Révision du droit du divorce en général et procédure (manifeste pour un nouvel accord de divorce) (conferenza tenuta all'università di Friborgo nell'ottobre 2000)

Autore: 
Francesco Trezzini
Pubblicazione: 
www.divorzio.ch

Je me suis permis d'ajouter un sous-titre à ma brève conférence: manifeste pour un nouvel accord de divorce, car je désire vous parler de l'élément central du nouveau droit, justement l'accord; partager avec vous mes convictions et vous illustrer le projet qui, pas après pas, est en train de prendre forme au Tessin.

L'idée à la base du vieux droit était celle de considérer le mariage un des piliers de la société. Attention: le mariage en tant que tel et pas nécessairement son contenu, c'est-à-dire la famille. La démonstration la plus éclatante est qu'en application du vieil art. 142 CC un mariage, même si gravement perturbé et complètement dépourvu de sens, ne pouvait pas être défait par divorce sur demande du conjoint coupable, si l'autre s'opposait.
Cette idée de la faute imprégnait toute la vieille loi et grevait aussi pesamment sur la définition des aliments. En synthèse, seul le conjoint innocent avait droit aux aliments, mais selon le degré de la faute de l'autre, il pouvait avoir droit à une simple rente d'indigence (art. 152 vCC) ou une rente dont le but était de lui garantir son niveau de vie précédent (art. 151 vCC).
En bref, l'idée du législateur était la suivante: maintenir le mariage, en aggravant la possibilité de divorcer (en particulier, en n'admettant pas le divorce pour consentement), punir le conjoint coupable de la désunion, considérer le divorce comme une faillite complète du projet familial (et non seulement conjugal), considérer les ex conjoints incapables de construire un projet commun pour leurs enfants.
À partir des années 60, lorsque les demandes de divorce ont augmenté vertigineusement et la mentalité s'est écartée définitivement des préceptes rigoureux d'avant-guerre, le Tribunal fédéral a commencé à relativiser ces principes rigides et les tribunaux à accepter - de facto - le divorce par consentement, en présumant que cet accord était la preuve de la rupture incurable du lien. Paradoxalement, quelques tribunaux arrivèrent même à établir un procès de "divorce-éclair": si les conjoints étaient d'accord sur le principe et sur les conséquences accessoires, ils pouvaient divorcer en quelques mois.

Par contre, cette évolution ne s'est pas produite, en tous les cas pas dans cette mesure, pour les aspects relationnels qui concernent les enfants, c'est-à-dire la garde, l'autorité parentale et le droit de visite. Le Tribunal fédéral, en évoquant la lettre de la loi, a toujours refusé d'admettre l'autorité parentale conjointe, ainsi qu'un droit de visite ample et élastique, prévoyant au contraire toujours des calendriers précis et rigoureux.
Conséquence pratique de cet état de fait, était, souvent, celle d’un clivage profond entre la décision judiciaire et la réalité, car les parties présentaient au juge une réglementation rigide (pour qu'elle puisse être homologuée) alors que dans les faits, ils adoptaient des solutions beaucoup plus élastiques allant jusqu’à une autorité parentale conjointe de facto.
C'est surtout à partir des vingt dernières années, que s’est produite une scission profonde entre la vieille loi et la réalité.

Le nouveau droit a complètement changé les choses: l'idée fondamentale n'est plus celle de défendre l'institut du mariage comme tel, mais d'en protéger le contenu c'est-à-dire la famille, en partant de l'idée que le divorce ne représente pas toujours et de toute façon la rupture de cette famille, mais un moment de conflit qui impose une réorganisation de la structure familiale. Certains auteurs ont bien synthétisé cette idée, en décrivant le divorce comme le passage de la famille associée à la famille dissociée.
La première conséquence a été d'admettre le divorce par consentement, ou mieux de le favoriser, par rapport au divorce litigieux. Le législateur a sagement cru que cette réorganisation familiale ne pouvait se réaliser que si le mariage finissait bien, en d'autres termes avec un bon divorce et non pas avec une dispute. Nous tous qui opérons sur le front, nous connaissons le sens concret d'un divorce litigieux, des abjects comportements que les parties peuvent avoir l’une avec l’autre et indirectement aussi avec les enfants.

L'implication des enfants dans le divorce de leurs parents est la seconde grande vérité dont a pris conscience le nouveau droit. L'expérience de milliers de divorces prononcés me permet de conclure que le divorce d'un couple est une réalité unique et globale et ne peut pas être divisée en compartiments étanches, selon le nombre de problèmes sur le tapis. Par exemple, une dispute au sujet de l'argent (aliments ou indemnité de liquidation) rend souvent très faible un accord concernant les enfants, car les couples n'ont pas la capacité de changer de "file" comme un PC et de mettre au zéro le compteur. La colère et parfois l'injustice ressentie au sujet de l'argent se répercute fatalement sur la disponibilité à construire ensemble pour les enfants.
Je crois pouvoir affirmer donc que le devoir principal des opérateurs au service du bien-être de la famille est celui d’amener les conjoints qui veulent divorcer, mais aussi les couples non mariés qui ont des divergences sur les enfants, à un accord. Nous le savons bien, cela n'est guère facile, parce que la sirène de la dispute est toujours présente, mais il est évident qu'une connaissance procédurale et juridique impeccable appliquée à une dispute ne vaut pas un centième d'un bon accord.

Toujours au sujet de l'accord de divorce, le nouveau législateur a fait un pas en avant: il s'est préoccupé que l'accord conclu par les parties soit bon et il s'en est préoccupé sous deux points de vue: le premier par rapport aux modalités de perfectionnement de l'entente et le second par rapport à son contenu.
Traditionnellement, l'accord de divorce était négocié par les avocats, donc dans une optique de "défense". Chaque avocat défendait son propre client et négociait avec l'autre la solution qui lui était plus favorable, même au prix de troquer la faute de la partie adverse avec un aliment plus important ou plus long pour son client, ou avec la renonciation de l'autre à demander un droit de visite plus étendu. Bref, souvent ces accords étaient minés par des motivations revendicatives et des concessions non spontanées des conjoints.
La conséquence était celle d'un divorce, bien sûr non litigieux, mais de toute façon mauvais (pour les conjoints et pour les enfants), car fondé sur un accord inique.

Ça n'est plus la logique du nouveau droit.
La nouvelle loi a - avant tout - enlevé le principal facteur d'iniquité (et de dispute), c'est-à-dire la faute de la désunion.
Semblables marchandages restent néanmoins possibles; il y a même un décor très tentant: celui de troquer le consentement au divorce avant que les quatre ans de séparation de fait ne soient passés, avec des aliments plus élevés, indemnités en capital plus consistantes, autorité parentale conjointe, etc.
Pour parer à ces risques, la nouvelle loi a demandé au juge de vérifier non seulement le contenu de l'accord mais aussi d'examiner comment les parties sont arrivées à perfectionner cette entente de divorce. La vérification du juge est résolument plus intense et ponctuelle que de par le passé. Dans les trois audiences avec les conjoints (séparées puis ensemble) le juge ne doit pas se limiter à un examen textuel de l'accord, mais il doit aussi clarifier les raisons à la base des solutions adoptées, pour être sûr qu'il s'agit d'un accord équitable, correspondant à la volonté réelle des parties, et qu'il n'est pas fruit d'un chantage.
Cette modalité de conclure des accords, que nous pourrions définir comme illuminée, n'est pas propre à la tradition de l'avocat, basée sur l'idée de la victoire et de la défaite. Elle est par contre beaucoup plus conforme à une autre figure, celle du médiateur.

La médiation, qui paradoxalement a été exclue du texte de loi, est en effet un des principaux progrès du nouveau droit. L'accord équitable et illluminé, dont je viens de parler, représente exactement le produit d'une médiation réussie, où ce sont les parties (et non les avocats) qui sont protagonistes de leur divorce et de leur convention et où la figure catalityque et neutre du médiateur les aide à faire place nette et à trouver des accords équitables.
Les avocats, pour continuer à jouer le rôle de protagonistes du divorce conventionnel, devront changer leur mentalité et se rapprocher de l'optique de la médiation, avant tout en abandonnant l'idée de vouloir gagner une action.
L'ordre des avocats du Canton du Tessin a rapidement compris cette nécessité et, en prenant prétexte de la nouvelle figure du curateur de représentation de l'art. 146 CC (qui doit être un juriste avec expérience dans le social ou vice-versa) a organisé des cours d'introduction à la médiation ainsi qu'à l'écoute des enfants et des besoins du couple parental.
Le centre Coppia e Famiglia de Mendrisio, qui est le temple de la médiation au Tessin, organise aussi régulièrement des cours pour juristes de sensibilisation à la médiation qui sont très prisés. L'association Genitori Ancora (GEA) a fait la même chose à Milan.

Pourquoi sensibiliser les avocats à l'écoute des enfants et aux besoins du couple parental? La réponse est simple: le nouveau droit est fondé sur l'idée de l'écoute: écoute non seulement des enfants mais aussi des parents.
Il s'agit de deux réalités inséparables: les parents ont le droit d'être écoutés dans le projet d'écoute de leurs enfants au sens de l'art. 144 CC; les enfants d'autre part ont droit à ce que leur position et leurs désirs soient écoutés par les parents dans la définition de leur accord de divorce. Cette connexion intime est une nouveauté qui émerge durant ces premiers neuf mois d'expérience d'écoute des mineurs.
Il est vrai que la loi, à l'art. 144 CC, ne prévoit l'écoute que des enfants mineurs, mais dans les 100 cas à peu près traités jusqu'à aujourd'hui par mon tribunal, une très petite minorité de parents ne désirait pas être impliquée dans cet écoute. Ce qui est, à mon avis, parfaitement compréhensible, car deux parents qui divorcent ne deviennent pas pour cela de mauvais parents et n'importe quel bon parent accompagnerait son propre fils à une épreuve difficile, chez le médecin, chez le dentiste, et donc aussi à l'écoute par le juge ou par une personne à laquelle le juge aurait délégué cette compétence. C'est exactement ce protagonisme des parties, ce continuer à être parents même dans la phase aiguë du divorce, cette volonté des parents de ne pas subir leur divorce, l'idée du nouveau droit.

Le modèle d'écoute adopté dans le Canton du Tessin prévoit donc, en principe, trois moments bien distincts: une première rencontre avec les parents qui peuvent illustrer les mécanismes de leur divorce, les rendre attentifs aux éventuels problèmes des enfants, faire connaissance avec la personne chargée de l'écoute, recevoir les explications à propos du but d'écouter leurs enfants, etc.; une seconde rencontre individuelle avec l'enfant c'est-à-dire l'écoute véritable aux termes de la loi; finalement une troisième rencontre avec les parents pour brièvement commenter l'écoute de leurs enfants, faire un premier point de la situation et, si possible et nécessaire, mettre au point un projet d'accord futur qui tienne compte le plus possible de la position des enfants, mise en évidence par leur écoute.
C'est cette dernière idée du "suivi", du projet suivant l'écoute, la nouveauté qui émerge dans la pratique. Par exemple, si de l'écoute d'un garçon apparaît son désir de passer plus de temps avec ses deux parents, il faudra renégocier l’accord de ces derniers sur ce point, afin que le désir du fils soit prise en compte le plus possible.
On comprend maintenant aisément l'image de connexion intime entre l'écoute des parents et celle des enfants.

La question est, naturellement, celle de savoir où et comment développer ce "suivi".
Un modèle est sûrement celui du retour aux avocats. Le juge, en possession d'un bref rapport de cette audition cite les parties et les avocats à une discussion et il charge ces derniers de réélaborer l'accord. Le second modèle est par contre celui où la même personne chargée de l'écoute assume la tâche de perfectionner cet accord: il s'agit du modèle de l' "écoute-médiation", qui a, au Tessin, un certain succès.
La philosophie est, en synthèse, celle d'intégrer l'écoute dans un projet global de recherche de l'accord (justement la médiation), ce qui - à mon avis - est parfaitement conforme au nouveau droit, car il réalise les fondements de l'accord illuminé dont nous avons parlé tout à l’heure. Ce modèle implique, naturellement, un copartage de responsabilité et de rôles entre les avocats (qui ont préparé l'accord initial) et le médiateur qui se charge d'élaborer le nouveau projet qui tienne mieux compte des désirs des enfants.

Copartage, voilà un autre mot clé du nouveau droit.

Le nouveau droit concrétise pleinement l'idée de la pluri disciplinarité du divorce, compris comme réalité non seulement juridique, mais aussi sociale, psychologique, thérapeutique, etc.
Copartage ne signifie pas cependant que d'un trait l'avocat ou le juge deviennent thérapeutes, assistants sociaux ou auditeurs des enfants; ou bien que des psychologues se transforment en juristes Ce risque de confusion est toujours présent et par conséquent il faut être discipliné afin que chacun continue à travailler dans son domaine de compétence, avec la différence - par rapport au passé - qu'au lieu d'agir tout seul, chacun est intégré et interagit avec un team pluridisciplinaire (par exemple composé d'un avocat et d'un médiateur ou de la personne déléguée par le juge à l'écoute de l'enfant, le médiateur et l'avocat). Equipe où chaque composante est sensibilisé au travail de l'autre et où les responsabilités sont copartagées.

Ces mêmes mécanismes se réalisent lorsque les parents qui divorcent demandent au juge d'homologuer leur accord sur l'autorité parentale conjointe. S'agissant d'une solution appropriée pour une minorité de parents, particulièrement mûrs et dignes, le juge doit attentivement en vérifier la conformité dans chaque cas concret, soit personnellement, soit en déléguant cette vérification à une personne particulièrement compétente.
Dans ces cas on pourrait concevoir un troisième modèle d'écoute des enfants, pratiqué dans mon tribunal: c'est-à-dire l'écoute en tant que partie intégrante de la vérification du bien-fondé de la solution de l’autorité parentale conjointe proposée par les parents.

Avec ces prémisses, finalement concentrons-nous sur le juge et appliquons-lui les mots clé mis en évidence jusqu'à présent:

Copartage
Le juge est un juriste et il connaît un seul métier: celui du juge. Il n'a ni le rôle ni la formation de médiateur ou d'auditeur des enfants. Il est et il reste une figure de pouvoir, celui qui décide, donc il est impensable à mon avis qu'au même moment, il puisse s'improviser médiateur ou qu'il ait les instruments pour vraiment entrer en contact avec un enfant. En outre, l'expérience m'a montré que le rôle et l'approche du juge rendent difficile un entretien serein et ouvert avec les enfants, notamment parce que ces derniers sont effrayés par les parents qui, souvent, craignent cette figure de pouvoir du juge.
Quel est le sens de faire tout seul, mal, ce que d'autres personnes - particulièrement formées - sont aptes à faire bien ? Aucun.
Quel est le sens pour le juge de s'engager dans un domaine qu'il ne connaît pas, avec le risque de se tromper, d'omettre des solutions possibles pour les parties et pour les enfants et de perdre toute autorité? Aucun
Sur la base de ces réflexions, les trois modèles liés à l'écoute des enfants prévoient tous que cette audition ne soit pas menée par le juge mais par une personne à qui celui-ci a délégué cette écoute selon l'art. 144 al. 2 CC.
Si l'audition est intégrée à la médiation, ce sont les médiateurs qui s'en occuperont; si elle est liée à la vérification de l'autorité parentale conjointe, c'est un psychothérapeute avec une formation spéciale liée au monde des enfants qui s'en occupera; dans le troisième modèle, (qui aujourd'hui représente la majorité des cas au Tessin) c'est un Centre d'écoute, dénommé L'Angle, avec siège à Lugano, créé justement pour cette tâche e dont la personne responsable dispose d'une formation sociale et d'écoute des mineurs.

Ecoute
Cette idée de l'écoute des conjoints (surtout s'ils sont aussi parents) et des besoins du couple parental, se traduit - d'un point de vue procédural - dans le principe dit de l'oralité. Le vieux droit canalisait le divorce dans un type de procédure - par le moins au Tessin - éminemment écrite, avec de longs mémoires préliminaires, où le jugement constituait le cœur du procès.
Le nouveau droit (qui en grande partie est une loi de procédure) déplace par contre le poids du procès sur l'oralité, c'est-à-dire sur les audiences. En particulier, le divorce conventionnel en prévoit au moins trois, mais elles peuvent être aussi plus nombreuses, selon les nécessités.
L'idée du nouveau droit est que seulement par le bias d’entretiens personnels - de visu - le juge est apte à comprendre les dynamiques familiales du couple qui divorce, d'examiner si l'accord est équitable ou pas, de proposer aux conjoints qui se disputent une définition conventionnelle de leur divorce (par exemple, avec une médiation), de saisir la nécessité ou pas d'un approfondissement psychologique de la réalité relationnelle.
Jusqu'à maintenant, la pratique a montré la valeur de ce choix, qui responsabilise les conjoints / parents et les stimule à trouver des accords. Il est important, naturellement, que le juge dispose d'instruments dialectiques appropriés et qu'il ait une sensibilité qui lui permette de trouver la clé du conflit en jetant aux parties des ponts pour que celles-ci puissent se diriger vers un accord.
Je crois en définitive que l’on peut exiger des juges de la famille, au-delà d'une expérience solide, la fréquentation de cours de sensibilisation à la médiation et à l'écoute, ainsi qu'une supervision continue, afin que les cas les plus épineux puissent être discutés avec un opérateur du social.

Accord illuminé
La contribution du juge à la réalisation d'un accord illuminé est importante. Comme je l'ai dit, il vérifie le parcours qui a mené les conjoints au divorce et à la stipulation de l'accord et il le fait en utilisant tout le temps nécessaire.
Le législateur a en effet cru que le bon divorce a besoin d'un certain temps pour mûrir, par conséquent le nouveau droit a manifestement décéléré les rythmes du divorce conventionnel, qui maintenant ne peut plus être obtenu en moins de six mois dès l'introduction de la requête commune (en tenant aussi compte du terme de réflexion de deux mois prévu par la loi).
Décélérer sans pour autant s’endormir, en maintenant haute l'intensité du procès et évitant à tout prix la léthargie, voilà ce le nouveau défi pour les juges.

Mais l'intervention du juge concerne aussi le contenu de l'accord, à deux égards.
Pour les thématiques soumises au principe de l'officialité (c'est-à-dire toutes les questions liées aux enfants et à la prévoyance professionnelle) l'accord des parties est en réalité une simple proposition au juge qui doit décider en se basant sur une documentation pertinente et exhaustive et, si nécessaire, sur une instruction complète.
Pour les autres matières (en particulier les aliments et la liquidation du régime des biens) la vérification du juge est - comme je l’ai souligné - très ponctuelle et basée sur une documentation que les parties doivent produire, concernant leurs revenus, leurs besoins et leur biens. Cette exigence a provoqué un certain alourdissement de la procédure et une exigeance à laquelle le législateur n’avait pas songé: celle de recourir à l'aide d'un avocat. L'idée du divorce sans avocats est restée purement théorique, en tous les cas dans mon Canton.

Pour conclure, après ces premiers neuf mois d'expérience, je crois pouvoir affirmer que le nouveau droit du divorce représente sûrement un progrès par rapport au passé, mais ses vraies potentialités émergeront seulement quand les opérateurs (juges et avocats, in primis) auront acquis ce portefeuille de connaissances et d'expériences non juridiques que le nouveau droit suppose.

Avv. Francesco Trezzini