Competenza dei Tribunali svizzeri nonostante la residenza abituale del minore all’estero

Caso 378, 1 maggio 2016 << caso precedente | caso successivo >>

In quali casi le autorità giudiziarie o amministrative sono comunque competenti nonostante il minore abbia la residenza abituale all’estero?

In una sentenza del 20 gennaio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Secondo l’art. 85 cpv. 3 LDIP le autorità giudiziarie o amministrative svizzere sono competenti a titolo sussidiario quando una persona o i suoi beni esigono una protezione. Questa norma permette alle autorità svizzere di adottare delle misure riguardanti dei minori domiciliati all’estero che hanno bisogno di protezione e dove le autorità estere della loro residenza abituale non li tutelano.

Sentenza TF 5A_331/2015 (DTF 142 III 56)
 

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi, genitori di due figli, sono divorziati dal 2007. I figli (del 2002 e del 2005) erano stati affidati alla madre con il conferimento dell’autorità parentale esclusiva.
Nel 2009 la madre ha inoltrato una procedura di modifica della sentenza di divorzio. La relativa sentenza ha apportato una modifica ai diritti di visita e agli alimenti per i figli. Il Tribunale ha preso atto dell’impegno materno di non trasferire il domicilio dei figli fuori dalle frontiere cantonali se non preavvisando di un mese il padre.
Il padre ha impugnato la decisione invocando il fatto che la ex moglie aveva deciso di trasferirsi in Tunisia con i figli a partire dal mese di agosto 2010, ciò che prima non sapeva.
Madre e figli hanno lasciato la svizzera e si sono stabiliti in Tunisia. Il 1° luglio 2011 il Tribunale d’appello ha riformato il primo giudizio ed affidato i figli, con l’autorità parentale esclusiva, al padre, con un determinato diritto di visita per la madre.
Il 1° marzo 2012 la madre ha inoltrato un’ulteriore domanda di modifica della sentenza di divorzio, chiedendo l’affidamento e l’attribuzione della autorità parentale esclusivamente a lei, con un determinato diritto di visita a favore del padre. Il 25 marzo 2014 il Tribunale di prima istanza ha accolto le richieste materne, decisione confermata anche dal Tribunale d’appello a seguito del ricorso del padre. Quest’ultimo ha ricorso anche al Tribunale federale.

La fattispecie riveste un carattere internazionale; in particolare il padre è domiciliato in Svizzera e la madre, con i figli, in Tunisia.
La Tunisia non ha ratificato nessuna delle due convenzioni internazionali sulla protezione dei minori, vale a dire quella del 1996 e quella del 1961. Occorre dunque riferirsi alla Legge sul diritto internazionale privato (LDIP); l’art. 85 è una lex specialis rispetto l’art. 64 LDIP. L’art. 85 cpv. 1 rinvia alla Convenzione del 1996, la quale si applica agli Stati che non hanno ratificato nessuna delle due convenzioni internazionali, ciò che è il caso della Tunisia.

Nel caso concreto non vi sono norme che possano far ritenere competente la Svizzera secondo la Convenzione del 1996. Né la Convenzione del 1996, né la LDIP prevedono la possibilità di una elezione di foro per le questioni riguardanti la custodia e l’autorità parentale; una tale possibilità esiste solo per gli argomenti di natura pecuniaria del diritto di famiglia.
Tuttavia esiste la possibilità di ritenere la competenza svizzera ex art. 85 cpv. 3 LDIP, secondo cui i tribunali o le autorità svizzeri sono competenti se lo esige la protezione di una persona o dei suoi beni. Si tratta di una competenza sussidiaria, analoga al foro di necessità e che permette alle autorità del luogo di origine, come nel caso concreto la Svizzera, di intervenire per proteggere i cittadini della sua nazione che risiedono all’estero. Tale norma permette dunque alle autorità svizzere di adottare delle misure a riguardo di bambini domiciliati all’estero e che necessitano di protezione qualora lo Stato della loro residenza abituale non lo fa.

Nel caso concreto l’autorità giudiziaria svizzera non ha tuttavia verificato se c’era la necessità di proteggere i minori in Tunisia, rispettivamente se le autorità tunisine fossero state coinvolte.
L’incarto è stato dunque rimandato ai Giudici cantonali per completare i fatti e valutare la competenza delle Autorità svizzere.

Annoto inoltre che il Tribunale federale ha esaminato d’ufficio anche la questione del diritto applicabile. La convenzione del 1996 si applica erga omnes nonostante la Tunisia non l’abbia ratificata. L’art. 15 cpv. 1 di tale Convenzione prevede che nell'esercizio della competenza loro attribuita, le autorità degli Stati contraenti applicano la propria legge.
Per cui se la competenza dell’autorità svizzera sarà data, sarà applicabile anche il diritto svizzero.

Infine il Tribunale federale spiega i principi applicabili in materia di attribuzione dell'autorità parentale, quando la decisione di modifica della sentenza di divorzio è pronunciata dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. Se delle circostanze nuove nel senso dell'art. 134 CC implicano di entrare nel merito di una richiesta di modifica della sentenza di divorzio avente per oggetto la questione dell'autorità parentale, il giudice che statuisce dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto deve esaminare d'ufficio se occorre optare per l'autorità parentale congiunta; poco importa a questo riguardo la data alla quale il divorzio è stato pronunciato.

Data creazione: 1 maggio 2016
Data modifica: 15 maggio 2016