Affidamento dei figli in procedura di divorzio - criteri applicabili - misure di appoggio

Caso 11, 15 aprile 2000 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono i criteri che adottano i nostri Tribunali quando si tratta di affidare i figli all'uno o all'altro genitore in procedura di divorzio?

In un decreto cautelare del 3 aprile 2000* la Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 6, ha stabilito quanto segue:

  • Quando entrambi i genitori rivendicano l'affidamento dei figli, il Giudice dà seguito ad un'istruttoria la più breve possibile e cerca di aiutare i genitori - se del caso con l'ausilio del Servizio medico psicologico o altre persone competenti - a sviluppare un accordo che permetta loro la gestione concordata dei figli.
  • Tra le varie possibilità vi è anche l'affidamento congiunto, purché vi sia intesa e collaborazione da parte dei genitori, il bene dei bambini sia salvaguardato e i genitori sottopongano al Giudice per la relativa ratifica una convenzione sulla ripartizione delle spese di mantenimento figliali (cfr. anche art. 133 cpv. 3 CC).
  • Mancando tali premesse sorge la necessità di prendere una decisione di affidamento monoparentale: il Giudice terrà conto di quale dei due genitori offre garanzie migliori.
  • I vari criteri d'affidamento sono ad es. la buona volontà del genitore ad accettare una soluzione mediata (nel caso concreto, l'affidamento congiunto proposto dalla psicologa); la giovane età della prole (che porta a prediligere per l'affidamento materno); la maggiore disponibilità di un genitore all'affidamento durevole e continuo nel corso della giornata e l'allevamento personale; la continuità dell'azione educativa e la stabilità del quadro evolutivo dei figli; l'interesse dei fratelli a restare uniti (il Tribunale federale ha precisato che la separazione di due fratelli di 9 e 14 anni non è considerata arbitraria: cfr. sentenza TF 5A_444/2008 del 14 agosto 2008, ma deve pur sempre essere l'eccezione: cfr. sentenza TF 5A_183/2010 del 19 aprile 2010 - cfr. anche RMA 4/2010, RJ 49-10, pag. 293 in merito ad una sentenza della Corte Europea del 6 aprile 2010 sull'argomento); l'attitudine del genitore, rispetto all'altro, a favorire i contatti tra bambini e l'altro genitore.
  • Il genitore a cui saranno affidati i figli potrà dover essere sostenuto nel suo ruolo di genitore affidatario: il Giudice può allora prendere le misure necessarie per proteggere la prole e le affida l'esecuzione alle autorità di tutela (art. 315a CC): queste misure possono consistere in un collocamento di madre e figli presso un istituto specializzato (p. es. in Ticino, la Casa Santa Elisabetta di Lugano), nell'affiancare al genitore affidatario una persona qualificata che possa assistere nell'esercizio dell'autorità parentale e nella custodia dei figli (ad es. consigliando, eventualmente aiutando il genitore affidatario nello svolgimento dell'attività genitoriale, in particolare seguendo i figli nell'esecuzione dei compiti scolastici e, se necessario, trascorrendo la notte al domicilio del genitore affidatario) e altre misure ancora.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La decisione del Pretore raffigura senz'altro un passo importante verso una nuova concezione del rapporto genitoriale in caso di separazione. Con il vecchio diritto (precedente al 1° gennaio 2000) la custodia congiunta e l'autorità parentale congiunta non erano concetti concepibili: anzi, la legge proibiva l'attribuzione dell'autorità parentale congiunta dopo il divorzio.
Con il nuovo diritto del divorzio soprattutto gli aspetti riguardanti la prole hanno avuto una grande importanza e una conseguente evoluzione: a titolo d'esempio il Giudice deve ora sentire obbligatoriamente i figli nelle procedure di divorzio, separazione legale e protezione dell'unione coniugale.
Con la decisione sopra riportata - che regola per il momento unicamente le questioni pendente causa, vale a dire i problemi fino alla pronuncia della sentenza finale - il Pretore ha tentato di trovare una soluzione che esulasse dagli schemi tradizionali, motivando che - e ciò è di rilevante importanza - la decisione migliore riguardo ai figli è quella adottata dai genitori e non imposta dal Giudice, sempre che la soluzione sia ragionevole per il bene della prole.
Purtroppo nel caso concreto i genitori non hanno saputo cogliere tale importante messaggio e hanno dovuto "subire" una decisione del Giudice che senza dubbio non può soddisfare appieno nessuno (né i genitori, né i figli).
Ma è chiaro che se i coniugi si separano, i figli non possono essere divisi a metà e una regolamentazione va adottata:quale sarà la migliore, quella che garantisce al meglio i rapporti genitoriali, limitando il più possibile i traumi ai figli?: evidentemente è l'accordo dei genitori che salvaguardia al meglio gli interessi della prole ma - come abbiamo visto - non sempre è possibile.
Il Giudice deve allora affidare i figli ad uno solo dei genitori, in base a determinati criteri come quelli elencati nella sentenza sopra citata.
Un aspetto senz'altro interessante è anche la possibilità per il Giudice di ricorrere a delle misure importanti per la protezione dei figli, come la nomina di terze persone che sostengano il genitore affidatario nel suo ruolo, qualora i criteri di affidamento portino a privilegiare un genitore, ma che tale genitore non sia sufficientemente forte a sostenere da solo la cura e custodia dei figli (nel caso concreto i figli erano tre). Tale facoltà del Giudice rientra nel suo potere ed è senz'altro da accogliere favorevolmente, siccome sarebbe stato inopportuno affidare i figli ad un genitore bisognoso di sostegno, senza prevedere anche questa misura accessoria.
Concludo col dire che la nuova concezione del diritto del divorzio relativamente ai figli è quella di una soluzione propositiva e non distruttiva, dando la possibilità al Giudice di adottare la soluzione più adeguata e dunque migliore (che è e rimane in ogni caso l'accordo dei genitori), anche con l'aiuto di terze persone (psicologi, terapeuti, curatori, ecc.) a sostegno delle misure prese.
Si assiste dunque ad un'evoluzione della problematica sulle relazioni genitoriali (uscendo dai rigidi schemi tradizionali), dove partecipano più presone,come se si trattasse di un vero e proprio team di lavoro.

* Sentenza non pubblicata.

Per un riassunto sui criteri di affidamento cfr. anche sentenza I CCA 11.2008.146 del 22 ottobre 2010 in RTiD I-2011, no. 13c.

Data creazione: 15 aprile 2000
Data modifica: 24 settembre 2011