I cantieri bollenti nel diritto di famiglia

Autore: 
avv. Emanuela Epiney-Colombo
Pubblicazione: 
BOA N.50, Novembre 2015

Il diritto di famiglia è da alcuni anni in una fase di intensa ristrutturazione. Nel marzo 2015 il Consiglio federale ha presentato un articolato rapporto sulla modernizzazione del diritto di famiglia, per fornire spunti di riflessione al mondo politico in vista di future revisioni legislative. Le leggi attuali, sia nel diritto civile che in quello amministrativo e delle assicurazioni sociali, non tengono in considerazione, infatti, le nuove forme di vita familiare che si sono fatte strada nel tempo. Nel suo rapporto il Consiglio federale ha esaminato in particolare la posizione delle coppie di fatto e le questioni relative al bene del minorenne e nelle conclusioni ha indicato le modifiche legislative ritenute necessarie per adattare la legislazione alle nuove realtà sociali. Oltre al diritto di famiglia in senso stretto il rapporto menziona il diritto delle assicurazioni sociali, il diritto fiscale e il diritto successorio. 

 

Nel corso del 2015 il Consiglio federale ha presentato alle Camere il Messaggio 14.094 concernente la revisione del diritto di adozione (FF 2015 793) e il Messaggio 15.033 sulla protezione dei minorenni (FF 2015 2751). Ha inoltre posto in consultazione il 7 ottobre 2015 un avamprogetto per migliorare la protezione delle vittime di violenza domestica e di stalking. Le Camera federali, dal canto loro, hanno votato il 20 marzo 2015 la revisione del mantenimento del figlio (FF 2015 2269) e il 19 giugno 2015 la modifica del conguaglio della previdenza professionale in caso di divorzio (FF 2015 3969). L’entrata in vigore delle due modifiche legislative non è ancora stata stabilita, ma è necessario esaminarle già sin d’ora perché esse si applicheranno immediatamente alle cause pendenti e potranno avere ripercussioni finanziarie rilevanti sul lungo termine. È quindi importante essere preparati per informare in modo corretto i clienti e preparare le strategie adatte alla loro situazione familiare. Il presente contributo si propone di presentare brevemente le due revisioni legislative già votate e le proposte che saranno trattate dalle Camere federali nella prossima legislatura.

Diritto di mantenimento del minorenne

Lo scopo della revisione legislativa è il miglioramento della situazione economica del minorenne. L’entrata in vigore delle nuove norme sul diritto di mantenimento dovrebbe essere fissata al 1° gennaio 2017. Sarà una data importante, perché il solo fatto della modifica legislativa permetterà a un minorenne di chiedere la ridefinizione di un contributo già esistente, senza dover dimostrare un cambiamento delle circostanze di fatto sue o dei genitori (art. 13c Titolo finale nCC). Nel caso in cui il contributo di mantenimento per il figlio sia stato fissato con quello del genitore (come avviene nei divorzi), una ridefinizione sarà invece possibile solo in caso di notevole modifica delle circostanze.

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La più importante novità della revisione consiste nel cosiddetto contributo di accudimento (art. 285 cpv. 2 nCC), destinato a garantire la cura del minorenne da parte dei genitori o di terzi, indipendentemente dallo stato civile dei genitori. La novità dovrebbe migliorare la situazione dei genitori affidatari non coniugati, mentre non dovrebbe peggiorare, negli intenti del legislatore così come espressi nel Messaggio (FF 2014 489), quella dei genitori coniugati o divorziati. Il contributo di accudimento rientra nel fabbisogno del figlio, ma le nuove norme legali non indicano come cifrarlo e i diversi autori attivi nel diritto di famiglia hanno già iniziato a dibattere sull’entità di questa voce del calcolo1. Nel Cantone Ticino non ci dovrebbero essere cambiamenti rilevanti, dal momento che la giurisprudenza applica le note Raccomandazioni zurighesi e tiene quindi già in considerazione il costo della cura del minorenne nella determinazione del suo fabbisogno.

La novella legislativa introduce una chiara norma di coordinamento tra i vari contributi di mantenimento del diritto di famiglia, nel solco della scelta politica del legislatore, che ha scientemente voluto privilegiare l’interesse del minorenne a scapito dei maggiorenni. L’art. 276a cpv. 1 nCC prevede così che il contributo di mantenimento per il figlio minorenne è prioritario rispetto a tutti gli altri contributi del diritto di famiglia. In casi motivati, tuttavia, il giudice potrà derogare a questo principio per non penalizzare un figlio maggiorenne creditore di un contributo di mantenimento (art. 276 a cpv. 2 nCC). Non sono invece previste eccezioni per il coniuge e l’ex coniuge, il cui credito passerà sempre dopo quello del minorenne.

Il problema dell’ammanco di risorse non è purtroppo stato risolto dalle Camere, perché avrebbe richiesto un coordinamento con il diritto dell’assistenza pubblica, per il quale sono competenti i Cantoni. Sono comunque state introdotte alcune modifiche della Legge federale sull’assistenza2, con lo scopo di evitare che il minorenne debba rimborsare le prestazioni assistenziali versate in suo favore. Il minorenne avrà un domicilio assistenziale presso il domicilio assistenziale comune dei genitori oppure, se questi sono separati, presso quello del genitore con il quale vive prevalentemente (art. 7 cpv. 1 e 2 nLegge federale sull’assistenza). In quest’ultimo caso il figlio minorenne sarà considerato contabilmente un caso assistenziale indipendente (art. 32 cpv. 3bis nLegge federale sull’assistenza).

Nei casi in cui non è stato possibile stabilire un contributo di mantenimento sufficiente per il debito mantenimento del minorenne, qualora il genitore debitore del contributo migliori in modo straordinario la sua situazione economica il figlio creditore potrà chiedergli gli importi mancanti degli ultimi cinque anni (art. 286 a cpv. 1 nCC). Il diritto deve essere fatto valere entro un anno dal momento in cui è noto il miglioramento straordinario (cpv. 2) e passa all’altro genitore o all’ente pubblico, nella misura in cui ha versato l’importo mancante per coprire il debito mantenimento (cpv. 3).

1 Cf. per esempio Daniel Bähler, Unterhaltsberechnungen – von der Methode zu den Franken, in : FamPra.ch 2/2015 pag. 271 ss. 2 RS 851.1.

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La novella legislativa prevede che i contratti di mantenimento o le decisioni che fissano contributi di mantenimento dovranno indicare gli elementi del reddito e della sostanza considerati per il calcolo, l’importo attribuito a ogni figlio, l’importo eventualmente mancante per coprire il debito mantenimento e in quale misura il contributo deve essere adattato alle variazioni del costo della vita (art. 287 a cc, 301 a nCPC).

Anche le norme sulla prescrizione dei crediti sono state riviste per migliorare la situazione del creditore minorenne. La prescrizione per i crediti di questi nei confronti del genitore non comincia, o se è già iniziata viene sospesa, fino al raggiungimento della maggiore età del creditore (fino ai suoi 19 anni, art. 134 cpv. 1 n. 1 nCO). Questa facilitazione non si applica tuttavia ai casi di regresso dell’ente pubblico (art. 289 cpv. 2 CC).

Il Consiglio federale emanerà un’apposita ordinanza per definire a livello svizzero le prestazioni di aiuto all’incasso che l’ufficio specializzato indicato dal diritto cantonale dovrà fornire (art. 290 nCC, 131 nCC, 176 a nCC). L’intento è quello di armonizzare l’aiuto all’incasso a livello nazionale, viste le differenze costatate nelle legislazioni cantonali e le conseguenti disparità regionali.

L’interesse del minorenne richiede anche che le procedure siano semplici e rapide e che l’autorità intervenga senza indugi. L’obbligo di conciliazione nelle cause di mantenimento cadrà nel caso in cui uno dei genitori si era rivolto all’autorità di protezione prima di avviare la causa (art. 198 lett. bbis nCC). Per evitare incertezze e divergenze di opinioni sulle competenze rispettive delle autorità regionali di protezione dei minori e i tribunali, la novella legislativa introduce un’attrazione di competenza per l’autorità giudiziaria. Il giudice chiamato a decidere sul contributo di mantenimento sarà quindi anche competente per decidere sull’autorità parentale e sulle altre questioni relative ai figli (art. 298b cpv. 3 nCC, 298d cpv. 3 nCC, 304 cpv. 2 nCPC). Le Camere federali hanno voluto ricordare alle autorità e ai genitori l’importanza delle relazioni personali del minorenne con entrambi i genitori. Ne è così scaturito l’obbligo per il giudice e l’autorità di protezione dei minorenni di tener conto del diritto del figlio ad avere regolarmente relazioni personali con entrambi i genitori (art. 298 cpv. 2bis nCC, 298 cpv. 3bis nCC). Nel caso di esercizio congiunto dell’autorità parentale, su istanza dei genitori o del figlio, il giudice e l’autorità di protezione dei minorenni dovranno valutare se non sia opportuna per il bene del figlio la custodia alternata (art. 298 cpv. 2ter nCC, 298b cpv. 3ter nCC).

Le norme sulla rappresentanza del minorenne nelle cause di stato sono state riviste con l’estensione delle competenze del curatore al contributo di mantenimento. Il giudice esaminerà quindi se non debba nominare al minorenne un rappresentante anche quando i genitori non concordano sul contributo di mantenimento (art. 299 cpv. 2 lett. a e c n. 1 nCPC). Il curatore potrà proporre conclusioni e presentare reclami e appelli anche in questioni relative al contributo di mantenimento e alle misure di protezione del figlio (art.300 nCPC). Ne deriva che la decisione deve essere comunicata anche all’eventuale curatore (art. 301 lett. c nCPC).

La protezione del minorenne in caso di inosservanza degli obblighi di mantenimento è stata rinforzata anche con diverse misure nel diritto delle assicurazioni sociali, per favorire la possibilità di bloccare le prestazioni della previdenza professionale a garanzia dei contributi di mantenimento impagati. L’ufficio specializzato per l’aiuto all’incasso designato dal diritto cantonale dovrà così notificare agli istituti di previdenza o di libero passaggio i loro assicurati in ritardo di almeno quattro mensilità nel pagamento periodico di alimenti (art. 40 nLPP, art. 24fbis nLFLP). Gli istituti di previdenza o di libero passaggio annunceranno all’ufficio specializzato, senza indugio, l’esigibilità in favore degli assicurati inosservanti delle prestazioni in contanti superiori a mille franchi, le richieste di prelievo anticipato per l’acquisto di un’abitazione, la costituzione in pegno e la realizzazione del pegno. Gli annunci e le notificazioni dovranno avvenire per scritto con invio postale raccomandato o in altri modi contro ricevuta.

Conguaglio della previdenza professionale nel divorzio

La revisione legislativa si propone di eliminare le lacune emerse nel diritto del divorzio e di chiarire alcuni punti non risolti dalla legislazione attuale. Rimane invariato il principio della divisione a metà delle prestazioni di libero passaggio ma vengono introdotti un maggior rigore nella verifica delle convenzioni e nello stesso tempo una maggiore flessibilità nel caso di accordo tra i coniugi. Una delle novità di rilievo è la divisione a metà dei fondi della previdenza professionale anche nel caso in cui uno dei coniugi è già al beneficio di prestazioni previdenziali (invalidità o vecchiaia), che finora non era possibile. La data decisiva per la ripartizione degli averi di previdenza sarà quella dell’introduzione della causa di divorzio, ciò che dovrebbe evitare gli abusi consistenti nel prolungare artificialmente la durata della causa di divorzio per aumentare l’importo da dividere.

Per facilitare il compito dei giudici, chiamati a verificare d’ufficio il conguaglio della previdenza professionale, la novella legislativa introduce l’obbligo per gli istituti di previdenza e di libero passaggio di notificare regolarmente all’Ufficio centrale del 2° pilastro tutti i nomi dei titolari di averi previdenziali. Inoltre le nuove norme intendono impedire il versamento di prestazioni previdenziali durante il divorzio all’insaputa del coniuge dell’assicurato.

Per il conguaglio della previdenza e la divisione degli averi previdenziali presenti in istituti di previdenza svizzeri sarà competente solo il giudice svizzero, che applicherà unicamente il diritto svizzero anche in presenza di aspetti internazionali.

Nell’ottica di permettere anche ai coniugi già divorziati di accedere ai miglioramenti introdotti dalla revisione, sarà possibile chiedere in determinate circostanze la conversione di un’indennità adeguata stabilita secondo il diritto attuale in una rendita vitalizia. La pretesa alla rendita, infatti, non si estingue con il decesso del coniuge debitore.

Revisione del diritto di adozione

La proposta di revisione del diritto di adozione (FF 2015 793) intende permettere l’adozione del figliastro anche alle persone in unione domestica registrata, riduce a 28 anni l’età minima degli aspiranti genitori, conferisce alle autorità competenti un margine di manovra più esteso e allenta il segreto dell’adozione in favore dei genitori naturali che desiderano informazioni sul figlio dato in adozione.

In altri Stati la questione dell’adozione all’interno delle coppie dello stesso sesso suscita accese discussioni e sarà interessante vedere come si svilupperà il dibattito in Svizzera.

Revisione della protezione dei minorenni

Il progetto di modifica per la protezione dei minorenni (FF 2015 2751) riguarda l’estensione dell’obbligo di avvertire le autorità di protezione dei minorenni in caso di sospetto pericolo per il bene del minorenne. L’obbligo è previsto per gli specialisti che hanno con contatto professionale regolare con minori, a esclusione di quelli che hanno contatti regolari con minorenni nel loro tempo libero, a titolo non professionale. Le persone tenute a un segreto professionale tutelato dal Codice penale (art. 321 CP) non avranno l’obbligo di segnalare situazioni di sospetto pericolo. Il progetto di legge concede però a queste persone (medici, psicologi, avvocati, ecc.) il diritto di avvertire l’autorità di protezione, se la segnalazione è nell’interesse del minorenne, senza dover chiedere preventivamente lo svincolo dal segreto professionale (art. 314e progetto CC). Le persone tenute al segreto professionale hanno l’obbligo di collaborare se sono state autorizzate dal titolare del segreto o se l’autorità di vigilanza le ha svincolate dal segreto professionale, su richiesta dell’autorità di protezione dei minorenni.

Conclusioni

Il diritto corre per non essere in ritardo sull’evoluzione sociale e proprio nel diritto di famiglia, che tocca tutta la popolazione, le modifiche legislative sono sempre più frequenti. Gli addetti ai lavori hanno quindi l’obbligo professionale di tenersi al corrente delle novità e di sapersi destreggiare non solo nel diritto civile, ma anche nel diritto pubblico per poter difendere adeguatamente i clienti e fornire loro consulenze di qualità. Nel corso del 2016 gli avvocati dovranno dunque immergersi nei calcoli per essere immediatamente operativi quando entreranno in vigore le nuove modifiche legislative del diritto al mantenimento e del conguaglio della previdenza professionale. Non guasterà neppure una lettura dei Messaggi sull’adozione e sulla protezione dei minorenni, che tocca direttamente gli avvocati e il loro segreto professionale.