l’agire della Commissione tutoria, la quale ha affermato che essa «non risulta essere persona astemia» (osservazioni pag. 2). Non sorretta da alcuna prova concreta, l’asserzione è fuori luogo e deve pertanto essere stralciata.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

6c Art. 289 CC; 56, 80 LEF; 106 cpv. 2, 145 cpv. 4 CPC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

Notifica durante le ferie – mancato ritiro dell’invio – contributi a favore dei figli – surrogazione dell’ente pubblico
La notifica di una decisione in materia di rigetto dell’opposizione durante le ferie giudiziarie (in concreto natalizie) non è nulla, ma la sua efficacia viene posticipata al primo giorno utile che segue la fine delle ferie. In caso di mancato ritiro dell’invio, la notificazione si reputa effettuata il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarselo (consid. 2).
Giusta l’art. 289 cpv. 2 CC, pretese per contributi alimentari a favore dei figli si trasmettono con tutti i diritti all’ente pubblico che provvede al loro mantenimento. In forza di questa surrogazione legale e per la durata in cui sovviene a quel mantenimento, l’ente pubblico subentra dal profilo giuridico – esclusi i diritti strettamente personali – nella posizione dei figli beneficiari (rispettivamente del loro rappresentante legale o detentore della custodia: art. 289 cpv. 1 CC) e quindi anche nei confronti del debitore alimentare. I beneficiari non sono legittimati ad esigere il pagamento dei contributi trasmessi all’ente pubblico (consid. 7.2).
Il principio della soccombenza vale anche se come tale il reclamo non è stato espressamente avversato (consid. 9).
CEF 21.2.2013 N. 14.2013.9

2.  Il reclamante afferma che la decisione impugnata gli è stata notificata il 28 dicembre 2012, allorquando era assente all’estero per motivi familiari. Di modo che solo in data 18 gennaio 2013 egli aveva avuto modo di ritirare l’invio direttamente in Pretura (reclamo, pag. 1 verso l’alto).
Ora, la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). In concreto, la Pretura ha dato seguito alla notifica del giudizio impugnato il 27 dicembre 2012 (lista degli invii 27 dicembre 2012 della Pretura), e il relativo avviso di ritiro destinato al convenuto è del 28 dicembre 2012 («Tracciamento degli invii» 22 gennaio 2013). La decisione di rigetto – definitivo o provvisorio – dell’opposizione interposta nell’ambito di un’esecuzione, insieme alla relativa notifica al debitore, costituiscono atti esecutivi ai sensi dell’art. 56 LEF (BAUER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 30 ad art. 56). Malgrado siano state emanate nell’ambito di una procedura sommaria (sopra, consid. 1), esse sottostanno alle disposizioni LEF sui periodi preclusi, le ferie e le sospensioni (art. 145 cpv. 4 CPC; BENN, in: Spühler/ Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 9 ad art. 145). Altrettanto dicasi con riferimento al termine per l’inoltro di un eventuale reclamo contro la decisione in materia di rigetto dell’opposizione (STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zurigo/Basilea/ Ginevra 1010, n. 8 ad art. 145). Ciò detto, l’art. 56 n. 2 LEF, per quanto qui d’interesse, esclude che si proceda ad atti esecutivi sette giorni prima e sette giorni dopo Natale (quindi tra il 18 dicembre e il 1° gennaio compresi). E, visto che la notifica di una decisione in materia di rigetto dell’opposizione in questo periodo non ha da considerarsi nulla, ne consegue che nel caso concreto la sua efficacia viene posticipata al primo giorno utile che segue la fine delle ferie (BAUER, op. cit., n. 54 ad art. 56 e 7a ad art. 63), ovvero come se fosse stata disposta dal Pretore il 2 gennaio 2013. 
Invero però, nel presente caso il convenuto non ha ritirato l’invio a lui destinato. In proposito giova rilevare che a fronte di un invio postale raccomandato non ritirato (copia avviso 28 dicembre 2012 e «tracciamento degli invii» del 22 gennaio 2013), la notificazione è reputata effettuata il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarselo (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Ora, in data 14 dicembre 2012 l’escusso ha presenziato di persona all’udienza di discussione che ha preceduto l’emissione della decisione impugnata (verbale, pag. 1 e 3). Ne consegue pertanto che la relativa notifica ha da considerarsi come avvenuta il 9 gennaio 2013. Il termine di dieci giorni per proporre reclamo è quindi scaduto sabato 19 gennaio 2013 protratto al primo giorno feriale seguente (art. 142 cpv. 3 CPC), e quindi a lunedì 21 gennaio 2013. Giunto lo stesso giorno alla cancelleria del Tribunale d’appello (timbro esibito sulla prima pagina), il reclamo in esame è quindi tempestivo, a prescindere dall’assenza all’estero del reclamante (ricevuta biglietto aereo elettronico).


3.  A ben vedere, il reclamante non formula esplicite richieste di giudizio davanti a questa Camera. Nondimeno, egli afferma di non capire la conclusione del Pretore che ha ammesso un debito alimentare a suo carico pari a fr. 17 450.–, importo a concorrenza del quale ha rigettato in via definitiva l’opposizione. E, in sostanza egli gli rimprovera di non avere considerato interamente estinto ogni pretesa al riguardo (reclamo, pag. 1). Tenuto altresì conto che il reclamante non è in concreto assistito da un patrocinatore legale, non può quindi esservi dubbio in merito al fatto che, così come proposto, il suo reclamo mira ad ottenere la riforma della decisione impugnata nel senso di respingere l’istanza della procedente e come tale è quindi ammissibile. In quanto nuova (art. 326 cpv. 1 CPC), è per contro inammissibile e quindi da estromettere dall’incarto la tabella versamenti alimenti 19 gennaio 2013 allegata al reclamo. Per lo stesso motivo, non è possibile procedere all’assunzione agli atti della dichiarazione d’imposta 2009 dell’istante (reclamo, pag. 1 verso il basso).


4.  Giusta l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto (lett. a) che l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Ciò detto, nella misura in cui propone contestazioni riguardo alla legittimità del periodo contributivo posto in esecuzione e rimprovera il Pretore per non avere considerato estinto il credito per alimenti di cui l’istante si pretende titolare per conto dei figli, l’escusso lamenta un’errata applicazione degli art. 80 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a e 81 cpv. 1 LEF e solleva quindi una questione di diritto (TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag. 1409 ad art. 320) che l’autorità di reclamo esamina senza limiti.


5.  Giusta l’art. 80 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su una decisione giudiziaria esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell’opposizione. Le transazioni e i riconoscimenti di debito giudiziali sono parificati a una decisione giudiziaria (art. 80 cpv. 2 lett. a LEF). In particolare, una convenzione sui contributi di mantenimento legittima il rigetto definitivo dell’opposizione se è stata omologata dal giudice (STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 24 ad art. 80). Una decisione civile svizzera è esecutiva se (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC) è passata in giudicato e se il giudice non ne ha sospeso l’esecuzione (art. 325 cpv. 2 e 331 cpv. 1 lett. a CPC) oppure se (art. 336 cpv. 1 lett. b CPC) pur non essendo ancora passata in giudicato è stata dichiarata eseguibile anticipatamente (STAEHELIN, op. cit., n. 7 ad art. 80). Una decisione non è comunque esecutiva prima di essere stata notificata (STAEHELIN, op. cit., n. 7b ad art. 80).
Il giudice del rigetto deve poi accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa, se la decisione su cui si fonda l’esecuzione ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (STAEHELIN, op. cit., n. 9 ad art. 80 e n. 50 ad art. 84), e se sono date le tre identità: ossia quella dell’escusso e della persona indicata nel titolo di rigetto come debitrice, quella dell’escutente e della persona indicata nel titolo di rigetto come creditore e quella del credito invocato nell’esecuzione e del credito riconosciuto nel titolo di rigetto (STAEHELIN, op. cit., n. 29 segg. ad art. 80 e n. 50 ad art. 84).


6.  In occasione dell’udienza del 15 giugno 2009 il giudice delle misure a protezione dell’unione coniugale ha sottoposto alle parti un accordo che prevedeva – fra l’altro – l’obbligo per il convenuto di versare in via anticipata un contributo di mantenimento per ciascuno dei due figli di fr. 1040.– mensili (assegni famigliari esclusi), la prima volta a far tempo dalla sua uscita dalla casa familiare (doc. C, pag. 2 in basso, n. 6). La proposta così formulata dal Pretore è stata accettata dalle parti (doc. C, pag. 3 in alto), motivo per cui il primo giudice ha omologato la transazione provvisoria nelle more di causa, riservando lo stralcio della vertenza all’esito della verifica sulla situazione dei minori affidata al competente servizio medico-psicologico: e, questo verbale, è stato «letto, approvato, firmato all’originale, intimato seduta stante» (doc. C, pag. 3 nel mezzo). Agli atti figura poi il relativo decreto 4 agosto 2009 con cui il Pretore, previa omologazione dell’«assetto di cui ai punti 1-7 del verbale 15 giugno 2009, a completa evasione dell’incarto», ha stabilito che «la procedura di cui all’incarto DI.2009.676 è stralciata dal ruolo per transazione» (doc. D, pag. 2 verso l’alto). Questo decreto di stralcio è stato emesso in ossequio all’art. 352 CPC/TI (doc. D, pag. 2 in alto) che prevede che la transazione conclusa tra le parti e davanti al giudice o consegnata al giudice per essere registrata a verbale pone fine alla lite e ha forza di cosa giudicata (cpv. 1) e che, in tal caso, il giudice ne dà atto alle parti e stralcia la lite dal ruolo (cpv. 2).


7.  Ciò detto, contestualmente al suo conteggio l’istante rivendica pretese alimentari con riferimento al periodo contributivo tra il 1° luglio 2009 e il 31 luglio 2011 (conteggio del 15 ottobre 2012 allegato all’istanza di rigetto 18 ottobre 2012) e quindi per 24 mesi.


7.1.  Ora, nella misura in cui pretende di fissare l’inizio del suo obbligo alimentare verso i due figli «a decorrere da agosto 2009» facendo esplicito riferimento al conteggio presentato dall’istante (reclamo, pag. 1 nel mezzo), la censura del reclamante è a priori infondata. Basti evidenziare che in quello stesso conteggio quest’ultima ha precisato che l’escusso avrebbe dovuto versare fr. 1040.– per ogni figlio «a partire dal momento in cui egli abbandona la casa» e che avendo egli «abbandonato casa nel mese di luglio, pertanto già alla fine di giugno doveva pagare la cifra pattuita», per infine conseguentemente concludere che il debito di fr. 2080.– era a carico del marito a partire da luglio 2009 (conteggio 15 ottobre 2012 allegato all’istanza di rigetto 18 ottobre 2012, pag. 1). E, all’udienza del 14 dicembre 2012, sotto questo profilo l’escusso non ha obiettato alcunché (verbale, pag. 3). Di modo che, proposta per la prima volta in questa sede, la censura è finanche nuova e quindi inammissibile (art. 326 cpv. 1 CPC). D’altra parte, giova in aggiunta rilevare che in quanto affidatosi al conteggio proposto dall’istante, l’indicazione di inizio dell’obbligo contributivo dal mese di giugno 2009 (decisione impugnata, pag. 3 nel mezzo) in luogo di luglio 2009, è con evidenza dovuto a una semplice svista rimasta senza conseguenze.


7.2.  Il reclamante obietta e ribadisce inoltre che con effetto dal 1° marzo 2011 il suo obbligo di mantenimento verso i figli è stato assunto dall’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento e che, pertanto, in concreto l’esecuzione promossa dall’istante poteva contemplare solo i contributi dovuti fino al 28 febbraio 2011 (reclamo, pag. 1 nel mezzo). Dal canto suo il Pretore ha preso atto che a partire dal 1° marzo 2011 il citato ufficio aveva cominciato ad anticipare gli alimenti spettanti ai figli dell’istante e della relativa diffida 13 aprile 2011 con cui lo stesso ufficio aveva ingiunto all’escusso di non più effettuare pagamenti diretti alla procedente in quanto «d’ora innanzi, saranno considerati come nulli e non avvenuti» (doc. 3; decisione impugnata, pag. 3 verso l’alto). Sulla base di tale scritto il Pretore ha quindi dedotto dalla somma posta in esecuzione dall’istante le pretese rivendicate per i mesi di maggio 2011, giugno 2011 e luglio 2011 (decisione impugnata, pag. 3 in mezzo).
Ora, nel citato scritto 13 aprile 2011 l’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento ha specificato che «con decorrenza dal 01.03.2011 anticipa alla richiedente la pensione alimentare dovuta a favore dei figli», che pertanto era «surrogato nei diritti della beneficiaria [agente quale rappresentante processuale dei figli]» e che «la surrogazione avviene di diritto secondo l’art. 289 § 2 del CC e per esplicita dichiarazione di cessione sottoscritta dalla richiedente in data 31.03.2011, mediante la quale autorizza l’Ente pubblico a rappresentarla nell’incasso dell’intera pensione prevista dal Giudice, cedendoci in pari tempo l’intero importo dell’assetto alimentare previsto dal titolo in questione per i figli A. e S.» (doc. 3, pag. 1). E, in effetti, giusta l’art. 289 cpv. 2 CC, pretese per contributi alimentari a favore dei figli si trasmettono con tutti i diritti all’ente pubblico che provvede a loro mantenimento. In forza di questa surrogazione legale e per la durata in cui sovviene a quel mantenimento, l’ente pubblico subentra da un profilo giuridico – esclusi i diritti strettamente personali – nella posizione dei figli beneficiari (rispettivamente del loro rappresentante legale o detentore della custodia: art. 289 cpv. 1 CC) e quindi anche nei confronti del debitore alimentare (BREITSCHMID, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3a ed., Basilea 2006, n. 9 seg. ad art. 289; DTF 138 III 145; 137 III 193; 123 III 161). Peraltro, il convenuto ha altresì prodotto la lettera datata 2 ottobre 2012 con cui l’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento gli confermava «che il suo obbligo di rimborso nei confronti del nostro Ufficio per il periodo 01.03.2011/ 31.08.2011 è di fr. 1040.– il mese per ogni figlio per un totale di fr. 12 480.–», che «a saldo del suo debito, a tutt’oggi, deve ancora l’importo di fr. 8253.– che sarà rimborsato, come da accordi, con rate di fr. 200.– il mese» e che «a ricezione dell’importo totale di fr. 12 480.– provvederemo a restituire alla signora M. l’eccedenza alimentare incassata» (doc. 1). A fronte di questi elementi quindi, limitatamente alle pretese rivendicate con riferimento ai contributi alimentari per i mesi dal 1° marzo al 31 luglio 2011, l’istante difettava della necessaria legittimazione attiva (STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Zurigo 2000, pag. 169 seg.; DTF 138 III 145 consid. 3.5; 137 III 193 consid. 3.9; 123 III 161 consid. 4b) per proporre il rigetto definitivo dell’opposizione dell’escusso. Di modo che, da questo punto di vista, la censura è fondata e va conseguentemente accolta.


7.3.  Se ne deve dedurre che, nell’ambito dell’esecuzione promossa a carico dell’escusso da parte dell’istante e intesa al recupero di contributi alimentari scaduti per i figli, la transazione provvisoria 15 giugno 2009 insieme a quella definitiva 4 agosto 2009 – omologate dal giudice delle misure a protezione dell’unione coniugale (sopra, consid. 6) – costituiscono in linea di massima un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione per il periodo intercorso tra il 1° luglio 2009 e il 28 febbraio 2011 e quindi per la somma totale di fr. 41 600.– (fr. 1040.– x 2 per 20 mesi). Nel suo conteggio del 15 ottobre 2012 (allegato all’istanza 18 ottobre 2012) a ben vedere, l’istante conferma di avere già percepito dal marito fr. 26 830.– (ossia fr. 8320.– [versamenti/bonifici effettuati tra giugno e novembre 2009, riferiti ai contributi dovuti da luglio a dicembre 2009], fr. 17 130.– [versamenti/bonifici effettuati tra dicembre 2009 e novembre 2010, riferiti ai contributi dovuti da gennaio a dicembre 2010] e fr. 1380.– [versamenti effettuati tra dicembre 2010 e gennaio 2011, riferiti ai contributi dovuti da gennaio a febbraio 2011]), importo da computare appunto – ricordato l’obbligo di pagamento anticipato (sopra, consid. 6) – sui contributi alimentari dovuti tra il 1° luglio 2009 e il 28 febbraio 2011. Non si giustifica per contro di includervi – come emerge dal reclamo (pag. 1 nel mezzo) – quanto versato tra il 1° febbraio e il 6 giugno 2011 (ossia fr. 4500.–), l’istante avendo addebitato quegli specifici pagamenti ai contributi di mantenimento da marzo 2011 in poi (conteggio 15 ottobre 2012 allegato all’istanza di rigetto 18 ottobre 2012, pag. 2) e, dal canto suo, l’escusso non avendo in quella sede preteso che i relativi importi dovessero andare a deduzione di quelli precedentemente scaduti e ancora scoperti. Pertanto, le transazioni omologate dal giudice rappresentano senz’altro un valido titolo di rigetto definitivo per il restante importo scoperto di fr. 14 770.– (fr. 41 600.– ./. fr. 26 830.–).


8.  Se il credito è fondato su una decisione esecutiva di un tribunale svizzero o di un’autorità amministrativa svizzera, l’opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l’escusso provi con documenti che dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero che è intervenuta la prescrizione (art. 81 cpv. 1 LEF). In particolare, la prova dell’estinzione del debito deve fondarsi su documenti certi e non equivoci (STAEHELIN, op. cit., n. 4 ad art. 81).


8.1.  Il reclamante reputa di avere in parte estinto il suo debito per alimenti fino a concorrenza di fr. 1100.–, pari all’importo della quota parte della cauzione locativa cui egli aveva rinunciato con scritto 15 dicembre 2009 e che avrebbe dovuto andare a deduzione delle pretese di mantenimento dei figli; egli afferma inoltre che ulteriori fr. 6730.– erano stati da lui versati in contanti all’istante, ma di avere al riguardo smarrito le relative ricevute (reclamo, pag. 1 verso il basso). In proposito il Pretore ha ritenuto che, in quanto non suffragati dai giustificativi, la pretesa estinzione del debito in corrispondenza di tali importi non poteva essere considerata (decisione impugnata, pag. 3 verso il basso). A ragione.


8.2.  Certo agli atti figura la lettera 15 dicembre 2009 con cui, ritenuto che l’istante aveva rilevato a titolo personale il contratto di locazione dell’appartamento di famiglia, l’escusso d’intesa con quest’ultima aveva concordato che la cauzione di fr. 1100.– a lui spettante non gli sarebbe stata restituita bensì trattenuta e dedotta dai contributi alimentari dovuti ai figli (doc. 5). Giova nondimeno ricordare all’interessato che come tale la pretesa riguarda una questione di dare e avere tra coniugi e quindi, semmai, è afferente alla liquidazione del regime matrimoniale, che né la transazione provvisoria 15 giugno 2009 né quella definitiva 4 agosto 2009 hanno regolato (cfr. in proposito l’esplicita riserva nel doc. C, pag. 1 in basso). Ciò detto, essa non può validamente essere posta in compensazione con un debito per contributi di mantenimento che, seppur versati all’istante, sono destinati ai figli. E, d’altra parte, in assenza di documenti neppure si può tenere conto di pretesi pagamenti in contanti per complessivi fr. 6730.–. Per finire quindi, da questo punto di vista, le censure sono sprovviste di buon diritto e vanno respinte.


9.  Il reclamo va così parzialmente accolto, con conseguente riforma della decisione impugnata. In quanto non contestato, non si giustifica una modifica del dispositivo di prima sede sulle spese giudiziarie. Davanti a questa Camera la tassa di giustizia (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF) segue la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC), principio valido anche se come tale il reclamo non è stato espressamente avversato (RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 5 ad art. 106; TAPPY, in: Bohnet/ Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, Basilea 2011, n. 22 ad art. 106). Non si assegnano indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC) alla controparte, che non è incorsa in spese.
Ai fini dell’indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF; art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) il valore litigioso corrisponde all’importo delle conclusioni rimaste controverse dinanzi a questa Camera (art. 51 cpv. 1 lett. a LTF) ossia fr. 17 450.–.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

7c Art. 308, 450 CC; 74b LPamm

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

Curatore educativo – condizioni per la designazione
Se i figli minorenni presentano gravi segni di disagio, la designazione di un curatore educativo deve essere preferita al conferimento di un mandato al Servizio di accompagnamento educativo (SAE), il cui intervento ha una portata limitata ad una visita settimanale presso il nucleo familiare senza compiti di sorveglianza.
CDP 25.4.2013 N. 9.2013.85

A.  In data 25 maggio 2012, l’istituto scolastico comunale di L. ha segnalato all’allora Commissione tutoria regionale C. (in seguito Commissione tutoria) importanti difficoltà nella gestione del minore C.A. (2004), trasmettendo una valutazione generale.


B.  Con scritto 27 giugno 2012, la scuola media di V., in risposta ad una richiesta di informazioni della Commissione tutoria sulla minore D.A. (1997) sorella di C.A., non rilevava nulla di negativo per quanto riguardava la condotta della ragazza nel corso dell’anno scolastico, se non le 127 ore di assenza, che tuttavia erano state giustificate.


C.  Il 16 agosto 2012 la Commissione tutoria ha sentito A.A. e B.A. e preso atto che i genitori si erano separati a maggio 2012, mentre i figli vivevano con la madre. Quest’ultima ed i figli risultavano seguiti dal Servizio medico-psicologico, mentre il padre aveva interrotto gli incontri per impegni professionali.


D.  In data 22 agosto 2012 A.A. e B.A. hanno inoltrato le loro osservazioni al rapporto del 25 maggio 2012 dell’istituto scolastico di C.A., contestandone il contenuto e chiedendo per la seconda volta il trasferimento del figlio in un’altra scuola, anche per un’incompatibilità di orari con quelli di lavoro dei genitori.


E.  Il 31 agosto 2012, Il dr. med. R. – pediatra di C.A. e D.A. – ottenuto lo svincolo da parte dei genitori, ha trasmesso all’autorità tutoria le informazioni sui pazienti. Per il primo ha segnalato alcuni importanti problemi di gestione e di disciplina già alla scuola dell’infanzia. Ha inoltre rilevato di aver consigliato ai genitori di rivolgersi al Servizio medico-psicologico per una valutazione, e di aver scoperto successivamente che C.A. era andato al Servizio due volte. Dalla seconda elementare C.A. è seguito da un sostegno pedagogico a causa del comportamento. Per la sorella il medico ha segnalato che è stata curata più volte per dolori addominali, con anche ricoveri; ha inoltre rilevato problemi di dispnea nel 2005 e nel 2011, nonché nel 2008 e nel 2011 una particolare aggressività nei confronti del fratello. Senza constatare motivi preoccupanti, il medico ha suggerito di contattare la terapista I. del Servizio medico-psicologico, la quale aveva già seguito il fratello; ha poi evidenziato nuovi episodi di dolori addominali nel 2012 senza tuttavia rilevare nulla di preoccupante.


F.  C.A. è stato sentito il 6 settembre 2012 dal membro permanente della Commissione tutoria.


G.  Con rapporto 17 settembre 2012, il Servizio medico-psicologico rilevava un certo disagio nel nucleo famigliare, in particolare un’incapacità dei genitori di rispondere in modo adeguato ai bisogni dei figli, con la manifestazione di una sofferenza somatica e una ricaduta sul loro sviluppo psicoaffettivo. I relatori ponevano il quesito dell’opportunità di inserire C.A. in un istituto nella forma di internato, affiancando un curatore educativo per entrambi i minori con l’eventuale approfondimento socio-ambientale da parte dell’Ufficio delle famiglie e dei minorenni.


H.  Nella relazione 18 ottobre 2012, la Direzione dell’istituto scolastico di C.A. ha descritto un importante peggioramento nel comportamento e nel rendimento scolastico nel nuovo anno scolastico e una forte preoccupazione per la situazione familiare.


I.  Il 23 ottobre 2012 la Commissione tutoria ha incontrato A.A. e B.A. per discutere con loro i vari rapporti e le eventuali misure da adottare. I genitori si sono mostrati preoccupati per la situazione e disposti a collaborare con l’autorità, preferendo tuttavia chiedere l’attivazione del Servizio di accompagnamento educativo (in seguito SAE) e una valutazione socio-ambientale prima di procedere con la nomina di un curatore educativo. In detta occasione hanno prodotto uno scritto 2 ottobre 2012 di C. che succintamente indicava l’andamento di C.A. nel corso della colonia diurna (tre settimane), e segnalava sue difficoltà nell’entrare in relazione con gli altri e nel rispettare le regole, che hanno «creato talvolta tensioni nel gruppo». Lo scritto evidenziava che, in un lasso di tempo così breve, non era comunque possibile avere una conoscenza approfondita del bambino.


L.  Il Direttore del Centro professionale commerciale di L., su invito dell’allora Commissione tutoria, trasmetteva il 12 novembre 2012 un breve rapporto del docente di classe di D.A. nel quale venivano segnalate un numero relativamente importante di assenze da parte della ragazza e parecchie difficoltà nel rendimento e nell’impegno.


M.  Sulla base degli elementi in suo possesso (segnalazioni, rapporti, ecc.), in data 16 novembre 2012 la Commissione tutoria, con decisione immediatamente esecutiva, conferiva mandato all’Ufficio delle famiglie e dei minorenni per un’indagine socio-ambientale del nucleo familiare.


N.  D.A. è stata sentita dal membro permanente della Commissione tutoria il 22 novembre 2012.


O.  Il 5 dicembre 2012 la Direzione dell’Istituto scolastico di C.A. ha trasmesso alla Commissione tutoria uno scambio di e-mail 30 novembre/2 dicembre 2012, tra i docenti di C.A. e i genitori, nel quale i primi chiedevano ai secondi un colloquio per aggiornarli sul comportamento e sul rendimento del figlio. Dal testo dalla risposta del padre emerge il tono poco collaborante di quest’ultimo, che ha comunicato di «non essere interessato né a vedere» i docenti né a sentire le «loro lamentele e cattiverie sproporzionate».


P.  In un ulteriore incontro del 14 dicembre 2012, la Commissione tutoria ha informato la madre – il padre non avendo potuto presenziare, secondo il dire di B.A., per impegni professionali – dell’intenzione di nominare un curatore educativo per i due minori, presentando la signora CURA 1 quale candidata curatrice. La madre si è dichiarata d’accordo con la nomina della stessa.


Q.  Con scritto 16 dicembre 2012 all’autorità tutoria, denominato «Ricorso alla decisione imposta dall’Autorità regionale di protezione all’impiego di una curatrice a favore di C.A. e D.A.», sottoscritto da entrambi i genitori, ma redatto dal padre, quest’ultimo ha dichiarato il proprio disaccordo con la nomina di un curatore per i figli, non ritenuta necessaria, contestando il carattere invasivo e turbativo degli interventi dell’autorità.


R.  In un successivo scritto, ricevuto il 19 dicembre 2012 dalla Direzione dell’Istituto scolastico di C.A., A.A. ha dichiarato di essere esausto delle continue inutili prese di posizione negative sul figlio che avrebbero, a suo dire, «creato tutto questo inferno» stigmatizzando una sua collaborazione solo indiretta non avendo più voglia di vedere e di discutere con direzione e docenti.


S.  Il 17 gennaio 2013 l’Autorità regionale di protezione – subentrata il 1° gennaio 2013 alla Commissione tutoria – ha istituito in favore di C.A. e D.A. una curatela educativa, designando CURA 1, con il compito di consigliare e aiutare i genitori nella cura e nell’educazione dei figli, sorvegliare la relazione dei minori con i genitori, nonché mantenere regolari contatti con le istituzioni scolastiche, rispettivamente valutare la possibilità di attivare un sostegno psicologico a favore della figlia e fornire un orientamento scolastico e professionale a favore di quest’ultima.


T.  Con ricorso, recte reclamo, 25/28 gennaio 2013, A.A.e B.A. si sono aggravati avverso la predetta decisione, contestando in particolare l’istituzione della curatela educativa a favore dei figli, contro la loro volontà.


U.  Con scritto 14 febbraio 2013, l’Autorità di protezione ha dichiarato di non avere particolari osservazioni e di confermarsi nella propria decisione.
Considerato in diritto:


1.  L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale di appello (art. 2 cpv. 2 LPMA), che giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione, già Commissioni tutorie regionali (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione con gli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC).
Quanto alla procedura applicabile, nella misura in cui non già regolata dagli art. 450 segg. CC, si applicano sussidiariamente le norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (art. 74b LPamm).


2.  Conformemente all’art. 308 CC, se le circostanze lo richiedono, l’autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio. Il curatore, in tale caso, ha il compito, qualora non gli siano assegnati speciali poteri (cpv. 2) di sostenere i genitori tramite consigli ed aiuto (BSK ZGB I – BREITSCHMID, ad art. 308 CC, n. 1). 
L’autorità di protezione può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la rappresentanza del figlio per salvaguardarne il diritto al mantenimento o diritti d’altra natura e la vigilanza delle relazioni personali (cpv. 2).
Questo provvedimento si connota come un intervento ambulatoriale e continuo destinato a sanare incomprensioni educative attraverso la mediazione, la guida e il consiglio fra i genitori, il figlio e terzi. Il curatore può anche essere incaricato di impartire istruzioni per la cura dei figli, la loro educazione o istruzione, così come avere diritto di controllo e informazione; egli assume in tal caso il «ruolo di persona fidata, di persona cui potersi rivolgere, di persona in grado di prestare suggerimento, aiuto e vigilanza, di persona chiamata a coadiuvare i genitori e il figlio» (BSK ZGB I – BREITSCHMID, ad art. 308 CC, n. 4-5; sentenza I CCA del 25 ottobre 2005, inc. 11.2004.155, consid. 4).


3.  A.A. e B.A. contestano la misura di curatela educativa, sostenendo di aver preso accordi diversi con l’autorità, in particolare che una curatela sarebbe intervenuta solo dopo l’attivazione del SAE e la realizzazione di una valutazione socio-ambientale. A loro dire la misura appare sproporzionata, i rapporti dell’Autorità tutoria e dell’istituto scolastico sarebbero troppo severi e infondati. La «vivacità» di C.A. sarebbe normale per la sua età e i suoi problemi gestionali dovuti per lo più alla difficoltà di combinare gli orari di lavoro dei genitori con quelli scolastici del figlio. Anche i frequenti malesseri della figlia sarebbero comuni per un’adolescente, senza contare che nel periodo specifico la ragazza aveva – a loro dire – subìto anche un intervento chirurgico (rapporto medico EOC, allegato al reclamo). Il gravame è corredato da una serie di altri documenti che dimostrerebbero l’irreprensibilità della famiglia, la sua onestà e rispettabilità (attestati professionali, libretti scolastici, ecc.) e il suo impegno nel seguire l’educazione dei figli.


4.  Nella propria decisione l’Autorità di protezione fonda le misure adottate sugli atti trasmessi dagli istituti scolastici, come pure sui rapporti del medico curante dei minori e del Servizio medico-psicologico, da cui emergono chiare difficoltà nella gestione dei ragazzi, nonché un calo di rendimento scolastico e disturbi di salute, più che altro di origine psicosomatico. L’autorità di primo grado ha, come anticipato, incontrato personalmente entrambi i genitori in due occasioni il 16 agosto e il 23 ottobre 2012 e un’ultima volta il 14 dicembre 2012 unicamente la madre, per discutere la situazione; i minori sono stati sentiti ed i genitori adeguatamente informati del risultato dell’audizione. La procedura seguita è pertanto corretta e rispettosa dei diritti delle parti.


5.  Va detto che la madre ha riconosciuto i disagi dei figli e mostrato una certa preoccupazione per la situazione (verbale Commissione tutoria 16.08.12); anche il padre lo ha fatto in un’altra occasione (verbale Commissione tutoria 23.10.12). Tuttavia i due non sembrano realmente essere consapevoli delle cause di tali disagi, tendono infatti a colpevolizzare le autorità o ad imputare il tutto alla difficoltà nella gestione del loro lavoro e degli orari scolastici dei figli. Inoltre emerge una carenza degli strumenti adeguati per affrontarli. Un intervento nel caso si rendeva pertanto necessario e in effetti, gli stessi reclamanti non mettono in discussione il principio, ma la scelta della misura. È bene ricordare che nel corso dell’incontro del 14 dicembre 2012 la madre si era espressa in favore di una curatela.


6.  Per quanto attiene alle contestazioni specifiche dei reclamanti va rilevato quanto segue.
Nel corso dell’incontro del 23 ottobre 2012, l’allora Commissione tutoria informava i genitori delle diverse possibilità d’intervento, citando tra l’altro, la nomina di un curatore educativo ed il conferimento di un mandato al SAE. Al termine di quella discussione i genitori dichiaravano di non essere di principio contrari alle proposte dell’allora Commissione tutoria, a patto che prima di procedere alla nomina di un curatore educativo, si attivasse il SAE e si effettuasse una valutazione socio-ambientale (verbale Commissione tutoria 23.10.12). L’autorità non ha mostrato di essere d’accordo con tale condizione. Ha comunque ritenuto necessario il conferimento del mandato all’Ufficio delle famiglie e dei minorenni per effettuare un’indagine socio-ambientale del nucleo famigliare. Va ricordato che nell’ambito del diritto di protezione vigono la massima d’ufficio e il principio inquisitorio codificati nell’art. 446, quindi lo Stato – l’autorità di protezione – interviene con misure a tutela del figlio indipendentemente dal-l’accordo dei genitori e ne determina la portata. L’Autorità regionale di protezione pondera gli interessi nella scelta della misura più idonea alla situazione e non è legata alle indicazioni delle parti (art. 446 cpv. 3 CC), motivo per cui non le si può imporre un accordo. Deve tuttavia rispettare i principi di sussidiarietà e proporzionalità (BSK ZGB I – BREITSCHMID, ad art. 307 n. 6 e n. 8 e cit.).
Appurato che la situazione presenta una certa gravità ed i due minori danno gravi segni di disagio e di ingestibilità, come pure presentano malattie psicosomatiche, le semplici misure opportune dell’art. 307 CC e lo stesso SAE – che ha una portata limitata ad una visita settimanale presso il nucleo famigliare senza comunque un compito di sorveglianza – appaiono inidonee come supporto alla situazione. Fino ad ora la famiglia A.A. ha beneficiato dell’appoggio del Servizio medico-psicologico e del sostegno pedagogico a scuola; tuttavia questi supporti si sono dimostrati insufficienti, soprattutto tenuto conto del fatto che, in alcune circostanze, la collaborazione della famiglia è venuta meno (cfr. certificato dr. med. R. 31.08.12, vedi anche consid. O e R). In questo senso, se da una parte si può comprendere il risentimento dei genitori nei confronti dell’Autorità per l’intrusione nella propria sfera famigliare e il disagio per l’intromissione – nello specifico un sentimento di colpevolizzazione nei loro confronti – dall’altra ciò risulta inevitabile in quanto i segnali di palese difficoltà dei figli appaiono allarmanti. Queste interferenze, che si concretizzano con l’istituzione di una misura di intervento che nello specifico non è molto invasiva, non presuppongono nessuna colpa dei genitori e non costituiscono delle sanzioni nei loro confronti, ma hanno quale scopo di preservare o di ristabilire il bene del minore in una situazione di pericolo (BK-HEGNAUER, ad art. 283 n. 99 segg.; BK-BÜHLER/ SPÜHLER, ad art. 156, n. 160; HENKEL, BTJP, 101; BSK-ZGB I, BREITSCHMID, ad art. 307, n. 4). Un curatore educativo, in questo caso appare un supporto concreto e adeguato per i figli, così come per i genitori, in particolare in questa fase di separazione dei genitori, nuova per tutti. D’altra parte il curatore deve adempiere anche ad un compito di sorveglianza e segnalare eventuali peggioramenti della situazione. La misura appare pertanto più completa di un semplice mandato al SAE e nello stesso tempo poco limitativa delle libertà degli attori in gioco. In questo senso i principi di sussidiarietà e di proporzionalità sono stati rispettati. 
Per il resto i reclamanti non hanno portato nessun argomento degno di nota nei confronti di tale misura. La curatela educativa adottata con decisione del 17 gennaio 2013 dell’Autorità di protezione va pertanto confermata.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

8c Art. 308 CC; 16 cpv. 3 ROPMA

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2013 (III. Diritto di famiglia)

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