Ascoltare i figli minorenni nel Cantone Ticino: aspetti giuridici e pratici

Autore: 
Emanuela Epiney-Colombo
Pubblicazione: 
BOA, N. 20, dicembre 2000, pag. 3

(Articolo pubblicato in BOA*, N. 20, del dicembre 2000)
*Bollettino dell'Ordine degli Avvocati

Avv. Emanuela Epiney-Colombo, Giudice al Tribunale d'appello


1 Introduzione
2 Basi legali
2.1 Convenzione ONU sui diritti del fanciullo
2.2 Diritto federale
2.3 Diritto cantonale
3 Scopo dell'audizione
4 Momento dell'audizione
4.1 Conclusioni comuni dei genitori sui figli
4.2 Assenza di conclusioni comuni sui figli
5 Delega
6 Limiti di età e raccomandazioni
7 Modalità pratiche
7.1 Contatto con i genitori
7.2 Contatto con il minorenne
7.3 Luogo
7.4 Svolgimento del colloquio
7.5 Rapporto e sua valutazione
8 Rinuncia all'audizione
9 Rimedi di diritto
10 Conclusioni

 

1 Introduzione

L'audizione dei figli minorenni in una causa di stato non è una novità per il nostro ordinamento giuridico, perché i giudici potevano farvi capo già in precedenza, in applicazione del principio inquisitorio illimitato e della massima ufficiale (art. 156 vCC). La novità consiste piuttosto nell'obbligo di ascoltare i figli, ciò che richiede un nuovo approccio al problema da parte dei giudici e degli avvocati, che hanno il compito di spiegare ai coniugi in fase di divorzio scopi e modalità dell'audizione.


2 Basi legali

L'obbligo di procedere all'audizione dei minorenni è sorto in Svizzera già dopo il 26 marzo 1997, data alla quale è entrata in vigore la Convenzione ONU del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo(1). Il Tribunale federale ha precisato nel dicembre 1997 che la Convenzione era direttamente applicabile nel nostro ordinamento giuridico(2). I nuovi art. 133 cpv. 2, 144 cpv. 2 e 314 n. 1 CC hanno quindi solo confermato il diritto fondamentale del minorenne di essere ascoltato in tutte le procedure che lo riguardano da vicino.
L'art. 144 CC si applica a tutte le procedure giudiziarie che interessano la sorte dei figli minorenni: divorzio, separazione, modifica della sentenza di divorzio e/o di separazione, nullità del matrimonio, protezione dell'unione coniugale, misure provvisionali, misure di protezione dei minorenni(3). La prima Camera civile del Tribunale di appello ha avuto modo di precisare che l'audizione dei minorenni è indispensabile già nel corso della procedura provvisionale in una causa di divorzio(4), se è prevedibile un cambiamento rilevante nella loro situazione. L'art. 314 n. 1 CC riprende praticamente lo stesso testo dell'art. 144 CC; adeguato alle procedure davanti all'autorità tutoria. Le nuove norme legali prescrivono il principio dell'audizione, ma non forniscono istruzioni circostanziate sul modo di metterlo in pratica. Il Cantone Ticino, modificando il proprio Codice di procedura civile per adeguarlo al diritto federale, ha introdotto con l'art. 419d CPC disposizioni più precise sulle modalità di ascolto dei minorenni, senza tuttavia entrare nei particolari, per consentire a ogni giudice la necessaria flessibilità nell'adattare il principio dell'ascolto alla situazione personale dei minorenni in causa.
L'audizione deve essere eseguita, dal 1° gennaio 2000, in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che vede coinvolti minorenni(5), anche se era stata avviata sotto il diritto previgente.


2.1 Convenzione ONU sui diritti del fanciullo

L'art. 9 cpv. 2 prevede che in caso di separazione del fanciullo dai genitori contro la sua volontà: "tutte le parti interessate devono poter partecipare alle deliberazioni e far conoscere le proprie opinioni".
L'art. 12 precisa inoltre che:
"Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità.
A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale."

2.2 Diritto federale

Art. 133 cpv. 2 CC
Per l'attribuzione dell'autorità parentale e per la regolamentazione delle relazioni personali, il giudice tiene conto di tutte le circostanze importanti per il bene del figlio; prende in considerazione una richiesta comune dei genitori e, nella misura del possibile, il parere del figlio.

Art. 144 CC
(cpv. 1) Prima di prendere disposizioni riguardo ai figli, il giudice sente personalmente i genitori.
(cpv. 2) I figli sono personalmente e appropriatamente sentiti dal giudice o da un terzo incaricato, a meno che la loro età o altri motivi gravi vi si oppongano.

2.3 Diritto cantonale

Art. 419d CPC
(cpv. 1) Il giudice del divorzio o un consulente da lui designato sente personalmente i figli minorenni, in modo appropriato, a meno che la loro età o altri motivi gravi vi si oppongano.
(cpv. 2) Se il giudice rinuncia all'audizione del figlio, statuisce con ordinanza motivata, che deve essere notificata al figlio capace di discernimento.
(cpv. 3) L'audizione avviene in modo informale e ne viene allestito un rapporto o un riassunto del colloquio; di regola il minorenne è sentito senza la presenza dei genitori e dei loro avvocati, salvo eccezione motivata del giudice e se l'interessato non vi si oppone; il minorenne è avvertito del fatto che può rifiutare di rispondere.
(cpv. 4) Il minorenne capace di discernimento, che non è stato sentito in violazione dell'art. 144 cpv. 2 CCS, può interporre appello contro il dispositivo della sentenza relativo all'autorità parentale, alle relazioni con i genitori o alle misure di protezione del figlio.

Art. 419f cpv. 2
I dispositivi della sentenza relativi all'autorità parentale, alle relazioni personali e alle misure di protezione del figlio devono essere notificati, con un estratto della sentenza su tali punti, anche :
a) all'eventuale rappresentante del figlio minorenne;
b) al figlio minorenne capace di discernimento, nelle ipotesi previste dagli art. 419d cpv. 2 e 4 e 419e cpv. 1 e 2.


3 Scopo dell'audizione

L'audizione del figlio minorenne, negli intenti del legislatore federale, ha una doppia finalità: deve accertare i fatti importanti da considerare nella sentenza e nello stesso tempo deve tutelare la personalità e l'interesse del minorenne(6). È un aspetto fondamentale del diritto di filiazione, perché i genitori devono rispettare la personalità dei figli (art. 272 CC) e devono tenerne in considerazione l'opinione negli affari importanti (art. 301 cpv. 2 CC). Il minorenne deve quindi potere esprimere le proprie opinioni sulle conseguenze del divorzio che lo riguardano e gli deve essere consentito di esporre i suoi desideri e le sue necessità. Questo diritto non dipende dal tipo di divorzio dei genitori, ma dal fatto stesso che essi divorziano e deve pertanto essere garantito anche in presenza di conclusioni comuni sui figli. L'accordo tra i coniugi non dispensa infatti il giudice, come già nel diritto previgente(7), dalla verifica delle loro conclusioni comuni nell'ottica del bene del minorenne (art. 133, 145 CC).
L'audizione serve anche per informare il figlio delle conseguenze che il divorzio dei genitori avrà per tutta la famiglia. Prima di fornire queste informazioni al figlio, nondimeno, il giudice deve chiarire con i genitori la loro posizione e le loro conclusioni e verificare se essi hanno già comunicato ai figli la loro decisione di divorziare. Non spetta infatti al giudice informare il minorenne sostituendosi ai suoi genitori, tanto più che egli è tenuto al segreto d'ufficio e non può di conseguenza comunicare a terzi la notizia del divorzio senza esservi stato autorizzato dai diretti interessati.


4 Momento dell'audizione

4.1 Conclusioni comuni dei genitori sui figli

Il giudice assegna il termine di riflessione di due mesi previsto dall'art. 111 cpv. 2 CC dopo l'audizione dei coniugi. Essi non possono più revocare il loro accordo alla convenzione dopo la scadenza di questo termine e per poter confermare in conoscenza di causa il loro accordo alla convenzione devono sapere se il giudice omologherà le loro conclusioni comuni sui figli. Ora, la verifica di questi accordi dipende dall'audizione dei figli stessi, che dovrebbe di conseguenza essere completata prima che il giudice assegni il termine di riflessione.
Qualora il giudice ritenga di non poter omologare le conclusioni comuni dei coniugi sui figli, deve convocare i richiedenti per discutere le clausole dubbie e formulare eventuali proposte alternative. Se necessario, può assegnare un nuovo termine di riflessione di due mesi.

4.2 Assenza di conclusioni comuni sui figli

L'audizione può avvenire nella fase istruttoria se i coniugi non hanno raggiunto un'intesa sui figli. In questi casi, conflittuali, si innestano sovente procedure provvisionali relative all'affidamento pendente causa dei figli e/o alle relazioni personali (tra le quali rientra il diritto di visita). Nei casi litigiosi, spesso molto conflittuali, l'audizione dei figli dovrebbe idealmente avvenire al più presto, così da evitare strumentalizzazioni e traumi dei minorenni.


5 Delega

Il progetto del Consiglio federale prevedeva che fosse il giudice ad ascoltare il minorenne, salvo che l'età o altri motivi importanti non consigliassero di affidarla a una terza persona (psicologo per bambini, assistente sociale o persona occupata in un altro servizio di aiuto all'infanzia)(8). Le Camere hanno per contro scelto un'altra soluzione e il nuovo art. 144 cpv. 2 CC pone il principio che l'audizione può essere eseguita indifferentemente dal giudice o da un terzo incaricato.
Il giudice ha di conseguenza un'ampia libertà di apprezzamento per decidere se ascoltare personalmente il minorenne o se delegare il compito a una terza persona(9), e non ha l'obbligo di motivare la sua scelta. Trattandosi dell'accertamento di fatti indispensabili per il giudizio (art. 145 CC), alcuni autori ritengono che l'audizione sia un compito del giudice, il quale può forgiarsi solo in tal modo un'opinione sulla base di accertamenti personali(10), nel rispetto del principio dell'immediatezza(11).
Visto lo scopo e il senso dell'audizione, pare dubbio che il giudice la possa delegare sistematicamente e in tutti i casi a una terza persona(12). Vi sono autori che ammettono il principio di una delega sistematica dell'audizione in una fase transitoria(13), nell'attesa che i magistrati seguano una formazione complementare(14). Parecchi autori sostengono che i giudici dovrebbero completare il loro bagaglio professionale, per acquisire le competenze psicologiche indispensabili al contatto con i minorenni e soprattutto alla valutazione dei risultati ottenuti ascoltandoli. Dopo questa fase di introduzione i giudici dovrebbero essere in grado di sentire personalmente almeno i minorenni i cui genitori hanno proposto di comune accordo soluzioni relative ai figli(15). Il giudice dovrebbe in particolare sempre accogliere la richiesta di un colloquio personale presentata dal figlio minorenne capace di discernimento(16). La delega a una terza persona dovrebbe invece essere la regola nei casi litigiosi o in quelli in cui è necessaria una competenza specialistica(17).
La persona incaricata di ascoltare il minorenne deve avere conoscenze specifiche che mancano al giudice(18), anche solo dal profilo linguistico(19). Possono pertanto entrare in considerazione pedopsichiatri, psicologi, educatori o altri specialisti, a seconda dei bisogni che si presentano in ogni caso concreto. È comunque indispensabile che la persona incaricata dell'audizione possa comunicare con il minorenne e interpretarne correttamente le espressioni(20).
La persona prescelta deve essere imparziale e le sono pertanto applicabili, per analogia, le norme sull'esclusione e sulla ricusazione previste per il giudice e per i periti (art. 26 e segg. CPC). Gli autori che si sono finora espressi non concordano tra di loro. Alcuni ritengono che non si possa incaricare dell'audizione la persona che già rappresenta il figlio minorenne ai sensi dell'art. 146 CC, che si troverebbe in una situazione di conflitto di interesse(21). Altri invece escludono la persona incaricata della mediazione familiare(22), poiché per diritto federale non può essere sentita come testimone né fornire informazioni (art. 139 cpv. 3 CC)(23). Può invece essere opportuno, nell'ottica dell'economia processuale, incaricare dell'audizione il perito giudiziario già designato, per evitare doppioni. In tutti i casi si deve evitare di affidare questo compito a una persona troppo vicina ai genitori del minorenne. Sarà necessario attendere le prime sentenze del Tribunale federale per avere indicazioni più precise al riguardo.
Il giudice deve fornire alla persona incaricata indicazioni chiare sul mandato da eseguire, in particolare sul contenuto del rapporto che dovrà presentargli. Deve inoltre informarla della situazione in cui si trova la famiglia, nella misura in cui gli è nota. Se del caso le consentirà anche l'accesso al fascicolo processuale, limitatamente a quanto può essere utile per lo svolgimento dell'incarico.
La delega dell'audizione ha evidentemente un costo, che rientra negli oneri processuali ed è quindi sopportato, in ultima analisi, dai coniugi.


6 Limiti di età e raccomandazioni

I contributi dottrinali di giuristi e psicologi sull'audizione dei minorenni(24) non mancano, anche se non esiste un vero e proprio "libretto delle istruzioni"(25). Sono state pubblicate nelle riviste specializzate numerose "raccomandazioni per l'audizione dei minorenni dal profilo psicologico e psichiatrico"(26), allestite da specialisti. La loro consultazione può fornire utili spunti di riflessione, riferimenti e consigli(27), ma questi testi non vincolano il giudice o l'autorità tutoria, che possono scostarsene ed adottare criteri personali. Le età di riferimento menzionate dai vari autori (non sempre concordanti) sono quindi da ritenere puramente indicative, perché si deve sempre tenere conto della situazione personale del minorenne da ascoltare(28).
Il diritto federale non pone limiti di età, contrariamente all'art. 12 della Convenzione ONU, secondo il quale deve essere sentito solo il minorenne che è in grado di formarsi una propria opinione. L'art. 144 cpv. 2 CC si limita a precisare che l'audizione deve avvenire in una forma adatta al figlio(29). Spetta quindi a ogni magistrato elaborare propri criteri per mettere in pratica questi principi, nell'attesa di indicazioni più precise elaborate dai tribunali cantonali e dal Tribunale federale.
In funzione dell'età del minorenne, la lettura delle numerose pubblicazioni sembra fornire qualche informazione supplementare:

- fino ai tre anni il bambino dovrebbe essere sentito solo in casi eccezionali, nell'ambito di una perizia;
- dai tre anni fino all'entrata alla scuola materna si deve tenere in considerazione il grado di socializzazione del bambino, che può di principio essere sentito;
- il bambino di età inferiore ai cinque anni dovrebbe essere sentito solo da persone specializzate (psicologi, pedopsichiatri, educatori, eventualmente assistenti sociali);
- il bambino che frequenta la scuola elementare può essere sentito, nei casi semplici, direttamente dal giudice o dall'autorità tutoria (una persona sola), mentre nei casi più complessi o litigiosi può essere indicata l'audizione a cura di una persona specializzata(30);
- dai 10-12 anni (13-14 anni per alcuni autori(31)) il minorenne è di regola in grado di esprimere la propria opinione e deve sistematicamente essere sentito.


Il limite inferiore di 7 anni menzionato apoditticamente da alcuni autori(32) deve essere interpretato tenendo conto dell'età di scolarizzazione, che coincide, di regola, con un notevole incremento dei rapporti sociali di un bambino. A questo proposito è importante rilevare che nel Cantone Ticino i bambini possono frequentare la scuola materna già a 3-4 anni e che l'obbligo scolastico inizia a 6 anni compiuti, contrariamente a quanto avviene in numerosi altri Cantoni svizzeri, dove il limite minimo per la frequenza della scuola elementare è, appunto, di 7 anni. Alcune Preture ticinesi, per esempio, hanno adottato la prassi di non ascoltare bambini di età inferiore agli otto anni.


7 Modalità pratiche

Il diritto federale si limita a menzionare che l'audizione deve avvenire in modo appropriato (all'età e alla situazione del minorenne). Il diritto procedurale ticinese è più preciso e indica che l'audizione avviene in modo informale, di regola senza la presenza dei genitori(33) e dei loro avvocati(34) (art. 419d cpv. 3 CPC).


7.1 Contatto con i genitori

La decisione del giudice su chi ascolta il minorenne e in genere sulle modalità dell'audizione è un'ordinanza processuale, che come tale non può essere messa in discussione e che non deve nemmeno essere motivata(35). Si tratta però di un intervento giudiziario importante per la vita di una famiglia, che può essere fonte di tensioni, incomprensioni e ansie per i genitori. Un'informazione precisa sullo svolgimento dell'audizione è quindi opportuna, non solo per facilitare la collaborazione dei genitori e placare i loro (eventuali) timori, ma anche nell'ottica della trasparenza che deve ispirare l'attività giudiziaria. Il giudice dovrebbe quindi spiegare ai genitori(36), per esempio quando li sente personalmente sulla disposizioni relative alla prole (art. 144 cpv. 1 CC), i criteri che adotterà per l'audizione dei minorenni e le condizioni nelle quali essa si svolgerà (assenza/presenza dei genitori e dei loro avvocati, luogo, data, rapporto(37) ecc.). È importante chiarire che l'audizione del minorenne non è un interrogatorio e che non gli si chiede di decidere quale genitore preferisce, ma che si tratta di dare la parola a una persona trascinata suo malgrado nel divorzio. La cooperazione dei coniugi facilita l'audizione e il giudice deve per prima cosa stabilire un contatto con loro, in modo da sviluppare un contesto favorevole di collaborazione, all'insegna della trasparenza e nell'interesse dei minorenni.


7.2 Contatto con il minorenne

Una delle difficoltà pratiche da superare consiste nel sapere come convocare in modo appropriato il minorenne. Non vi sono risposte definitive, perché ogni caso, a seconda dell'età e del tipo di divorzio, richiede un approccio personalizzato, senza schematismi. Il minorenne deve essere informato sui motivi per i quali sarà ascoltato e deve essere avvertito tempestivamente dell'audizione(38), nel modo più appropriato alla sua età. L'assenza di formalità che domina l'audizione (art. 419d cpv. 1 CPC) richiede evidentemente che anche tutte le comunicazioni che la precedono siano semplici e chiare.
Previa comunicazione ai genitori, il giudice o la persona delegata all'audizione può prendere contatto direttamente con il figlio che è in grado di capire il senso e la portata di una convocazione per concordare un appuntamento. Negli altri casi, il contatto con il figlio richiede la partecipazione attiva e la collaborazione dei genitori e dei loro avvocati.


7.3 Luogo

Tutti gli autori sembrano ammettere che l'aula delle udienze non è il luogo più appropriato per ascoltare un minorenne e per creare un clima sereno di fiducia e di confidenza, ragione per cui molti consigliano l'ufficio del giudice o addirittura un locale esterno(39), in particolare per i bambini più piccoli. Non è invece opportuno, per motivi psicologici, sentire il minorenne nell'ambiente scolastico o a casa. Sembra tuttavia che l'atmosfera in cui avviene l'audizione sia più importante del luogo in cui essa si svolge(40). Il luogo, le forme e i modi dell'ascolto devono sempre essere calibrati sul minorenne: l'audizione di un bambino di 7 anni è ben diversa da quella di un adolescente di 15 anni.
Il nuovo diritto del divorzio ha stimolato diverse iniziative ticinesi e alcune associazioni sono in grado di mettere a disposizione delle Preture e delle autorità tutorie luoghi idonei all'audizione e personale con una formazione specialistica adeguata.


7.4 Svolgimento del colloquio

La persona che procede all'audizione deve comunicare al minorenne che ha il diritto di non rispondere e che può decidere quali informazioni saranno comunicate ai genitori, a tutela del suo diritto alla riservatezza(41) (art. 419d cpv. 3 CPC). Le condizioni dell'audizione devono essere chiare: il minorenne deve sapere perché viene sentito e quale è lo scopo del colloquio. In particolare gli deve essere spiegato che genitori e figli possono esprimere il loro parere e le loro preferenze sulle conseguenze del divorzio, ma che la loro opinione è solo uno degli elementi che il giudice prenderà in considerazione per decidere.
Il minorenne può chiedere di essere accompagnato e assistito da una persona di sua fiducia(42), che può essere un parente, un amico o anche il suo rappresentante ai sensi dell'art. 147 CC. È di regola sconsigliabile in questi casi la presenza di un genitore, salvo eccezioni(43). Se ciò avviene, l'altro genitore non può esigere di assistere al colloquio(44), ma gli è garantito il diritto di essere sentito e di esprimersi sui risultati dell'audizione.
Le audizioni collettive di diversi fratelli/sorelle dovrebbero avvenire solo dopo un colloquio individuale con ogni minorenne, per consentire a ognuno di loro di esprimere le proprie opinioni e preferenze, senza essere vincolato dal membro dominante della fratria. L'audizione collettiva è possibile in casi eccezionali, per esempio se tutti chiedono concordemente di non essere separati(45).
Chi ascolta deve dedicare a questo compito tutto il tempo necessario per chiarire il caso, adeguandosi al ritmo del minorenne. Possono quindi rivelarsi necessari, se le circostanze lo richiedono, diversi colloqui con il figlio.
L'audizione deve consentire al giudice di farsi un'opinione su diversi aspetti importanti per la sua decisione: qualità dei rapporti esistenti tra figlio e genitori (tipo e stile del legame, coesione emotiva, intensità dell'interazione), collocamento sociale del minorenne, vale a dire le sue relazioni e la qualità dei suoi rapporti con altre persone di riferimento (nonni, parenti, amici, insegnanti, vicini, ecc.), possibilità di sviluppo personale (attività, interessi, impegni del tempo libero, ecc.).
Nulla impedisce al giudice, dopo aver delegato l'audizione, di ascoltare ancora personalmente il minorenne, se lo ritiene necessario per approfondire alcuni argomenti e statuire in piena conoscenza di causa.


7.5 Rapporto e sua valutazione

La persona che ha ascoltato il minorenne allestirà infine un resoconto scritto del colloquio, riassumendone il contenuto (art. 419d cpv. 3 CPC). Il rapporto non è un verbale stenografico e non deve quindi riportare fedelmente tutto il contenuto del colloquio. I coniugi non possono in particolare esigere un resoconto integrale, parola per parola, del colloquio, ma devono essere informati dell'audizione e dei suoi risultati e hanno il diritto di esprimersi al riguardo(46). Il giudice invia il rapporto ai genitori solo se il minorenne capace di discernimento non vi si oppone(47). Il giovane deve potersi esprimere sul contenuto del rapporto ed ha il diritto di chiedere lo stralcio di episodi o affermazioni che non vuole portare a conoscenza dei genitori. Il giudice ha l'obbligo di motivare la propria sentenza solo sulle circostanze che emergono dal rapporto inviato ai coniugi, perché altrimenti violerebbe il diritto di essere sentiti dei genitori.
L'audizione è un accertamento dei fatti, la cui valutazione giuridica incombe solo al giudice. Lo specialista che ha sentito il figlio deve quindi limitarsi ad esporre nel suo rapporto le circostanze accertate, spiegando, per esempio, i risultati dei test psicologici eventualmente eseguiti e le relative interpretazioni.


8 Rinuncia all'audizione

Il diritto federale consente di rinunciare all'audizione solo eccezionalmente, se l'età del minorenne o altri gravi motivi, inerenti alla sua persona, lo consigliano(48). L'audizione è quindi la regola. Il giudice può rinunciarvi, ma deve spiegarne i motivi(49). Il testo dell'art. 144 cpv. 2 CC consente al giudice di valutare tutte le circostanze della fattispecie, ma i gravi motivi devono in ogni caso riferirsi alla persona del minorenne(50). Il carico di lavoro del tribunale, l'inadeguatezza dei locali, la mancanza di tempo del giudice, l'opposizione dei genitori o il fatto che essi siano d'accordo sulla situazione del minorenne non sono motivi sufficienti per rinunciare all'audizione(51).
Nel diritto procedurale ticinese il Pretore può rinunciare all'audizione con un'ordinanza motivata, che deve essere notificata anche al minorenne capace di discernimento (art. 419d cpv. 2 CPC). La capacità di discernimento si valuta secondo le norme generali del Codice civile (art. 19 cpv. 2 CC) e la difficoltà concreta consiste nel valutare, in ogni singolo caso, se il minorenne ha il diritto di ricevere l'ordinanza.
Fra i gravi motivi che possono giustificare la rinuncia all'audizione la dottrina menziona il rifiuto del minorenne(52) (sempre che non sia influenzato da un genitore), la sua residenza all'estero, il pericolo di danni alla sua salute fisica o psichica(53), l'urgenza della misura da adottare e anche la nomina di un curatore(54). Il giudice deve verificare d'ufficio caso per caso se esistono motivi gravi per rinunciare all'audizione.
Qualora il figlio rifiuti di presentarsi, il giudice non può costringerlo a comparire e non può far uso delle sanzioni previste dall'art. 233 CPC per i testimoni recalcitranti. L'audizione è, infatti, un diritto del figlio, che non ha nessun obbligo di presentarsi al colloquio e che può quindi liberamente rinunciarvi.


9 Rimedi di diritto

Nel Cantone Ticino la sentenza di divorzio può essere impugnata nei modi e nelle forme previste per l'appello (art. 423b CPC). I coniugi, parti in causa, sono evidentemente legittimati ad appellare e possono, se del caso, invocare la violazione degli art. 144 cpv. 2 e 145 cpv. 1 CC.
Il minorenne capace di discernimento può presentare personalmente appello contro la sentenza di divorzio, limitatamente ai dispositivi sull'autorità parentale, sulle relazioni con i genitori e sulle misure di protezione in suo favore, facendo valere di non essere stato ascoltato in violazione dell'art. 144 cpv. 2 CC (art. 419d cpv. 4 CPC). Il minorenne incapace di discernimento, per contro, può appellare solo tramite il genitore titolare dell'autorità parentale o tramite il rappresentante che gli è stato eventualmente designato (art. 147 cpv. 2 CC)(55). Non è invece legittimata a ricorrere l'autorità tutoria (salvo che essa sia parte in causa, come nel caso dell'art. 134 cpv. 2 CC)(56).
Il diritto di ricorrere del minorenne presuppone che l'interessato riceva la sentenza e che possa determinarsi sul suo contenuto. L'art. 419f cpv. 2 CPC prevede di conseguenza che i dispositivi della sentenza relativi all'autorità parentale, alle relazioni personali e alle misure di protezione del figlio devono essere notificati, con un estratto della sentenza, anche all'eventuale rappresentante del figlio minorenne e al figlio minorenne capace di discernimento, se il giudice non ha dato seguito alle sue domande di essere sentito e/o di avere un rappresentante. Il minorenne deve evidentemente poter capire il tenore del dispositivo per essere in grado di decidere se ricorrere o se accettare la sentenza. Il giudice deve quindi redigere il dispositivo (e la sentenza) in un linguaggio semplice e chiaro, accessibile a un largo pubblico, evitando sia il gergo giuridico, sia quello psicologico(57).
L'eventuale violazione dell'art. 144 cpv. 2 CC potrebbe avere conseguenze rilevanti. La Camera civile di appello ha un ampio potere di indagine in tutte le materie che riguardano i figli minorenni, rette dalla massima ufficiale e dal principio inquisitorio(58), e trattandosi dell'affidamento o delle relazioni personali può intervenire d'ufficio in favore del minorenne o dell'uno o dell'altro genitore(59). La violazione delle norme di procedura federali sul divorzio, nelle quali rientra l'audizione, può pertanto essere rilevata dalla Camera anche in assenza di esplicite allegazioni delle parti(60).
Confrontata a un appello, la Camera può citare le parti per interrogarle e per assumere le prove che ritiene necessarie, nel rispetto del principio del contraddittorio(61). Tale facoltà non comporta tuttavia l'obbligo di ripetere l'audizione del minorenne, soprattutto quando il Pretore o una persona da questi incaricata lo ha già sentito in modo esauriente(62). Una seconda audizione, in queste circostanze, sarebbe inutile e controproducente. La Camera potrebbe invece ordinare una seconda audizione qualora ritenesse lacunoso il rapporto agli atti. Qualora ciò fosse necessario, il minorenne non dovrà comparire davanti ai tre giudici della Camera, ma sarà ascoltato da una sola persona(63), che potrà essere il giudice delegato o una persona incaricata dalla Camera.


10 Conclusioni

Le raccomandazioni sull'audizione dei figli minorenni sinora pubblicate sono numerose e non sempre univoche. I giudici non hanno l'obbligo di attenervisi e ogni magistrato è libero di adeguare l'audizione alle esigenze di ogni singolo caso concreto(64) e finanche di rinunciarvi, se ne ritiene adempiuti i presupposti. La novella legislativa ha suscitato fra i giudici e gli altri addetti ai lavori discussioni e interrogativi, non tanto per il principio, quanto piuttosto per lo svolgimento pratico dell'audizione. Ci si chiede per esempio se i giudici di una stessa regione non debbano concordare tra di loro direttive di principio sulle condizioni dell'audizione, per garantire nella misura del possibile un'applicazione uniforme del diritto federale. Ci si interroga anche sull'età minima per l'audizione, sui casi in cui delegare il compito a terze persone, sui contenuti minimi che deve avere il rapporto, sul modo di garantire ai minorenni la riservatezza che essi desiderano. Nell'attesa di indicazioni giurisprudenziali più precise, i giudici incaricati di applicare quotidianamente l'art. 144 CC dovranno scambiarsi le reciproche esperienze, trovare persone formate per l'ascolto dei minorenni alle quali affidare l'audizione, costruire relazioni di fiducia con gli specialisti per una collaborazione interdisciplinare ed instaurare un colloquio costruttivo con i coniugi in attesa di divorzio e con i loro avvocati. Per i magistrati sarebbe inoltre auspicabile, compatibilmente con gli impegni, una formazione multidisciplinare(65), che potrà sommarsi con profitto alla loro esperienza professionale ed umana.

Avv. Emanuela Epiney-Colombo

 

Note

1 Conclusa a New York il 20 novembre 1989, approvata dall'Assemblea federale il 13 dicembre 1996, ratificata dalla Svizzera con strumento depositato il 24 febbraio 1997; entrata in vigore per la Svizzera il 26 marzo 1997, RS 0.107.
2 DTF 124 III 90.
3 SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum Scheidungsrecht, Zürich 1999, n. 6 ad art. 144 CC.
4 I CCA, sentenza dell'8 luglio 2000 nella causa v. G. c. v. G. 11.2000.37.
5 Art. 7a cpv. 3 titolo finale del Codice civile.
6 JONAS SCHWEIGHAUSER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea n. 7 ad art. 144, pag. 487.
7 DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvio.
8 Messaggio, loc. cit. .
9 ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Anhörung des Kindes in: AJP/PJA 1999 pag. 1583; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 23 ad art. 144 CC.
10 RUTH REUSSER, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, n. 4.73, pag. 196; PETER BREITSCHMID, Kind und Scheidung der Elternehe (gemeinsame elterliche Sorge, Anhörung, Kindervertretung), Stiftung juristische Weiterbildung, Zürich 1999, pag. 126; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., loc. cit.
11 KARL SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Supplement, Zurigo 2000, pag. 41.
12 RUTH REUSSER, op. cit., n. 4.73, pag. 196; DOMINIQUE MANAÏ, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, Berna 1999, pag. 113.
13 ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1584.
14 Messaggio, n. 234.101 pag. 159 e 231.122 pag. 169.
15 Cfr. PETER BREItschmid, op. cit., pag. 129.
16 RUTH REUSSER, op. cit., n. 4.73, pag. 196.
17 ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1584.
18 ALEXANDRARUMO-JUNGO, op. cit., pag,.1583.
19 PETER BREITSCHMID, op. cit., pag. 129.
20 HEINRICH NUFER, Die Kommunikationssituation bei der Anhörung von Kindern, in: Rivista di diritto tutelare 5/1999; ROGER WEBER, Kritische Punkte der Scheidungsrevision, in: AJP/PJA 1999 pag. 1638.
21 Cfr. le dettagliate spiegazioni di ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1583-1584; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 26 ad art. 144 CC.
22 PETER BREITSCHMID, op. cit., pag. 126.
23 Divieto ripreso dall'art. 419a cpv. 3 CPC, che rinvia all'art. 228 n. 4 CPC, nel quale è elencato anche il rappresentante del minorenne ai sensi dell'art. 146 CC.
24 Cfr. tra gli altri: ALEXANDRA RUMO-JUNG, Die Anhörung des Kindes, in: AJP/PJA 1999 pag. 1578 e segg., CHRISTINE BALTZER-BADER, Die Anhörung des Kindes - praktisches Vorgehen, in: AJP/PJA 1999 pag. 1574 e seg., VERENA BRÄM, Die Anhörung des Kindes aus rechtlicher Sicht, in: SJZ 95 (1999) pag. 309 e seg.; PETER BREITSCHMID, Kind und Scheidung der Elternehe (gemeinsame elterliche Sorge, Anhörung, Kindervertretung), Stiftung juristische Weiterbildung, Zürich 1999, pag.95 e seg.; CATHERINE JACCOTTET TISSOT, L'AUDITION DE L'ENFANT, IN: FAMPRA.CH 1/2000 PAG. 80 E SEG.; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 15 a 31 ad art. 144 CC, pag. 552 e seg.
25 La Conferenza delle autorità cantonali di tutela ha pubblicato nel settembre 1999 un opuscolo intitolato "Le nouveau droit du divorce: conséquences pour les autorités de tutelles", che fornisce numerosi spunti pratici e preziosi consigli.
26 WALTER FELDER/HEINRICH NUFER, Richtlinien für die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer/kinderpsychiatrischer Sicht gemäss Artikel 12 des UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, in: SJZ 1999 pag. 318; GLI STESSI, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 211; HEINRICH NUFER, in: SJZ 95/1999 pag. 312 seg.
27 Cfr. ROLF VETTERLI, Scheidungshandbuch, St. Gallen, 1998, pag. 262 e 263: Regeln für den Umgang mit Kindern.
28 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 36 ad art. 144 CC.
29 Messaggio del Consiglio federale del 15 novembre 1995, FF 1996 , n. 234.101, pag. 158.
30 Cfr. art. 145 cpv. 2 CC.
31 RUTH REUSSER, op. cit., n. 4.82, pag. 198.
32 RUTH RUSSER, op. cit., n. 4.79 seg., pag. 197.
33 PETER BREITSCHMID, op. cit., pag. 128; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1585; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 16 ad art. 144 CC.
34 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 16 ad art. 144 CC.
35 PETER BREITSCHMID, op. cit., pag. 127.
36 VERENA BRÄM, Die Anhörung des Kindes aus rechtlicher Sicht, in: SJZ 95 (1999), pag. 311.
37 Cfr. art. 419d CPC.
38 ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1585.
39 Cfr. in particolare RUTH REUSSER, op. cit., n. 4.84 pag. 198; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1585.
40 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 22 ad art. 144 CC.
41 CHRISTINE BALTZER-BADER, Die Anhörung des Kindes - praktisches Vorgehen, in: AJP/PJA 1999 pag. 1576.
42 PETER BREITSCHMID, op. cit., pag. 128.
43 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 16 ad art. 144.
44 Cfr. DTF 122 I 55 consid. 4a.
45 ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1585; PETER BREITSCHMID, op. cit., pag. 128; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 17 ad art. 144 CC.
46 DTF 122 I 53; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 27, 28 e 29 ad art. 144 CC.
47 ALEXANDRA RUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1585.
48 Quali lo sviluppo affettivo, il rifiuto del minorenne ecc.; cfr. Messaggio, pag. 158; DOMINIQUE MANAÏ, op. cit., pag. 113; SUTTER/FEIBURGHAUS, op. cit., n. 32 ad art. 144 CC, pag. 558.
49 RUTH REUSSER, op. cit., n. 4.85 pag. 199; SUTTER/FREiBURGHAUs, op. cit., n. 40 ad art. 144 CC.
50 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 37 ad art. 144 CC.
51 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 37 ad art. 144 CC.
52 ROGER WEBER, op. cit., pag. 1639.
53 La prima Camera civile del Tribunale d'appello, in una sentenza del 22 marzo 2000 nella causa F., ha ritenuto che si poteva rinunciare all'audizione quando il minorenne, provato fisicamente e psicologicamente dal conflitto familiare, è già stato sottoposto nel corso di una precedente causa ad accertamenti peritali e ha più volte espresso i propri desideri (ignorati dai genitori) allo psicologo e al curatore.
54 RUTH REUSSER, op. cit., n. 4.85 pag. 199.
55 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 46 ad art. 144 CC.
56 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 48 ad art. 144 CC.
57 Se in un rapporto psicologico il redattore riferisce i tentativi di un genitore di "scotomizzare la realtà", il Pretore dovrebbe fare uno sforzo per tradurre questo gergo e spiegare nella sentenza che la persona tenta di "nascondere la realtà". Meglio ancora, il Pretore dovrebbe chiedere al relatore, già in partenza, di astenersi, per quanto possibile, dal gergo psicologico.
58 DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvio; 118 II 94; Rep. 1995 pag. 146, 1994 pag. 237.
59 KARL SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zurigo 1999, pag. 42; Rep. 1994 pag. 237.
60 Cfr. prima Camera civile del Tribunale d'appello, sentenza del'11 agosto 2000 nella causa B. c. G.: la mancata audizione del figlio minorenne da adottare costituisce un vizio di forma della decisione amministrativa.
61 Art. 424a cpv. 2 CPC.
62 ALEXANDRARUMO-JUNGO, op. cit., pag. 1587.
63 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 23 ad art. 144 CC; VERENA BRÄM, op. cit., pag. 311; KARL SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Supplement, Zurigo 2000, pag. 41.
64 SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 23 ad art. 144 CC; VERENA BRÄM, op. cit., pag. 311; KARL SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Supplement, Zurigo 2000, pag. 41.
65 Come per esempio quella dispensata dall'Institut de recherche et de conseil dans le domaine de la famille, a Friburgo, che ha organizzato il 5 e 6 ottobre 2000 un corso di formazione multidisciplinare (giuridico e psicologico) sull'audizione del figlio, diretto dalla prof. Alexandra Rumo-Jungo e dal dott. Guy Bodenmann.