6c Art. 426 segg., 445 CC

Pubblicazione: 
Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2017 (III. Diritto di famiglia)

Ricovero a scopo d’assistenza di una persona anziana in un Istituto per anziani mediante decisione dell’Autorità di protezione

L’Autorità di protezione è competente per ordinare il ricovero a scopo d’assistenza e la dimissione (art. 426 CC), fatta riserva per analoga competenza, concorrente, conferita ai medici designati dal Cantone (art. 429 CC).                                         
L’Autorità di protezione decide il ricovero nella sua composizione collegiale di tre membri, senza possibilità di deroga, dopo avere sentito, pure collegialmente, l’interessato. In caso di urgenza e nonostante l’esistenza della competenza concorrente dei medici a disporre un ricovero a scopo d’assistenza, l’Autorità di protezione in circostanze eccezionali, segnatamente l’irreperibilità momentanea di tutti i suoi membri, può decidere mediante provvedimento cautelare, le disposizioni generali di procedura restando applicabili parallelamente alle competenze conferite ai medici. Le decisioni emanate in via supercautelare non essendo impugnabili a un’Autorità superiore, l’Autorità di protezione è comunque tenuta a conformarsi in brevissimo tempo alle esigenze di decisione e audizione collegiale anzidette.                               
L’Autorità di protezione deve pronunciarsi anche sull’idoneità dell’Isti­tuto prescelto, ritenuto che la nozione di istituto idoneo fa parte delle condizioni materiali del collocamento ed è parte della forza formale di res judicata della decisione. In caso di cambiamento di istituto, anche se il regime di ricovero rimane identico, l’Autorità di protezione deve prendere una nuova decisione e non può delegare all’istituto del primo ricovero la competenza di scegliere il nuovo istituto e di mettere in atto il trasferimento.                                                  
Nel caso specifico è stata annullata la decisione della Commissione giuridica LASP di confermare l’ordine – emanato solo in via supercautelare dal presidente dell’ARP – di ricoverare l’anziano in un Ospedale e di lasciare ai medici di quest’ultimo il compito di trovare l’istituto idoneo e di trasferire poi l’interessato senza ulteriore pronunciamento.

CDP 16.01.2017 N. 9.2016.195-197

Ricovero a scopo d’assistenza di una persona anziana in un Istituto per anziani mediante decisione dell’Autorità di protezione

L’Autorità di protezione è competente per ordinare il ricovero a scopo d’assistenza e la dimissione (art. 426 CC), fatta riserva per analoga competenza, concorrente, conferita ai medici designati dal Cantone (art. 429 CC).                                         
L’Autorità di protezione decide il ricovero nella sua composizione collegiale di tre membri, senza possibilità di deroga, dopo avere sentito, pure collegialmente, l’interessato. In caso di urgenza e nonostante l’esistenza della competenza concorrente dei medici a disporre un ricovero a scopo d’assistenza, l’Autorità di protezione in circostanze eccezionali, segnatamente l’irreperibilità momentanea di tutti i suoi membri, può decidere mediante provvedimento cautelare, le disposizioni generali di procedura restando applicabili parallelamente alle competenze conferite ai medici. Le decisioni emanate in via supercautelare non essendo impugnabili a un’Autorità superiore, l’Autorità di protezione è comunque tenuta a conformarsi in brevissimo tempo alle esigenze di decisione e audizione collegiale anzidette.                               
L’Autorità di protezione deve pronunciarsi anche sull’idoneità dell’Isti­tuto prescelto, ritenuto che la nozione di istituto idoneo fa parte delle condizioni materiali del collocamento ed è parte della forza formale di res judicata della decisione. In caso di cambiamento di istituto, anche se il regime di ricovero rimane identico, l’Autorità di protezione deve prendere una nuova decisione e non può delegare all’istituto del primo ricovero la competenza di scegliere il nuovo istituto e di mettere in atto il trasferimento.                                                  
Nel caso specifico è stata annullata la decisione della Commissione giuridica LASP di confermare l’ordine – emanato solo in via supercautelare dal presidente dell’ARP – di ricoverare l’anziano in un Ospedale e di lasciare ai medici di quest’ultimo il compito di trovare l’istituto idoneo e di trasferire poi l’interessato senza ulteriore pronunciamento.

CDP 16.01.2017 N. 9.2016.195-197

A.  X. (1925) è domiciliato ad A., dove vive con la figlia Y. Egli necessita di cure costanti, per le quali è stato per anni assistito dalla figlia e dal servizio infermieristico domiciliare.

B.  L’8 ottobre 2016 X. è stato ricoverato al Pronto soccorso dell’Ospedale O. per presunti maltrattamenti subiti da parte della figlia.  
Con decisione supercautelare 10 ottobre 2016 il presidente dell’Autorità regionale di protezione ha disposto a favore di X. la privazione della libertà a scopo di assistenza, ricoverandolo all’Ospedale O. e delegando ai medici curanti, per il tramite del Servizio sociale dell’Ospedale, di reperire in seguito «una struttura adeguata». In corso di procedura l’anziano interessato è quindi stato trasferito presso l’Istituto gestito dalla Fondazione F.

C.  Contro la decisione supercautelare dell’Autorità di protezione i figli Y. e Z. sono insorti presso la Commissione giuridica in materia di assistenza sociopsichiatrica (in seguito Commissione giuridica LASP) con due ricorsi separati. Entrambi i ricorsi sono stati respinti mediante decisione 3 novembre 2016 della Commissione giuridica LASP, che ha «accertato la liceità» della decisione del presidente dell’Autorità di protezione.

D.  Y. il 4 novembre 2016 e Z. il 12 novembre 2016 si sono aggravati a questa Camera con due distinti reclami contro la decisione della Commissione giuridica LASP. Entrambi i figli contestano il ricovero, ritenendo sostanzialmente che il padre non sia mai stato trascurato al proprio domicilio.

E.  Con scritto 15 novembre 2016 la Commissione giuridica LASP ha precisato di non avere osservazioni da formulare ad entrambi i reclami.

F.  Tramite decisione 18 novembre 2016, il presidente di questa Camera ha nominato a X. – destinatario della decisione impugnata – un patrocinatore d’uf­ficio nella persona dell’avv. D., ritenendo l’interessato non in grado di difendere i propri interessi. Con ulteriore decisione 29 novembre 2016 ha quindi assegnato al predetto patrocinatore un termine per formulare eventuali osservazioni scritte.

G.  Nel frattempo il Ministero pubblico ha comunicato di procedere nei confronti di Y. «in merito al padre X.». Gli incarti dell’Autorità di protezione e di questa Camera sono quindi stati messi a disposizione della Procuratrice pubblica titolare dell’inchiesta penale.

H.  In data 2 dicembre 2016 il presidente di questa Camera ha proceduto all’au­dizione di X. presso l’Istituto della Fondazione F., dove si trova ricoverato.

I.  Con osservazioni del 7 dicembre 2016, il patrocinatore d’ufficio di X. ha descritto la situazione sottolineando che è nell’interesse del suo patrocinato di poter disporre degli aiuti e della garanzie di sicurezza necessarie. Ha evidenziato che il ricovero messo in atto garantisce l’integrità fisica e le adeguate cure a X. Ha anche rilevato che la figlia minimizza le sue difficoltà di accudimento mentre il figlio non appare in grado di prendersi cura del padre personalmente e non si confronta con le problematiche a carico della sorella. Dal punto di vista giuridico il rappresentante di X. reputa che nella decisione impugnata manchi comunque uno degli elementi necessari per ordinare il ricovero a scopo di cura, ossia l’indicazione precisa della struttura presso la quale doveva essere messa in esecuzione la decisione e che detta indicazione – o meglio, la scelta della struttura per il ricovero – non poteva essere delegata all’Ospedale O. In ogni caso, a suo modo di vedere, nel risultato la scelta dell’Istituto appare corretta ed è quindi nell’interesse di X. potervi rimanere. Le altre condizioni da adempiere per il ricovero (la causa e il bisogno di assistenza), secondo l’avv. D., appaiono rispettate e di conseguenza la misura d’urgenza risulta proporzionata e atta a raggiungere il suo scopo. Per l’adozione della misura definitiva l’Autorità di protezione dovrà invece – sempre a suo dire – ordinare una perizia completa e valutare in modo approfondito se l’attuale situazione sia la più adatta o se esistano strutture ancora più idonee «specializzate in particolare nella presa a carico di malati di Alzheimer».

L.  Y. ha presentato le proprie osservazioni il 12 dicembre 2016, precisando di essersi sempre impegnata nell’accudimento del padre ed esprimendo la sua opinione negativa sull’idoneità dell’istituto dove è stato ricoverato. Ha poi inoltrato le fatture della … ed un ulteriore scritto datato 22 dicembre 2016.

M.  La Commissione giuridica LASP, con scritto 15 dicembre 2016, ha comunicato a questa Camera di rinunciare a duplicare.

N.  Z. ha presentato la sua replica il 18 dicembre 2016, ribadendo di non condividere il provvedimento adottato a favore del padre. Egli contesta il tenore della perizia del dr. med. M. e chiede che siano sentiti alcuni testimoni allo scopo di chiarire le «accuse gravi nei confronti dei figli», «perlomeno esagerate». Contesta pure le osservazioni presentate dal patrocinatore di X., confermando quindi le censure sollevate nel reclamo. Z. presenta un elenco di case per anziani che dispongono di un reparto speciale per i malati di Alzheimer, precisando che l’Istituto dove è ricoverato il padre non fa parte di tale lista. Al proposito contesta la gravità della malattia, sostenendo che non sarebbe chiaro il motivo per il quale in poco tempo lo stato del padre sarebbe peggiorato passando da «moderato-grave a grave». Egli ritiene quindi necessaria una nuova perizia da parte di un perito «super partes», poiché il parere espresso dal dr. med. M. sarebbe impreciso e approssimativo. Di conseguenza reputa che «certi errori e valutazioni approssimative dovrebbero fare oggetto di correzione se non addirittura di stralcio». Formula quindi un’istanza di intersecazione per «certe espressioni, certi errori e valutazioni approssimative» che «dovrebbero fare oggetto di correzione se non addirittura di stralcio».     
Infine chiede l’istituzione di una curatela, proponendosi quale curatore nella sua veste di figlio e postulando l’adozione di un mandato precauzionale.

O.  In data 19 dicembre 2016 X. ha duplicato alla replica della figlia, contestando «in toto» le sue affermazioni, ritenendo che si tratterebbe di «una percezione soggettiva di una realtà che non si accetta». Egli sostiene che la figlia non comprovi le sue allegazioni con alcun mezzo di prova. 
Tramite duplica 23 dicembre 2016, X. ha contestato anche la replica del figlio, ritenendola «caratterizzata da elementi irrilevanti e ripetitivi». Egli sostiene che le richieste del reclamante di essere nominato curatore o di procedere con un mandato precauzionale siano state presentate a un’autorità incompetente. Chiarisce la sua posizione in merito alla perizia del dr. med. M., evidenziando che a suo modo di vedere il giudice non può comunque scostarsi dalle sue conclusioni. Contesta l’esigenza di procedere all’audizione di testimoni e precisa che la relazione conflittuale tra padre e figlia sarebbe stata osservata dal personale medico. Inoltre, alla luce di quanto accaduto al domicilio, il pericolo a cui è esposto X. sarebbe, a suo dire, evidente e di conseguenza il ricovero a scopo di assistenza adottato in via supercautelare risulterebbe fondato. Egli chiarisce che trattandosi esclusivamente di una procedura supercautelare le affermazioni del reclamante relative al grado di demenza del padre sono prive di rilievo e da esporre semmai nel merito. Egli evidenzia che la sede civile non sarebbe la sede opportuna per discutere di quanto viene contestato alla figlia nel procedimento penale avviato a suo carico. Contesta per finire l’istanza di intersecazione – di cui chiede la reiezione – rilevando che tale procedura non è in ogni caso applicabile ai documenti e alle perizie prodotte agli atti. Precisa infine che le soluzioni proposte dal figlio – la sua nomina a curatore e l’istituzione di un mandato precauzionale – non risolverebbero il problema dell’anziano padre, visto che avrebbero scopi puramente amministrativi, mentre in discussione vi è il ricovero in una casa per anziani. Per altro la prima soluzione non è stata presentata nella sede competente e la seconda non appare attuabile vista l’incapacità del padre.

P.  Con scritto 20 dicembre 2016 la Commissione giuridica LASP ha dichiarato di rinunciare a duplicare anche alla replica di Z.

Considerato in diritto:

1.  Ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 8 LOG la Camera di protezione giudica, nella composizione di un giudice unico, i reclami contro le decisioni della Commissione giuridica istituita dalla Legge sull’assistenza sociopsichiatrica (LASP) del 2 febbraio 1999. In virtù del principio della lex posterior, la competenza ricorsuale contro le decisioni della Commissione giuridica LASP va dunque determinata sulla base di tale norma, introdotta dal Parlamento cantonale con effetto dal 1° gennaio 2013, nonostante la mancata abrogazione dell’art. 50 cpv. 3 LASP che prevede ancora la competenza del Tribunale cantonale amministrativo.      
Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dalle norme federali (in particolare, dall’art. 450e CC) occorre riferirsi alle disposizioni della LASP, benché allo stadio attuale esse non siano ancora state adattate all’assetto giuridico e istituzionale attuale e, in via sussidiaria, alla legge sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario, come pure alla legge di procedura per le cause amministrative (LPAmm).

I ricorsi, avendo il medesimo fondamento di fatto, sono stati oggetto di un’istrut­toria congiunta e vengono evasi con una sola decisione (art. 76 LPAmm).

2.  La Commissione giuridica LASP con la sentenza qui impugnata ha respinto i ricorsi di Y. e Z. contro la decisione supercautelare 10 ottobre 2016 del presidente dell’Autorità regionale di protezione relativa al ricovero a scopo di assistenza di X. Tale decisione prevedeva, al primo dispositivo, che «conformemente all’art. 426 CC, il signor X., è privato della libertà a scopo di assistenza e ricoverato inizialmente all’Ospedale O., luogo dove il paziente è attualmente già degente, con effetto immediato» e che «i medici curanti, per il tramite del Servizio sociale dell’Ospedale, reperiranno in seguito una struttura adeguata». Al terzo dispositivo, il presidente dell’Autorità di protezione ha precisato che «il signor X. sarà incontrato per essere sentito dall’ARP, all’Ospedale O., entro dieci giorni dalla presente decisione supercautelare. Nel caso in cui l’inte­res­sato non fosse in grado di essere sentito, l’ARP invita i medici curanti del signor X. a inoltrare tempestivamente un certificato medico, dal quale risulti che allo stadio attuale il paziente non è in grado di essere sentito. All’eventuale audizione sarà presente anche un medico curante».

La Commissione giuridica LASP ha confermato tale decisione dopo aver incaricato un perito esterno, il dr. med. M., di «procedere ad un esame specialistico al fine di accertare se sussistono i requisiti di legge per il provvedimento adottato». Da tale perizia è emerso in sostanza che X. è incapace di intendere e di volere, essendogli stata diagnosticata una demenza grave. Il perito è quindi giunto alla conclusione che le condizioni dell’interessato sono tali da necessitare il ricovero in un’adeguata struttura, avendo peraltro considerato la figlia non più in grado di occuparsi del padre a domicilio. La Commissione giuridica LASP, tenuto conto degli argomenti dei figli, ha giudicato «lecita» la decisione del presidente dell’Autorità di protezione «siccome i) è data una causa di ricovero, ii) il bisogno di assistenza non può essere prestato in altro modo ed iii) esiste un istituto idoneo (n.b. casa di cura per anziani, il cui compito di ricerca è demandato all’O.), che permette di soddisfare i bisogni di assistenza della persona interessata».

3.  Secondo l’art. 426 CC una persona che soffre di una turba psichica o di una disabilità mentale o versa in un grave stato di abbandono può essere ricoverata in un istituto idoneo se le cure o l’assistenza necessarie non possono esserle prestate altrimenti (cpv. 1); l’onere che sopportano i congiunti e i terzi e la loro protezione devono essere considerati (cpv. 2); l’interessato è dimesso non appena le condizioni per il ricovero non siano più adempiute (cpv. 3); l’interessato o la persona a lui vicina può chiedere la dimissione in ogni tempo; la decisione su questa richiesta è presa senza indugio (cpv. 4).           
A norma dell’art. 428 CC l’Autorità di protezione degli adulti è competente per ordinare il ricovero e la dimissione (cpv. 2); in singoli casi può delegare all’istituto la competenza in materia di dimissione (cpv. 2). Trattasi di una competenza ordinaria dell’Autorità di protezione, chiamata in tal caso a deliberare nella sua composizione collegiale di tre membri (Meier, Droit de la protection de l’adulte, Ginevra/Zurigo/Basilea 2016, n. 1217 pag. 590), senza possibilità di deroga da parte del diritto cantonale (BSK I, Geiser/Etzensberger, n. 6 ad art. 428 CC). Non sarebbe infatti accettabile che un Cantone permetta al solo presidente dell’Autorità di protezione di decidere un collocamento, vista la grave lesione alle libertà della persona interessata e la necessità di una visione interdisciplinare (BSK I, Geiser/Etzensberger, op. cit., loc. cit.; CommFam Protection de l’adulte, Guillod, n. 5 ad art. 428 CC). Una simile soluzione sarebbe per altro contraria alle raccomandazioni emanate a suo tempo già dall’al­lora Conferenza delle autorità cantonali di tutela (cfr. RDT 2008, 151 e segg.) e all’esigenza per l’Autorità di protezione, sancita come regola dall’art. 447 cpv. 2 CC, di sentire collegialmente l’interessato in caso di ricovero a scopo d’assi­stenza (CommFam Protection de l’adulte, Guillod, op. cit., loc. cit.).

In caso di urgenza e nonostante l’esistenza di una competenza dei medici a disporre un ricovero a scopo d’assistenza (art. 429 CC, art. 22 LASP), l’Autorità di protezione può anche decidere mediante provvedimenti cautelari (art. 445 CC), le disposizioni generali di procedura restando applicabili parallelamente alle competenze conferite ai medici (Meier, op. cit., n. 1217 pag. 590; contra, BSK ZGB I, Auer/Marti, n. 12 ad art. 445 CC e Steck, Behördenorganisation und Verfahrens im neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, in Honsel H. et alii, Melanges N. P. Vogt, Privatrecht als kulturelles Erbe, Basilea 2012).

Il Tribunale federale ha comunque sancito l’irricevibilità dei reclami avverso le decisioni adottate inaudita parte (supercautelari) anche in materia di protezione dei minori e degli adulti (DTF 140 III 289, consid. 2.7), ricordando tuttavia che la decisione supercautelare deve avere una durata limitata (DTF 140 III 289, consid. 2.6.1).

4.  Nel caso in esame, occorre evidenziare che la Commissione giuridica LASP avrebbe dovuto dichiarare irricevibili i reclami di Y. e Z., in quanto presentati contro una decisione supercautelare del presidente dell’Autorità di protezione, non impugnabile. Alla carenza di una decisione impugnabile da adottare nel contesto di un iter procedurale chiaramente prescritto dalla legge, la Commissione giuridica LASP non può supplire con una finzione decidendo in luogo e vece dell’Autorità di prima sede o del medico (cfr. inc. CDP 9.2016.94, sentenza 20 giugno 2016, consid. 4.4 [N.d.R.: pubbl. infra in questa RtiD n. 7c]; inc. TRAM 52.2010.90, sentenza 24 marzo 2010). La decisione 3 novembre 2016 della Commissione giuridica LASP deve di conseguenza essere annullata per difetto di competenza della medesima Autorità.         
Dal canto suo l’Autorità di protezione – dopo la decisione di ricovero a scopo d’assistenza adottata in via supercautelare dal presidente dell’Autorità di protezione – avrebbe dovuto procedere in tempi brevissimi all’audizione dell’interes­sato nella sua composizione collegiale e ad emanare, pure in tempi contenuti, una decisione di merito, confermando o annullando la decisione adottata dal solo presidente. Decisamente fuori luogo e palesemente contraria ai princìpi sopra menzionati, appare la formula usata dal presidente dell’Autorità di protezione di riservarsi – dopo avere ordinato il ricovero – di sentire l’interessato assieme agli altri due colleghi membri dell’Autorità di protezione entro dieci giorni e di invitare «i medici curanti del signor X. a inoltrare tempestivamente un certificato, dal quale risulti che … il paziente non è in grado di essere sentito». Spettava infatti al collegio dell’Autorità di protezione accertarsi delle condizioni dello stato di salute della persona da ricoverare a scopo d’assistenza e della sua interrogabilità, se del caso alla presenza di un medico.

Dagli atti non è dato di sapere chi abbia nel frattempo deciso il trasferimento di X. presso l’Istituto gestito dalla Fondazione F. Dalle informazioni assunte dalla Camera di protezione risulta che il trasferimento è stato gestito autonomamente dai medici dell’Ospedale O.          
Il fatto che il presidente dell’Autorità di protezione abbia incaricato i medici curanti di reperire, per il tramite del Servizio dell’Ospedale, un’ulteriore struttura adeguata, non dispensava l’Autorità di protezione dal fare le sue valutazioni sulla struttura poi reperita e dal pronunciarsi sul trasferimento nel nuovo istituto, previa valutazione dell’idoneità di detta struttura. Dagli atti non risulta alcuna decisione in tal senso da parte dell’Autorità di protezione o di chicchessia.
Giova pertanto ricordare che la valutazione e la decisione sull’idoneità dell’isti­tuto in cui collocare X. spetta in questo caso all’Autorità di protezione, ritenuto che la nozione di «istituto idoneo» fa parte delle condizioni materiali del collocamento ed è parte della forza formale di res judicata della decisione (Meier, op. cit., n. 1205 pag. 585). In caso di cambiamento di istituto di ricovero, anche se il regime di ricovero rimane identico, deve essere presa una nuova decisione – a meno che il luogo di trasferimento sia già indicato nella decisione originaria – e la competenza di scegliere il nuovo istituto e di mettere in atto il trasferimento non può essere delegata all’istituto del primo ricovero in applicazione per analogia dell’art. 428 cpv. 2 CC (Meier, op. cit., n. 1205 pag. 585; TC BE, RMA 2015 392 n. 1).

Né la Commissione giuridica LASP, né la Camera di protezione possono sostituirsi nelle competenze decisionali dell’Autorità di protezione testè indicate, sia perché ne risulterebbe una finzione giuridica contraria a norme procedurali chiare, sia perché verrebbe meno il doppio grado di giurisdizione.

Ne consegue che l’annullamento della decisione 3 novembre 2016 della Commissione giuridica LASP, per i motivi anzidetti, non comporta tuttavia l’auto­matica decadenza del provvedimento supercautelare 10 ottobre 2016 del presidente dell’Autorità di protezione, relativamente quantomeno al ricovero a scopo d’assistenza. All’Autorità di protezione va tuttavia ordinato di procedere immediatamente a porre rimedio ai gravi vizi procedurali constatati, ossia ad accertarsi collegialmente delle condizioni di salute di X. e a pronunciarsi, pure collegialmente, mediante decisione di merito impugnabile, sull’eventuale conferma dei presupposti del ricovero e sull’idoneità dell’istituto presso il quale l’interes­sato si trova ora ricoverato.