DIVORZIO 2000: LA PROCEDURA IN APPELLO Le novità in appello

Autore: 
Avv. Emanuela Epiney-Colombo, Giudice del Tribunale d'appello
Pubblicazione: 
BOA, N. 18, dicembre 1999, pag. 14

(Articolo pubblicato in BOA*, N. 18, del dicembre 1999)

*Bollettino dell'Ordine degli Avvocati


Introduzione
Diritto transitorio
Novità nella procedura di appello
- Fatti e mezzi di prova nuovi, cambiamento dell’azione
- Passaggio in giudicato parziale
Appello in caso di divorzio su richiesta comune
- Scioglimento del matrimonio
- Conseguenze accessorie
Revisione
Misure provvisionali
Terzi nella procedura di appello
- Procuratore pubblico
- Istituti di previdenza
Figli minorenni
- In genere
- Rappresentanza
Violazione di norme di procedura
Appello tutelare
Conclusioni

Lista delle note


Introduzione

Il presente contributo espone le nuove norme di procedura federale e cantonale e i loro effetti sulla procedura di appello, sia per i ricorsi già introdotti che per quelli che lo saranno dopo il 1° gennaio 2000. Il Gran Consiglio ticinese ha votato all’unanimità, nella seduta del 29 novembre 1999, le modifiche legislative necessarie per l’adeguamento del diritto cantonale alle nuove norme federali. Il testo delle modifiche è stato pubblicato il 7 dicembre 1999 sul Foglio ufficiale. Il 3 gennaio 2000, primo giorno feriale del nuovo anno, le norme cantonali non saranno ancora in vigore, poiché il termine di referendum scade 45 giorni dopo la data di pubblicazione nel Foglio ufficiale, cioè il 21 gennaio 2000. Il Consiglio di Stato ha pertanto emanato il 29 novembre 1999 un regolamento provvisorio, identico alle modifiche adottate dal Gran Consiglio, che ha sottoposto per approvazione al Consiglio federale (art. 52 cpv. 2 e 4 titolo finale del CC).

Diritto transitorio

La legge anteriore (valida fino al 31 dicembre 1999) rimane applicabile alle cause già giudicate dalla Camera civile di appello e ora pendenti davanti al Tribunale federale, anche in caso di rinvio all’autorità cantonale per accertamenti e nuovi giudizi (art. 7b cpv. 3 Titolo finale nCC)(1). Le sentenze emanate prima del 1° gennaio 2000 rimangono soggette al diritto previgente anche se sono notificate alle parti dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto(2). La nuova legge si applica dal 1° gennaio 2000 a tutte le cause pendenti davanti a un’autorità cantonale (art. 7b cpv. 1 Titolo finale nCC). Le parti possono presentare nuovi conclusioni e proporre mezzi di prova sui punti interessati dal cambiamento legislativo, ma i dispositivi non impugnati sono passati definitivamente in giudicato (art. 307 cpv. 2 CPC), a meno che non siano così strettamente connessi a quelli impugnati da giustificare una decisione complessiva (art. 7b cpv. 2 Titolo finale nCC). Per esempio, il contributo di mantenimento per l’ex coniuge è da considerare strettamente connesso con quello per i figli minorenni (cfr. art. 148 cpv. 1 nCC o con lo scioglimento del regime matrimoniale, rispettivamente la ripartizione della previdenza professionale(3). Il reddito e il patrimonio di un ex coniuge sono infatti elementi oggettivi da considerare per la fissazione del contributo di mantenimento (cfr. art. 125 cpv. 2 n. 5 nCC). Nel nuovo diritto si procede in primo luogo allo scioglimento del regime matrimoniale, poi alla ripartizione della previdenza professionale e solo come ultima tappa si calcola l’eventuale contributo di mantenimento (cfr. art. 125 cpv. 2 n. 5 e 8 nCC). In presenza di un appello vertente sullo scioglimento del regime matrimoniale non dovrebbe per contro più essere possibile presentare domande sulla divisione delle prestazioni di uscita (art. 122 nCC)(4) o sull’attribuzione dell’alloggio familiare (art. 121 nCC).
Il diritto transitorio relativo alla procedura cantonale è regolato dall’art. 515a CPC. Il Pretore, rispettivamente il presidente della Camera civile di appello, assegna alle parti un termine per presentare eventuali nuove conclusioni e indicare nuovi mezzi di prova. Il termine assegnato dal giudice non può superare trenta giorni e può essere prorogato su istanza motivata presentata prima della sua scadenza (art. 130 CPC). In pratica ciò vuol dire che le parti riceveranno d’ufficio dal giudice competente un’ordinanza con l’assegnazione del termine per adeguare la causa pendente. A seconda dei casi, la modifica legislativa permetterà una mutazione dell’azione e richiederà una nuova istruttoria, anche in appello(5). La procedura di adattamento al nuovo diritto sarà la seguente:

- il giudice assegna alle parti un termine per le nuove conclusioni;
- le parti presentano i loro allegati;
- il giudice sente le parti sulle eventuali nuove domande e sui mezzi di prova;
- il giudice emana l’ordinanza sulle prove offerte dalle parti, rispettivamente il decreto sulle domande di edizione;
- il giudice conduce l’istruttoria: audizione personale delle parti ed eventualmente dei figli minorenni (art. 144 nCC, 6 CEDU, 12 Convenzione ONU sui diritti del fanciullo), richiami di documenti da altre autorità e uffici (Uffici circondariali di tassazione, istituti di previdenza, Ministero pubblico, Delegazione tutoria, ecc.), esecuzione delle domande di edizione, audizioni di testimoni(6), sopralluoghi e perizie;
- le parti procedono al dibattimento finale;
- il giudice (rispettivamente la Camera) emana la sentenza;
- la cancelleria intima la sentenza ai coniugi, all’eventuale rappresentante del figlio minorenne, alla Delegazione tutoria e agli istituti di previdenza interessati dalla ripartizione delle prestazioni di uscita (art. 419 f nCPC).

Novità nella procedura di appello

Le novità introdotte dal nuovo diritto del divorzio per la procedura di appello consistono nella possibilità di invocare fatti e mezzi di prova nuovi e di presentare nuove conclusioni (art. 138 nCC), nel passaggio in giudicato parziale – per diritto federale – dei dispositivi di una sentenza di divorzio (art. 148 cpv. 1 nCC), nella limitazione dei rimedi di diritto in caso di divorzio su richiesta comune (art. 149 cpv. 1 nCC) e nell’intervento di terzi nella procedura di divorzio, in particolare dei figli minorenni (art. 147 cpv. 2 nCC).


Fatti e mezzi di prova nuovi, cambiamento dell’azione

La novità più importante consiste nel diritto delle parti di far valere davanti all’istanza cantonale superiore fatti e mezzi di prova nuovi e di presentare nuove conclusioni, a condizione che queste ultime siano fondate su fatti o mezzi di prova nuovi (art. 138 cpv. 1 nCC). Nella nozione di fatti e mezzi di prova nuovi rientrano tutti quelli non considerati nella sentenza di prima sede, indipendentemente dal momento in cui si sono verificati. Sono quindi ammissibili, pertanto, non solo i veri fatti nuovi, sopraggiunti dopo l’emanazione della sentenza, ma anche i cosiddetti pseudonova(7), ossia i fatti già noti prima della sentenza, ma non addotti in procedura. Non si possono però invocare fatti e mezzi di prova nuovi davanti al Tribunale federale (art. 55 cpv. 1 lett. B e c OG). Il diritto federale lascia ai Cantoni la facoltà di limitare nel tempo l’invocazione dei nova(8) e non impedisce, in caso di negligenza nella conduzione della causa, di porre le spese supplementari derivanti dall’invocazione di fatti nuovi a carico della parte che li ha sollevati all’ultimo momento(9).
Un caso particolare di mutazione dell’azione, da azione di divorzio in azione di separazione, è ammissibile in qualsiasi momento e in qualsiasi stadio della causa, anche davanti al Tribunale federale (art. 138 cpv. 2 nCC). Il cambiamento da azione di separazione in azione di divorzio è invece ammissibile solo fino all’appello, grazie all’art. 138 cpv. 1 nCC, se si sono verificati fatti nuovi, ma è escluso davanti al Tribunale federale (art. 55 cpv. 1 lett. B e c OG)(10).
La procedura civile ticinese esclude categoricamente l’invocazione di fatti e mezzi di prova nuovi in appello (art. 321 cpv. 1 CPC). È quindi stato necessario introdurre una nuova norma per le cause di divorzio. Il nuovo art. 423b cpv. 2 CPC consente di avvalersi di fatti e mezzi di prova nuovi, così come di nuove conclusioni (alle stesse condizioni dell’art. 138 cpv. 1 nCC) al più tardi con l’appello, rispettivamente con la risposta. Le spese provocate dall’invocazione di fatti nuovi e di mezzi di prova nuovi sono poste a carico della parte che avrebbe potuto addurli in tempo utile (art. 423a cpv. 2 nCPC), indipendentemente dall’esito della causa. In ultima analisi, il diritto federale limita gli effetti della massima dispositiva e consente alle parti di rettificare l’impostazione della causa anche se la sua conduzione è stata negligente. La procedura di appello rischia quindi di diventare non solo più lunga e laboriosa, ma anche più costosa(11).


Passaggio in giudicato parziale

La procedura civile ticinese conosce già il principio del passaggio in giudicato parziale (art. 307 cpv. 2 CPC), che il diritto federale introduce ora per le cause di divorzio. L’art. 148 cpv. 1, seconda frase, nCC prevede però un’importante limitazione, perché l’appello contro il contributo di mantenimento per l’ex coniuge consente di rivedere il contributo di mantenimento per i figli, anche se non è stato impugnato. Ciò equivale a introdurre la possibilità della reformatio in pejus(12). Chiamati a statuire sul contributo alimentare dovuto a un ex coniuge, infatti, la Camera civile di appello o il Tribunale federale potranno rivedere, d’ufficio, anche quelli per i figli minorenni. Secondo alcuni autori la norma non dovrebbe essere applicabile ai contributi alimentari fissati per il periodo successivo alla maggiore età dei figli (art. 133 cpv. 1 nCC)(13). I contributi per i figli maggiorenni non sottostanno, infatti, alla massima ufficiale(14). Altri autori sostengono invece che la massima ufficiale sarebbe comunque applicabile, perché il figlio maggiorenne non è parte nella procedura e non può nemmeno esservi rappresentato(15). La giurisprudenza dovrà delimitare i casi di applicazione di questa norma.

Appello in caso di divorzio su richiesta comune

Scioglimento del matrimonio

Nel divorzio su richiesta comune lo scioglimento del matrimonio può essere impugnato solo per vizi della volontà e violazione delle prescrizioni federali di procedura relative al divorzio su richiesta comune (art. 149 cpv. 1 nCC). In mancanza di questi requisiti l’appello contro la pronuncia del divorzio dovrebbe essere dichiarato irricevibile(16). Il nuovo art. 422c CPC riprende le norme federali.
I vizi della volontà che consentono di impugnare la pronuncia del divorzio su richiesta comune comprendono l’errore essenziale (art. 23 segg. CO), il dolo (art. 28 CO), il timore ragionevole (art. 29 e 30 CO), ma non la lesione (art. 21 CO)(17). La violazione delle prescrizioni federali di procedura relative al divorzio su richiesta comune dovrebbe riferirsi agli artt. 111 e 112 nCC, ossia alla doppia audizione dei coniugi – dapprima separatamente e poi insieme – al termine di riflessione di due mesi e alla conferma scritta della volontà di divorziare e degli accordi(18).

Conseguenze accessorie

La limitazione del diritto di appellare riguarda solo lo scioglimento del matrimonio e non la regolamentazione delle sue conseguenze accessorie, impugnabile senza restrizioni(19). In quest’ultima ipotesi, tuttavia, l’ex coniuge che non ha appellato può revocare il suo accordo al divorzio su richiesta comune per il caso in cui la corrispondente parte della sentenza fosse modificata in accoglimento dell’appello (art. 149 cpv. 2 nCC). Nella procedura civile ticinese, l’art. 422c nCPC prevede che il presidente della Camera civile di appello impartisce in questi casi un termine di 30 giorni a ogni coniuge per sostituire la domanda comune con una domanda unilaterale di divorzio (art. 113 nCC). Se l’azione è sostituita, la causa diventa contenziosa ed è trasmessa al giudice di prima sede, senza che mutino la competenza e la litispendenza.


Revisione

Il diritto federale ha introdotto la possibilità di impugnare per vizi nella conclusione del contratto anche una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio già passata in giudicato (art. 148 cpv. 2 nCC). I vizi che permettono di contestare la convenzione sono l’errore essenziale, il dolo e il timore (art. 23 –30 CO), ad esclusione della lesione (art. 21 CO)(20), esplicitamente esclusa. L’esame della convenzione da parte del giudice, infatti, garantisce secondo il legislatore una protezione sufficiente dei contraenti(21).
Il Codice di procedura ticinese prevede in questi casi la possibilità di domandare una restituzione in intero entro un anno dall’emanazione della sentenza (art. 423c nCPC), seguendo la procedura indicata dagli artt. 346 segg. La domanda deve cioè essere presentata al giudice che ha emanato la sentenza di prima istanza.


Misure provvisionali

Nel nuovo diritto del divorzio le misure provvisionali possono essere adottate dopo l’introduzione della domanda di divorzio (art. 137 cpv. 1, 136 nCC). Come nel diritto previgente, le misure provvisionali trovano la loro base legale nel diritto materiale federale(22). I requisiti posti dal diritto di procedura cantonale per l’emanazione di provvedimenti cautelari (art. 376 cpv. 1 CPC) non sono quindi determinanti ed è sufficiente che le misure richieste siano necessarie durante la causa di divorzio per regolare la vita separata dei coniugi o i loro problemi finanziari o previdenziali. L’art. 137 cpv. 2 nCC precisa che il giudice può emanare misure provvisionali anche dopo lo scioglimento del matrimonio, per tutta la durata della procedura di ricorso sulle conseguenze accessorie, fondandosi sulle norme per la protezione dell’unione coniugale (art. 176 segg. CC). Le misure cautelari decadono al momento in cui tutti i dispositivi della sentenza di divorzio sono passati in giudicato, vale a dire fino al passaggio in giudicato dell’eventuale sentenza del Tribunale federale o del Tribunale federale delle assicurazioni.
Non vi sono cambiamenti di rilievo nella procedura cantonale. L’invocazione di fatti e mezzi di prova nuovi in appello (art. 138 nCC) trova applicazione solo nella procedura di merito(23) e non sarà quindi possibile chiedere una nuova istruttoria in appello, né tantomeno formulare nuove conclusioni relative alle misure provvisionali. I rapporti patrimoniali tra i coniugi rimangono soggetti alla massima dispositiva(24), mentre per tutto quello che concerne i figli minorenni sono applicabili la massima ufficiale e il principio inquisitorio(25). Trattandosi di una procedura che deve essere rapida e semplice, anche per quel che concerne la situazione dei figli minorenni(26), sono state introdotte alcune precisazioni che dovrebbero consentire un’evasione più spedita delle cause. Il giudice potrà così ordinare la disgiunzione del giudizio sulle singole domande cautelari (art. 419c cpv. 2 nCPC), qualora sia necessaria un’istruttoria solo su alcuni punti. È inoltre stato abolito l’appello adesivo (art. 419c cpv. 4 nCPC).
Il nuovo ordinamento federale sulla litispendenza (art. 136 nCC) comporta in realtà una vera e propria rivoluzione per quel che concerne le misure provvisionali. Non sarà infatti più possibile introdurre un’istanza di misure cautelari prima dell’avvio della procedura di divorzio, come avveniva sinora (cfr. art. 421 CPC). Anche se si fosse mantenuto l’esperimento di conciliazione per le cause unilaterali di divorzio, infatti, la data dell’istanza di conciliazione avrebbe comunque perso l’effetto pratico che ha ora(27), perché la litispendenza è fissata dalla presentazione della domanda comune o della petizione di divorzio unilaterale(28). Gli effetti della separazione di fatto dei coniugi devono pertanto essere regolati con le misure di protezione dell’unione coniugale (art. 176 – 180 CC)(29).

Terzi nella procedura di appello

Procuratore pubblico

A livello cantonale è stata abolita la competenza del Procuratore pubblico di appellare, nell’interesse pubblico, nelle cause di nullità del matrimonio, di divorzio e in quelle relative allo stato e alla capacità delle persone (con la soppressione degli artt. 35-37 CPC).


Istituti di previdenza

La ripartizione delle prestazioni di uscita della previdenza professionale (art. 122 nCC) concerne anche le pretese dei coniugi verso i rispettivi istituti di previdenza. Questi ultimi non sono tuttavia parte alla procedura di divorzio(30), ma sono vincolati dalla sentenza di divorzio su richiesta comune (art. 141 cpv. 1 nCC). La dottrina consiglia pertanto di accordare loro la legittimazione di impugnare la sentenza di divorzio, limitatamente alla previdenza professionale, se il giudice statuisce senza disporre dell’attestato di attuabilità della regolamentazione scelta dai coniugi per ripartire le prestazioni di uscita.
Seguendo queste indicazioni, l’art. 419f cpv. 3 nCPC precisa che i dispositivi e la motivazione della sentenza relative alla ripartizione delle prestazioni di uscita devono essere notificate agli istituti di previdenza interessati. L’art. 423b cpv. 4 nCPC consente a questi ultimi di appellare il dispositivo relativo alla ripartizione della prestazione d’uscita, se il giudice emana la sentenza senza la conferma di attuabilità(31) prevista dall’art. 141 cpv. 1 nCC, che nel diritto di procedura ticinese deve essere prodotta già con la domanda comune di divorzio (art. 420 cpv. 1 lett. d nCPC).
In caso di disaccordo tra i coniugi sulla ripartizione della previdenza professionale, il giudice del divorzio fissa le proporzioni in base alle quali dividere le prestazioni di uscita (art. 142 cpv. 1 nCC). Dopo il passaggio in giudicato della sua sentenza su questo punto egli trasmette d’ufficio la causa al giudice competente secondo la legge federale sul libero passaggio (LFLP), che avvia d’ufficio una procedura in cui sono parti gli ex coniugi e i rispettivi istituti di previdenza (art. 25a LFLP). Nel Cantone Ticino queste cause saranno automaticamente deferite dal Pretore o dalla Camera civile di appello al Tribunale cantonale delle assicurazioni(32). La procedura è semplice, rapida e gratuita(33).
Secondo l’art. 25a nLFLP il giudice delle assicurazioni sociali deve procedere d’ufficio alla divisione delle prestazioni di uscita sulla base della chiave di ripartizione (percentuale) stabilita dal giudice del divorzio. Il Tribunale cantonale delle assicurazioni, ricevuta la causa, assegnerà alle parti (gli ex coniugi e i rispettivi istituti di previdenza), un termine per inoltrare le loro conclusioni. Scaduto il termine, dovrà statuire anche in mancanza di conclusioni cifrate delle parti, sulla base degli atti(34). Come minimo le parti in causa saranno tre o quattro, ma non sono da escludere procedure con un numero di parti superiore, per esempio se un ex coniuge ha cambiato diversi istituti di previdenza nel corso della sua carriera professionale. La sentenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni può essere impugnata, ai sensi dell’art. 73 cpv. 4 LPP, con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni a Lucerna. La stessa procedura dovrebbe applicarsi ai casi nei quali i coniugi sono d’accordo, ma l’uno o l’altro degli istituti di previdenza solleva obiezioni sull’importo delle prestazioni o sulle modalità di trasferimento(35). Nei casi in cui la determinazione del contributo alimentare per l’ex coniuge dipende dalla ripartizione delle prestazioni d’uscita (cfr. art. 125 cpv. 2 n. 8 nCC) alcuni autori suggeriscono di sospendere la procedura di divorzio fino al passaggio in giudicato della sentenza sulla previdenza professionale(36). La giurisprudenza, in particolare quella del Tribunale federale, ci dirà nei prossimi anni come affrontare questi casi.


Figli minorenni

In genere

In tutte le questioni relative ai figli minorenni il giudice di ogni grado applica il principio inquisitorio: accerta e chiarisce d’ufficio la fattispecie a lui sottoposta, senza essere vincolato alle allegazioni delle parti, alle loro richieste di giudizio e alle prove offerte(37). Spetta però in primo luogo alle parti addurre i fatti a loro conoscenza e indicare i mezzi di prova necessari(38). Il giudice può accertare i fatti con tutti i mezzi di prova idonei allo scopo, senza essere vincolato da quelli prescritti nella procedura cantonale(39). Deve però rispettare il diritto di essere sentito delle parti e dare loro conoscenza, anche in modo sommario, delle risultanze delle sue indagini(40). Inoltre il giudice procede secondo la massima ufficiale illimitata e deve adottare d’ufficio tutte le misure necessari al bene del figlio minorenne, anche in assenza di conclusioni delle parti. Nel suo apprezzamento delle circostanze il giudice deve prendere in considerazione una richiesta comune dei genitori e il parere del minorenne interessato (art. 133 cpv. 2 nCC), senza che ciò lo obblighi a seguire tali indicazioni(41). Questi principi si applicano anche nella procedura di appello e la Camera può e deve intervenire d’ufficio, non solo in favore del minorenne, ma anche dell’uno o dell’altro genitore(42). Nemmeno l’accordo dei genitori dispensa il giudice dal verificare se le prestazioni concordate per il figlio sono commisurate alla situazione economica della famiglia(43). In particolare, contributi esagerati non devono servire a riscuotere presso l’ente pubblico anticipi di alimenti che sono in realtà prestazioni assistenziali(44).
La procedura civile ticinese conosce già queste possibilità di intervento del giudice. L’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio non richiede quindi modifiche particolari, ma si è colta l’occasione per apportare qualche precisazione in questo campo. Le nuove norme confermano i poteri del giudice secondo la massima ufficiale e il principio inquisitorio e ribadiscono che egli valuta le prove secondo il suo libero convincimento (art. 139 cpv. 1 nCC; 419a nCPC). Per quel che concerne l’istruttoria, il giudice può assumere come prove l’interrogatorio informale (svincolato dalle prescrizioni formali poste dagli artt. 270 a 275 CPC) delle parti e di terzi, informazioni e rapporti scritti di terzi o di servizi specialistici (art. 419a cpv. 2 nCPC). Non può però sentire come testimoni, né chiedere loro informazioni, i consulenti familiari e i mediatori familiari (art. 139 cpv. 3 nCC, 228 cpv. 4, 419a cpv. 3 nCPC). Rimane invariata la possibilità di sentire, senza delazione di giuramento, i parenti (art. 228 n. 2 CPC) e quindi anche i figli delle parti, salvo che non siano rappresentati in causa. Il giudice può assumere prove d’ufficio in ogni stadio della causa (art. 419b cpv. 1 nCPC), nel rispetto del principio del contraddittorio, salvo eccezioni imposte dall’interesse del minorenne (art. 185 cpv. 2 e 3, 419b cpv. 4 nCPC).


Rappresentanza

Il figlio minorenne è equiparato a una parte nella procedura di divorzio(45) dei suoi genitori quando gli è stato designato un rappresentante ai sensi dell’art. 146 nCC(46). In tale qualità egli può impugnare, tramite il suo curatore, ogni decisione relativa all’attribuzione dell’autorità parentale, alle relazioni personali o a misure di protezione in suo favore (art. 147 cpv. 2 nCC). La rappresentanza del minorenne dovrebbe tuttavia rimanere un’eccezione(47).

La misura è obbligatoria e deve essere ordinata quando:

- la chiede il figlio minorenne capace di discernimento (art 16, 19 cpv. 2, 146 cpv. 3 CC) o
- vi sono motivi gravi.

Può invece essere ordinata, secondo l’apprezzamento del giudice (art. 4 CC), quando:
- i genitori propongono conclusioni diverse sull’attribuzione dell’autorità parentale o su questioni importanti concernenti le relazioni personali (art. 146 cpv. 2 n. 1 nCC),
- lo chiede l’autorità tutoria (art. 146 cpv. 2 n. 2 nCC) esponendo i motivi per i quali la rappresentanza del figlio è necessaria(48),
- l’audizione dei genitori o del figlio o altri motivi suscitano dubbi sull’adeguatezza delle conclusioni comuni dei genitori o suggeriscono di adottare misure di protezione del figlio (art. 146 cpv. 2 n. 3 nCC).

La designazione del curatore del minorenne (art. 147 cpv. 1 nCC; 419e cpv. 1 nCPC) compete all’autorità tutoria, alla quale il giudice del divorzio trasmette la sua decisione di istituire una rappresentanza. Il nuovo diritto del divorzio precisa che il rappresentante del figlio deve essere una "persona sperimentata in questioni assistenziali e giuridiche" (art. 147 cpv. 1nCC). Sembrerebbero quindi entrare in considerazione sia gli assistenti sociali con formazione giuridica, sia gli avvocati e giuristi con conoscenze in dinamica familiare o consulenza sociale. Il rappresentante del figlio deve essere indipendente. L’incarico non dovrebbe pertanto essere affidato a chi deve allestire rapporti ufficiali o perizie nella causa di divorzio. Sono evidentemente esclusi gli avvocati dei genitori(49).
Il giudice del divorzio decide se istituire una curatela di rappresentanza con un’ordinanza motivata (art. 419e cpv. 1 nCPC), come tale non suscettibile di appello. Se però il giudice non ha rispettato l’art. 146 cpv. 3 nCC, il minorenne capace di discernimento, al quale devono essere notificati l’ordinanza e i dispositivi della sentenza di divorzio relativi all’autorità parentale e alle relazioni personali (art. 419e cpv. 1, 419f cpv. 2 lett. B nCPC) può interporre appello limitatamente ai dispositivi sull’autorità parentale, sulle relazioni personali o sulla sua protezione (art. 419e cpv. 2 nCPC).
Contro la scelta del curatore(50) da parte della delegazione tutoria i genitori possono ricorrere all’autorità di vigilanza sulle tutele, entro dieci giorni dalla comunicazione (art. 420 cpv. 2 CC; art. 92 Regolamento sulle tutele e curatele del 18 gennaio 1951, RL 4.1.2.2). La decisione dell’autorità di vigilanza sulle tutele, emanata in procedura amministrativa, può a sua volta essere impugnata davanti alla Camera civile del Tribunale di appello entro 20 giorni (art. 424 nCPC).
Il curatore rappresentante del figlio può proporre conclusioni e ricorrere in materia di attribuzione dell’autorità parentale, di questioni fondamentali relative alle relazioni personali o di misure di protezione del figlio (art. 147 cpv. 2 nCC). La legge esclude esplicitamente l’intervento del curatore in materia di contributi di mantenimento per il figlio o di questioni non fondamentali sulle relazioni personali(51). In materia di contributo di mantenimento, a ogni modo, il curatore potrà attirare l’attenzione del giudice sull’eventuale inadeguatezza della soluzione concordata dai genitori, anche se non è legittimato a proporre appello su questo punto. Per svolgere il suo compito, il curatore del figlio deve evidentemente avere accesso al fascicolo processuale e deve poter partecipare alle udienze durante le quali sono trattati i punti di sua competenza. Gli atti giudiziari sono quindi notificati anche al rappresentante del minorenne (art. 419g cpv. 1 nCPC). Il curatore risponde del suo operato all’autorità tutoria che lo ha designato, alla quale presenterà il suo rapporto alla fine del mandato.
La remunerazione del curatore è stabilita dal giudice del divorzio sulla base della tariffa applicabile in materia di tutele e curatele(52) e viene ripartita tra i genitori ponderando gli obblighi di mantenimento e l’esito del processo (art. 419e cpv. 3 nCC). Le spese di rappresentanza (come ogni altra spesa giudiziaria e le ripetibili) non possono essere poste a carico del figlio minorenne (art. 147 cpv. 3 nCC). Lo Stato anticipa quindi le spese e l’onorario del curatore. Se questi ha svolto compiti di patrocinio, il suo onorario può essere fissato sulla base della tariffa dell’ordine degli avvocati(53).


Violazione di norme di procedura

Il figlio non rappresentato ha la legittimazione ad appellare in ben determinate circostanze. Ciò avviene quando il figlio minorenne capace di discernimento non è stato sentito in violazione dell’art. 144 cpv. 2 nCC o quando non è stata istituita in suo favore una curatela di rappresentanza in violazione dell’art. 146 cpv. 3 nCC(54). Gli artt. 419 d cpv. 4 e 419e cpv. 2 nCPC prevedono che in queste ipotesi il figlio minorenne capace di discernimento può appellare il dispositivo della sentenza di divorzio relativo all’autorità parentale, alle relazioni con i genitori o alle misure di protezione in suo favore. Il giudice che decide di procedere senza rispettare gli obblighi imposti dagli artt. 144 cpv. 2 e 146 cpv. 3 nCC deve notificare i dispositivi della sentenza relativi all’autorità parentale e alle relazioni personali, con un estratto dei motivi, direttamente al figlio minorenne (art. 419f cpv. 2 lett. b nCPC). La difficoltà consiste, ovviamente, nel valutare in ogni singolo caso la capacità di discernimento del minorenne.


Appello tutelare

Il nuovo diritto del divorzio delimita in modo più preciso le competenze del giudice e delle autorità tutorie per quel che concerne i figli minorenni di genitori sposati, separati o divorziati. Se i genitori sono d’accordo – o se uno di essi è deceduto – l’autorità tutoria è competente per disciplinare l’autorità parentale e approvare il contratto di mantenimento in caso di modifica delle circostanze dopo il divorzio (art. 134 cpv. 3 nCC).
L’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio è considerata alla stregua di una modifica delle circostanze(55) e dal 1° gennaio 2000 i genitori già divorziati che desiderano l’autorità parentale congiunta possono evitare una procedura giudiziaria e rivolgersi direttamente alla Delegazione tutoria(56) del Comune in cui è domiciliato il figlio minorenne(57) (art. 7a cpv. 3 n titolo finale combinato con l’art. 134 cpv. 3 nCC). L’attribuzione dell’autorità parentale congiunta non è automatica e l’autorità tutoria ha quindi l’obbligo di verificare in ogni caso se sono adempiuti i requisiti posti dall’art. 133 cpv. 3 nCC, in particolare se la soluzione concordata è nell’interesse del minorenne. L’istanza comune dei genitori non è quindi sufficiente. Gli istanti devono presentare all’autorità tutoria, per l’omologazione, una convenzione nella quale stabiliscono la loro partecipazione alla cura del figlio e fissano la ripartizione del suo mantenimento. La procedura è amministrativa e l’autorità tutoria dovrà procedere all’audizione del figlio minorenne e dei genitori, conformemente a quanto previsto dall’art. 144 nCC.
L’autorità tutoria è competente per modificare le relazioni personali (diritto di visita, diritto di informazione e di essere sentito, art. 273 e 275a nCC) dopo il divorzio, anche in caso di disaccordo tra i genitori, a condizione che sia l’unico oggetto litigioso (art. 134 cpv. 4 nCC).
Gli interessati possono ricorrere contro ogni decisione della delegazione tutoria all’autorità di vigilanza sulle tutele, entro dieci giorni dalla comunicazione (art. 420 cpv. 2 CC; art. 92 Regolamento sulle tutele e curatele del 18 gennaio 1951, in vigore fino al 30 giugno 2000, RL 4.1.2.2). La decisione dell’autorità di vigilanza sulle tutele, emanata in procedura amministrativa, può a sua volta essere impugnata davanti alla Camera civile del Tribunale di appello entro 20 giorni (art. 54a LAC, art. 424 nCPC). L’appello, contrariamente a quanto dispone ora l’art. 423a cpv. 1 CPC (in vigore fino al 31 dicembre 1999), ha effetto sospensivo, a meno che la decisione impugnata non stabilisca altrimenti (art. 424a cpv. 1 nCPC). La Camera civile di appello ha un ampio potere di indagine in questo tipo di procedure, rette dalla massima ufficiale e dal principio inquisitorio. Può così citare le parti per interrogarle e assumere le prove che ritiene necessarie, nel rispetto del principio del contraddittorio (art. 424a cpv. 2 nCPC).


Conclusioni

Il nuovo diritto del divorzio impone ai giudici e agli avvocati un profondo cambiamento di mentalità e un nuovo modo di lavorare. L’avvocato dovrà adeguarsi alle novità e trovare nelle nuove norme il modo di proporre ai propri clienti le soluzioni adeguate alle loro necessità e ai loro interessi. Ciò richiederà flessibilità e voglia di aggiornarsi, perché il quadro legale, nell’attesa delle prime sentenze del Tribunale federale, sarà in costante evoluzione e non fornirà nei primi anni risposte sicure e collaudate. Anche le norme di procedura civile cantonale, intimamente legate a quelle federali, rischiano di essere rimesse in discussione dalle interpretazioni che il Tribunale federale darà del nuovo diritto. Giudici e avvocati partono dall’anno zero, con lo stesso bagaglio, ed entrambe le categorie dovranno collaborare, nell’interesse di chi si rivolge a loro per divorziare.

Avv. Emanuela Epiney-Colombo

 

Note

1 Geiser, Uebersicht zum Uebergansrecht des neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, n. 6.34 e 6.35, pag. 258.
2 Geiser, op. cit., n. 6.17 pag. 253.
3 Epiney-Colombo, Divorzio 2000: il diritto transitorio, in Bollettino dell’Ordine degli avvocati n. 17, aprile 1999, pag. 8.
4 Geiser, op. cit., n. 6.25, pag. 256.
5 Geiser, op. cit., n. 6.22, pag. 255; Suter, Uebergangsrecht, in: Das neues Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 164.
6 Esclusi i consulenti e i mediatori familiari, art. 139 cpv. 3 nCC, 228 cpv. 4 e 419a cpv. 3 nCPC.
7 Messaggio del Consiglio federale, in: FF 1996 I, n. 234.5, pag. 152; Sutter-Somm, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 5.19, pag. 226; Spühler, Das neues Scheidungsverfahren, Zurigo 1999, pag. 48; cfr. per la definizione Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5a edizione, § 13 n. 43 pag. 347.
8 Sutter-Somm, op. cit., n. 5.20, pag. 227.
9 Spühler, op. cit., pag. 48.
10 Messaggio, n. 234.5; DTF 120 II 231 consid. 1; Sutter-Somm, op. cit., n. 5.22, pag. 228.
11 Spühler, op. cit., pag. 47 e 49.
12 DTF 119 II 201 consid. 1.
13 Spühler, op. cit., pag. 58.
14 DTF 118 II 94.
15 Sutter-Somm, op. cit., nota 59 pag. 232.
16 Sutter-Somm, op. cit., n. 5.39, pag. 236.
17 Spühler, op. cit., pag. 59.
18 Sandoz, Divorce sur requête commune: droit matériel ou procédure?, in: Etudes de procédure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, pag. 206.
19 Spühler, op. cit., pag. 63; Sandoz, op. cit., pag. 209.
20 Messaggio, n. 234.111, pag. 164.
21 Sutter-Somm, op. cit., n.5.31, pag. 233; Spühler, op. cit., pag. 59 (più critico).
22 DTF 123 III 3 consid. 3a; Spühler, op. cit., pag. 29.
23 Suter, op. cit., pag. 166.
24 Rep. 1995, pag. 227; 1987, pag. 195.
25 DTF 123 III 329, 120 II 231 consid. 1 c con rinvio, 119 II 201; Rep. 1995 pag. 146, 1994 pag. 237.
26 Spühler, op. cit., pag. 30.
27 Litispendenza della causa di divorzio e quindi data dello scioglimento del regime matrimoniale dei beni ai sensi dell’art. 204 cpv. 2 CC; cfr. Rep. 1994, pag. 389.
28 Spühler, op. cit., pag. 75.
29 Cfr. per la giurisprudenza cantonale sulle misure di protezione dell’unione coniugale: Rep. 1994 pag. 389, 1991 pag. 431.
30 Spühler, op. cit., pag. 78-79.
31 Spühler, op. cit., pag. 79. La convenzione deve precisare l’importo o la percentuale da ripartire e le modalità di esecuzione della ripartizione.
32 Regolamento provvisorio concernente le controversie in materia di Legge sulla previdenza professionale dell’11 luglio 1984, R. L. 3.4.1.1.1.
33 Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, del 6 aprile 1961, R.L 3.4.1.1.
34 Spühler, op. cit., pag. 81.
35 Spühler, op. cit., pag. 81.
36 Spühler, op. cit., pag. 82.
37 DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvio; 118 II 94; Rep. 1995 pag. 146, 1994 pag. 237.
38 DTF 111 Ib 284 consid. 3.
39 Spühler, op. cit., pag. 41.
40 DTF 122 I 53, commentata da Vetterli in: AJP/PJA 1996 pag. 765 e 766.
41 Spühler, op. cit., pag. 42.
42 Spühler, op. cit., pag. 42; Rep. 1994 pag. 237.
43 Rep. 1994 pag. 237; Hegnauer, Berner Kommentar, n. 109 ad art. 279-280 CC.
44 Geiser, AJP/PJA 4/1996 pag. 491 nota 2.
45 Comprese quelle di separazione o di modifica.
46 Spühler, op. cit., pag. 67.
47 Spühler, op. cit., pag. 43.
48 Spühler, op. cit., pag. 45.
49 Spühler, op. cit., pag. 46.
50 Art. 26 e 33a del Regolamento sulle tutele e le curatele, RL 4.1.2.2.
51 Per esempio l’orario o il luogo della consegna del figlio; cfr. Spühler, op. cit., pag. 46.
52 Regolamento concernente le tariffe in materia di tutele e curatele del 19 settembre 1995, RL 4.1.2.2.1.
53 Art. 5 Regolamento concernente le tariffe in materia di tutele e curatele; DTF 116 II 399; Rivista di diritto tutelare 1998 pag. 106.
54 Spühler, op. cit., pag. 67.
55 Messaggio, n. 253.1 pag. 186.
56 Cfr. art. 51 LAC.
57 Art. 315 cpv. 1 CC.