Remarques sur la contribution alimentaire due à l'(ex)-conjoint en cas de mariages de longue durée

Autore: 
Francesco Trezzini
Pubblicazione: 
www.divorzio.ch

Remarques sur la contribution alimentaire due à l'(ex)-conjoint en cas de mariages de longue durée

[1] Le nouveau droit des contributions alimentaires, dans le cadre d'une procédure de nature familiale - et par là j'entends une procédure de divorce, de séparation de corps, de protection de l'union conjugale, et toutes les mesures provisionnelles y relatives - ne se réduit pas à la simple abolition des effets liés à la faute, caractéristique de l'ancien système.
Il est vrai cependant que le nouvel art. 125 CC codifie les critères d'évaluation posés en son temps par la jurisprudence, par exemple la durée du mariage(1), la santé des conjoints, leur âge, la situation de prévoyance et - naturellement - le modèle matrimonial choisi et pratiqué en priorité par les conjoints, aussi bien du point de vue du niveau de vie que de celui de la répartition des rôles conjugaux.

[2] Le critère du niveau de vie précédent apparaît aujourd'hui encore essentiel - non seulement dans notre législation - et codifie la philosophie de la contribution alimentaire ancrée dans le schéma financier librement choisi par les conjoints pendant le mariage(2).
En synthèse, il s'agit d'un facteur d'évaluation rétrospectif, c'est-à-dire lié à une réalité précédente, et non à un pronostic pour le futur.

[3] La jurisprudence, en essayant de concrétiser ce principe de "niveau de vie précédent", a substantiellement créé deux modèles.
Le premier, applicable aux couples à revenu moyen ou bas, se fonde sur deux éléments fondamentaux: le minimum existentiel, d'une part, et les revenus de l'autre, avec l'application qui en découle du mécanisme de calcul appelé "répartition par moitié des excédents".
Le second, applicable seulement aux couples très aisés financièrement et où le système de calcul du partage des excédents ne s'applique pas, se fonde sur le critère essentiel des dépenses effectives du couple sans se limiter aux seules dépenses existentielles (par ex. coûts des vacances, des hobbies, du coiffeur, de l'habillement, des voitures, etc.). Au lieu de la répartition par moitié des excédents, c'est la somme de toutes ces dépenses qui est décisive, qu'elles soient indispensables ou non, pourvu qu'elles reflètent le niveau de vie précédent(3).

[4] La principale différence entre ces deux modèles - et c'est ce qui concerne les avocats - réside dans le fardeau de la preuve.
Dans le premier modèle, il faut prouver les revenus et les besoins existentiels, mais non le minimum vital (qui découle de la LP et qui se chiffre à un montant forfaitaire de fr. 1'100. - mensuel), les impôts et certaines assurances (liées à l'union conjugale): ces charges sont déterminées d'office par le juge. Par conséquent, il ne faut pas prouver l'entité de l'excédent, calculée mathématiquement par le juge d'office(4).
Dans le second modèle, la tâche du demandeur et de son avocat est beaucoup plus difficile. Il n'existe aucun modèle de calcul et le requérant doit prouver chaque dépense sur laquelle il construit la contribution alimentaire qui en découle.

[5] A ce propos, deux observations s'imposent.
Tout d'abord et sans aucun doute, il s'agit d'un milieu où la preuve peut être difficile à apporter de façon singulière pour chaque source de dépense et ce d'autant plus dans une procédure de mesures provisionnelles, caractérisée par la rapidité de l'instruction et par une latitude probatoire limitée.
Il est vrai cependant que ces procédures provisionnelles et sommaires (qui régissent, au Tessin, les mesures de protections de l'union conjugale) requièrent justement une gradation probatoire qui n'est pas entière, mais qui est limitée à la vraisemblance(5).
En outre, pour ce qui a trait aux procédures ordinaires (de divorce ou de séparation) la jurisprudence s'est toujours montrée indulgente dans les domaines probatoires dits "difficiles", n'exigeant pas une preuve entière, mais se contentant d'une "haute vraisemblance" des faits à prouver(6).

Deuxièmement, lorsque les parties n'apportent pas la preuve requise, la question suivante se pose: est-ce que la demande alimentaire est simplement refusée, ou est-ce que la mesure de l'obligation alimentaire est réduite à un paramètre différent, par exemple à celui du montant du minimum existentiel du requérant (à la condition que cette donnée au moins soit prouvée)?
La logique de la jurisprudence semble pencher pour la première hypothèse- s'agissant en effet de deux modèles alternatifs, applicables à des situations tout à fait différentes - alors que la logique de la pratique suggérerait d'adopter la seconde solution.
En premier lieu, reconnaître quand il faut appliquer un modèle plutôt qu'un autre n'est pas toujours facile, surtout lorsque l'on est en présence de revenus plutôt bas, mais encore supérieurs à la moyenne. Ceci crée une marge d'incertitude bien désagréable et dans un tel cas, l'avocat ferait bien d'offrir des preuves basées sur les deux modèles.
En outre, on ne doit pas oublier la logique de cette dualité de modèles. En effet, en présence de revenus élevés, le calcul de la répartition par moitié des excédents peut conduire à fixer un aliment supérieur au niveau de vie précédent et donc à une thésaurisation, à une épargne, ce qui est inadmissible dans notre modèle alimentaire. Logique qui n'est cependant absolument pas résolue par la réduction de la plate-forme de l'obligation alimentaire au minimum existentiel où - per definitionem - une épargne n'est pas concevable.

[6] Il faut toutefois signaler que, dans cette fourchette de revenus moyens et moyens/hauts, la pratique a justement essayé d'adoucir les éléments d'incertitude et de difficulté probatoires en concevant un troisième modèle de calcul, consistant à ajouter un pourcentage forfaitaire de 20 % et à répartir l'excédent ainsi calculé sur les parts disponibles restantes.
Mais cette variante, qui n'est rien d'autre que la transposition des mécanismes de l'ancien art. 152 CC, ne semble pas avoir trouvé application dans ce domaine. À plusieurs reprises le Tribunal fédéral en a dénié l'applicabilité dans le domaine provisionnel, et on voit mal une autre solution pour les procédures au fond, vu l'univocité des critères de calcul. La jurisprudence tessinoise l'a du reste déjà confirmé dans une décision du 26 septembre 2000(7).

[7] La question de savoir quel est le rôle de ces méthodes dans la détermination de la contribution alimentaire en cas de divorce mérite une dernière réflexion.
Le Tribunal fédéral dans un arrêt du 29 juin 2001(8) en a confirmé l'applicabilité dans le cadre de l'art. 125 CC. Par conséquent, les facteurs du "minimum existentiel" (Grundbedarf) et des "revenus" des parties continueront à jouer le rôle principal dans la définition de la rente de divorce.
Il est vrai cependant qu'une application schématique de ces théories n'est pas viable et est contraire à la structure de la norme, c'est-à-dire à l'équité et à l'appréciation du juge qui gouvernent l'application des facteurs d'évaluation (durée du mariage, formation professionnelle, marché du travail, etc.) prévus par l'art. 125 CC.(9)

[8] En ce qui concerne maintenant l'autre élément lié au modèle matrimonial précédent, c'est-à-dire celui de la répartition des rôles conjugaux, l'application jurisprudentielle était également claire.
Dans deux décisions de 1988(10), le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel en cas de suspension de la vie commune, de divorce ou de séparation de corps, celui des époux qui, jusque-là, n'avait pas - ou seulement dans une mesure restreinte - exercé d'activité lucrative pouvait alors, selon les circonstances, se voir contraint de le faire ou d'étendre son activité.
Une telle obligation peut notamment résulter du fait que les revenus du mari ne suffisent plus à couvrir les frais. Mais si tel n'est pas le cas, et surtout si le mariage a été de longue durée, l'obligation de travailler ne peut pas être admise aisément.

[9] Ceci dit, le nouveau droit a introduit une nouveauté: le clean break, c'est-à-dire le principe de l'auto-entretien de chaque conjoint(11). En d'autres termes, cela signifie que le mariage ne représente pas une assurance-vie où le futur divorcé (ou séparé) peut puiser des moyens de financement, mais une aide à laquelle recourir seulement si le requérant n'est pas apte à pourvoir lui-même à son entretien convenable, comprenant également la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée.
Ce principe déploie donc ses effets non seulement par rapport au montant de la prestation alimentaire, mais aussi par rapport à sa durée.(12)
Il est donc intéressant de remarquer que le législateur suisse a opté pour la cohabitation de deux principes fondamentaux: d'une part le modèle matrimonial précédent et d'autre part le clean break.
La loi ne prévoit pas non plus d'évaluation déjà conçue en conférant plus de poids et d'importance à l'un plutôt qu'à l'autre, de sorte que - graphiquement - ces deux principes peuvent être représentés comme deux pôles posés sur une ligne horizontale:

image 1

[10] Ce graphique pose une question centrale: comment peuvent cohabiter ces deux éléments ? L'un (le modèle matrimonial précédent) ancré à une vision rétrospective de la réalité et l'autre (le clean break) fondé sur une évaluation de pronostic et future de la réalité.
Prenons l'exemple d'une vie matrimoniale commune de 10 ans caractérisée par une certaine aise dans laquelle la femme n'exerce pas d'activité lucrative. Selon le principe du clean break, le mari demandera qu'elle reprenne ou trouve un travail, alors que la femme - en se fondant sur le précepte du modèle conjugal précédent - demandera de maintenir également à l'avenir son statut de femme sans activité lucrative.

[11] Dans une pareille situation, la première question qui vient à l'esprit est, évidemment, celle de savoir si la loi fournit elle-même une indication précise à propos du modèle à adopter.
La réponse est négative.
Dans quelques législations européennes, le principe du clean break a été codifié dans la loi, sous la forme d'un simple modèle numérique relatif au montant et/ou à la durée de la contribution alimentaire. Par exemple en Norvège, la durée de la rente ne peut pas dépasser 3 ans et aux Pays-Bas 12 ans.
Mais ce système n'a pas été adopté par le législateur suisse qui n'a pas voulu s'écarter des préceptes généraux qui sous-tendent l'activité judiciaire, en premier lieu l'appréciation des circonstances concrètes qu'effectue le juge sur la base de l'art. 4 CC.(13)
Par conséquent, à défaut de solutions dogmatiques et préconfectionnées, il faut chercher la solution en considérant les particularités de chaque cas concret.

[12] Il paraît alors naturel de se poser la nouvelle question suivante: lequel de ces deux pôles exerce une influence majeure dans le cas concret de tout à l'heure ?
Evidemment, la situation est bien différente si, dans notre exemple, la femme a 50 ans plutôt que 30, si elle a une formation professionnelle ou non, s'il y a des enfants ou non, etc.
Par conséquent, le graphique précédent peut être modifié comme suit:

image 2

Le procédé (image 2a) se déplace à gauche ou à droite selon la situation concrète et en fonction d'un élément crucial: la capacité du conjoint requérant de repourvoir à ses besoins - après le divorce - par ses propres forces.
Il est facile maintenant de se demander quand on peut appliquer ce système et la réponse est évidente (dans la grande majorité des situations): quand le conjoint peut travailler.

[13] Le travail est l'élément central de la construction alimentaire et en analysant la situation de plus près, les facteurs d'évaluation codifiés par l'art. 125 CC représentent dans une grande mesure des critères aptes à déterminer la capacité ou non de travailler du conjoint requérant, respectivement le temps et les moyens nécessaires pour le réintégrer dans le monde du travail. Nous pensons en particulier au facteur relatif à la durée du mariage (ou à celui du non exercice d'un travail pendant le mariage), à l'âge, à l'état de santé, aux charges d'éducation et aux soins des enfants, à la formation professionnelle, etc.(14)
C'est vraiment dans ce domaine que le nouveau droit a réalisé au mieux cette idée d'abolir les vieux dogmes pour privilégier les raisonnements pragmatiques, ancrés dans le cas concret. Ceci n'a pas suscité la clameur qui a accompagné l'abolition de l'idée de faute, mais les effets sont tout aussi incisifs.

[14] Pour bien comprendre l'évolution, il faut brièvement se pencher sur la situation de départ, c'est-à-dire sur la règle(la "Faustregel") des 45 ans.
En 1986, le prof. Heinz Hausheer mentionna - pour la première fois - une jurisprudence non publiée qui, liée aux anciens art. 23 al. 1 lit. d et 31 al. 1 lit. b LAVS, préconisait que l'atteinte des 45 ans constituait l'âge critique pour une réinsertion professionnelle. L'évolution de la jurisprudence qui a suivi mena le Tribunal fédéral à affiner cette idée et à poser le principe, selon lequel - généralement - on ne pouvait pas exiger du conjoint qui avait renoncé à travailler pendant un mariage de longue durée, de réinsertion professionnelle après 45 ans(15). Finalement, dans une décision en italien du 14 juillet 1997, le Tribunal fédéral a clairement affirmé qu'au-delà des 45 ans, on ne pouvait pas exiger d'une femme qu'elle recherche un nouvel emploi(16). En d'autres termes, l'évolution de cette théorie a été tellement marquante, que de "Faustregel" qu'elle était à l'origine, elle est finalement devenue une "zwingende Regel", un véritable dies a quem, passé lequel aucun travail ne pouvait être exigé en aucun cas.

[15] Cette théorie n'a plus, dans le nouveau droit, la même importance: la décision publiée dans l'ATF 127 III 136 le démontre.
Dans cet arrêt, il s'agissait d'un mariage conclu en 1977 entre deux allemands habitant à Genève: elle née en 1956 et lui en 1951, avec un enfant né en 1985. En septembre 1995 fut prononcée la séparation personnelle (avec la reconnaissance à la femme et à l'enfant d'une contribution alimentaire mensuelle de fr. 4'115. -, outre quelques payements directs). Le 11 novembre 1998 le mari a demandé le divorce qui a été prononcé le 14 février 2000. La contribution alimentaire pour l'ex-épouse a été définie comme suit: fr. 2'500. - mensuels pour un an, fr. 1'000. - pendant les deux ans suivants et fr. 800.- la dernière année.
Il s'agissait, en l'espèce, d'un mariage de longue durée durant lequel, pendant 17 ans, l'ex-épouse n'avait exercé aucune activité lucrative.
En appliquant en revanche le régime de la limite des 45 ans, on aurait obtenu le résultat suivant: à la date du divorce, la femme aurait eu 44 ans et l'enfant 15 ans. Plus précisément, l'enfant aurait eu 16 ans le 5 avril 2001 et la mère 45 ans le 2 mai 2001. Or, selon la jurisprudence fédérale publiée dans l'ATF 115 II 6 consid. 3c et Rep. 1997 n. 1 on n'aurait pas pu - en principe - exiger de la femme la recherche d'un nouveau travail à plein temps lorsque celle-ci devait s'occuper d'enfants de moins de 16 ans, mais on pouvait exiger un travail à temps partiel une fois que le dernier enfant avait atteint l'âge de 10 ans.
En l'espèce, jusqu'au 5 avril 2001, on n'aurait pas pu exiger de la mère un travail à plein temps, mais puisque cette date correspondait pratiquement à ses 45 ans, on aurait dû se contenter de lui imputer - à la limite - un travail à temps partiel.

[16] Et même, cette activité à temps partiel aurait été exigible seulement si le laps de temps entre le 14 février 2000 et le 2 mai 2001 avait été retenu suffisant pour permettre à cette femme - dans les conditions décrites ci-dessus - de se réinsérer dans le monde du travail et de trouver avec une raisonnable certitude une occupation à temps partiel.
La réponse aurait été - sans doute - prudente, très prudente.
Il s'agissait en effet d'une femme absente du monde du travail depuis plusieurs années, d'un âge professionnellement avancé, sans formation professionnelle spéciale et de surplus, dans un marché du travail très concurrentiel; elle ne parlait pas en outre correctement le français.
Le revenu élevé du mari de fr. 9'500. - par mois et le fait que la femme avait correctement accompli son devoir de mère et de ménagère pendant le mariage auraient également été pris en compte.
Finalement, le reproche à la conjointe de ne pas s'être activée auparavant aurait été bien difficile à faire au vu de la tutelle jurisprudentielle mentionnée tout à l'heure (puisque le revenu du mari était sûrement suffisant pour subvenir aux coûts de deux économies domestiques séparées).

En synthèse, dans le vieil ordre juridique, cette femme aurait presque certainement obtenu une contribution alimentaire de longue durée, en considération de l'impossibilité de trouver un emploi ou, à la limite, de ne trouver un emploi qu'à temps partiel.

[17] Par contre, dans le cas d'espèce, cette femme a obtenu un aliment dégressif (vers le bas) limité à 4 ans seulement.

Au regard de la théorie des 45 ans, le Tribunal fédéral, tout en la mentionnant, n'a plus appliqué le raisonnement mathématique et schématique qui était propre au système précédent. Au contraire, il a explicitement fait référence à un facteur d'âge de 50 ans dans les termes suivants: "Il est par ailleurs établi, dans le cas particulier, que nombre d'offres d'emploi fixent à 50 ans l'âge limite d'embauche."

En ce qui concerne la tutelle jurisprudentielle qui permettait à la femme - en principe - de ne pas travailler durant la phase provisionnelle, le Tribunal fédéral argumente en disant que concrètement, lors de l'introduction de l'action civile, la femme était déjà séparée de corps depuis 5 ans. Son enfant, âgé de 13 ans, ne requérait plus une présence constante. Son mari avait en outre refait sa vie et allait avoir sous peu un enfant avec sa nouvelle compagne; le TF en conclut que "Dans de telles circonstances, la défenderesse ne pouvait pas rester passive et aurait dû se préparer à la perspective de devoir reprendre un travail (...) les changements intervenus ne lui permettaient plus d'envisager de bonne foi que le mariage perdurerait."

[18] Cet arrêt mérite trois brèves observations:

[19] Les préceptes de cette décision ont été, par la suite, constamment appliqués par le Tribunal fédéral. En particulier, dans un arrêt du 4 avril 2001(17), le TF a confirmé l'obligation de travailler à temps partiel pour une femme de 47 ans, dans le cadre d'un mariage de brève durée et bien qu'elle doive s'occuper d'une fille de 9 ans, scolarisée depuis deux ans dans une école privée(18).
Dans une autre décision du 19 avril, le TF est arrivé au même résultat pour le cas d'une femme de 52 ans, qui pendant un mariage de longue durée (28 ans) avait exercé partiellement (durant certaines périodes) une activité professionnelle.(19)

[20] Il est important de souligner que la jurisprudence n'exige pas de cette femme - et d'aucune autre - qu'elle travaille à tout prix, mais exige en revanche qu'elle démontre s'être activée pour chercher une nouvelle place de travail, respectivement pour rentrer dans le monde du travail.
On le déduit clairement du passage suivant du Tribunal fédéral : "La cour cantonale a du reste relevé que la défenderesse n'a jusqu'ici pas manifesté un réel désir de travailler et que sa capacité de gain dépend avant tout de sa bonne volonté". En effet, concrètement, cette femme n'avait rien entrepris et rien démontré.

L'abandon du dogme lié à la règle des 45 ans, appliquée avec la rigueur précédente, prive le conjoint requérant (généralement la femme) d'une tutelle à tout prix et l'oblige au contraire à s'activer concrètement pour chercher du travail en démontrant au juge toutes les initiatives entreprises dans cette direction.

En d'autres mots, au regard de notre graphique, afin que la procédure s'éloigne du concept du clean break en se déplaçant vers le système du modèle matrimonial précédent, il faut que la femme apporte preuves et faits et ne se limite plus à une argumentation théorique.

De son côté, il incombe au mari d'attirer la procédure dans la direction inverse, vers le clean break, par exemple en produisant des offres d'emploi auxquelles la femme pourrait répondre(comme ça a été le cas dans la décision citée).
C'est justement dans cette logique de confrontation probatoire que doivent être concrétisés et évalués les autres facteurs posés par la loi, par exemple l'âge, l'état de santé, etc.(20)

En synthèse, la responsabilité et la tâche des avocats (des deux parties) sont nettement plus ardues: ils ont en effet dorénavant le devoir de sensibiliser le client et de produire un substrat probatoire élevé à ce sujet.

[21] Cet arrêt introduit un élément extrêmement important qui peut avoir des répercussions considérables: le facteur subjectif.
Selon la haute Cour, cette femme devait se rendre compte qu'au moment de l'introduction de l'action de divorce, la destinée de son mariage était désormais marquée et qu'elle n'aurait pas eu d'autre solution que de devoir reprendre un travail.
Une thèse peut être alors clairement déduite de ce facteur: en présence d'une demande commune de divorce avec accord partiel (même si l'accord est limité au seul principe du divorce), le conjoint requérant devra tout de suite s'activer pour atteindre l'indépendance économique.(21)

Qu'en est-il dans les autres procédures, c'est-à-dire celle de la demande unilatérale de divorce basée sur l'art. 115 CC, celle de la séparation personnelle et celle de la protection de l'union conjugale ? C'est ici que se greffe justement l'élément subjectif.

[22] Il faut dire, en premier lieu, qu'aux fins de l'application et de l'interprétation du précepte du clean break, l'événement dissolutif en soi (le divorce) n'est pas tellement déterminant, mais plutôt la dépendance alimentaire d'un (ex)conjoint vis-à-vis de l'autre. Dépendance qui doit être justement évitée dans la mesure du possible et qui peut subsister aussi bien en cas de divorce que de séparation personnelle. En réalité, le fait qui engendre l'obligation alimentaire n'est pas nécessairement le divorce, mais plutôt le besoin pécuniaire du conjoint le plus faible à la suite de la séparation des économies domestiques.
Il apparaît alors difficile de soutenir que cette philosophie de l'indépendance économique s'applique seulement dans le cadre du divorce, et qu'elle devrait être toujours exclue dans les autres procédures, même lorsque celles-ci conduisent aussi à une séparation physique des conjoints. Ceci permettrait du reste de s'opposer de façon instrumentale au divorce, simplement pour éviter de devoir reprendre un travail.

Enfin, à titre de confirmation de ce qui précède, une réflexion juridique s'impose: les mécanismes de l'art. 163 CC s'appliquent aux contributions alimentaires des mesures provisionnelles dans une action de divorce. Par conséquent, une application opposée de ces mêmes critères - selon que l'on se trouverait ou non dans une action de divorce - apparaît improbable.

[23] Ceci ne signifie cependant pas que, dès qu'une instance de protection de l'union conjugale a été introduite, la femme devra en tout cas commencer à raisonner en termes d'indépendance économique et à agir en conséquence, en faisant le nécessaire pour l'atteindre ou tenter de le faire.

L'application du clean break à la protection de l'union conjugale et à la séparation personnelle, c'est-à-dire aux procédures qui ne défont pas le mariage, n'est pas indolore juridiquement. L'art. 159 CC codifie en effet l'accord des conjoints dans la définition des rôles conjugaux (appelé "Rollenverteilung"), accord qui perd de valeur après la séparation de fait, si le clean break (qui impose l'indépendance économique même si auparavant - selon l'accord entre les parties - elle n'existait pas) intervient.
Dans ce cas, le graphique matrimonial serait caractérisé par une ischémie, si l'on pense à la possibilité (caractéristique de ces procédures) de recomposer l'union et puis - dans un deuxième temps - de se séparer à nouveau, ce qui créerait un modèle de "transient agreement", c'est-à-dire un modèle d'accord des conjoints limité à la période de la vie en commun et duquel on fait abstraction après chaque séparation de facto.

Ischémie qui devient aiguë dans les procédures de protection de l'union conjugale justement, en se transformant ainsi en un véritable chemin d'approche et de préparation au divorce (ou à la séparation) qui suivra, plutôt qu'en intervention ponctuelle du juge visant à protéger un mariage qui a besoin d'une certaine aide (par exemple durant une phase temporaire de séparation des conjoints).

[24] Il faut donc être prudent et considérer non seulement la nature de l'action judiciaire, mais aussi l'ensemble des circonstances, aussi bien objectives que subjectives, en tenant compte de la question suivante: y a-t-il des éléments concrets qui permettent de croire avec une probabilité raisonnable que le mariage se désagrégera ou non?
La situation est, évidemment, très différente si l'instance est introduite quand les conjoints cohabitent encore, ou s'il s'agit d'une mesure qui a pour but de définir une situation actuelle (qui fait suite, par exemple, à une violente dispute), ou celle dans laquelle l'instance suit une séparation de deux ans pendant laquelle les conjoints n'ont pas eu de contacts, ou encore - par exemple - si l'un d'eux cohabite déjà avec quelqu'un d'autre et un enfant est né de cette relation extra-conjugale. Finalement, il faut encore signaler la situation où l'instance a été introduite par la femme elle-même après une période de réflexion et après que les économies domestiques aient été séparées, instance tendant à fixer les bases de la fin du mariage, par exemple parce qu'il y a impossibilité de demander directement le divorce vu l'opposition annoncée par le mari.
Dans ces dernières situations, il me semble indispensable que la femme s'active dans l'optique d'atteindre une indépendance économique propre sans attendre passivement l'introduction de la procédure de divorce(22).

[25] Encore deux réflexions à ce sujet.

[a] Avant tout, une réflexion de caractère procédural, pour relever que le fait de devoir s'activer déjà au début de la procédure en recherchant une nouvelle définition de l'activité professionnelle pourra comporter - fatalement - une dilatation des temps de la procédure provisionnelle, respectivement de ceux de la protection de l'union conjugale. En effet, le processus de rentrée dans le marché du travail n'est pas nécessairement rapide et simple et il faut reconnaître à la femme (et financer) le temps nécessaire pour ce faire(23). Il est donc prudent d'attendre - avant de décider dans le fond - un certain laps de temps pour que les conditions de travail de la femme se stabilisent.

[b] Une seconde réflexion concerne la situation où le conjoint requérant n'a rien entrepris ou, mieux dit, n'a rien démontré au sujet de ses recherches de travail.
Dans un tel cas, il y a deux voies théoriquement praticables: ou bien nier complètement la contribution alimentaire, ou bien entrer dans une dimension de revenu potentiel attribuable à la femme.
Le Tribunal fédéral, dans la décision citée, a suivi cette deuxième voie (soulignons encore une fois que le contexte de cet arrêt est celui d'une ex-femme qui n'avait rien entrepris pour chercher du travail et où le Tribunal fédéral a appliqué un raisonnement de revenu potentiel).
D'où la sévérité de la décision.(24)
De par sa nature, un raisonnement de ce type doit être sévère, afin d'éviter le risque d'abus de la partie qui n'entreprend rien de concret en espérant ainsi bénéficier de la clémence d'un raisonnement de revenu potentiel.
En outre - il faut aussi le dire - pour éviter cette dynamique, il aurait suffi à la femme de se montrer procéduralement diligente, pour imposer au tribunal non pas un examen abstrait, mais une comparaison concrète entre la situation et les résultats acquis aux actes.

[26] Le problème central est donc celui de savoir comment se rapprocher du système du clean break, plutôt que de celui du modèle conjugal précédent. En d'autres mots, comment démontrer que la femme a fait le nécessaire pour se rendre économiquement indépendante ?
La réponse est simple et effroyable en même temps: il faut examiner le marché du travail(25). Le problème crucial est donc le suivant : qu'est-ce que le marché du travail offre à la partie requérante ?
La première difficulté réside, évidemment, dans la définition de l'étendue de ce marché. Par exemple, si une femme ayant une formation de secrétaire, conclue il y a 15 ans, n'a pas travaillé pendant 12 ans de mariage, est-ce que le marché à examiner est seulement celui des secrétaires, ou celui de secrétaire & vendeuse, ou de secrétaire & vendeuse & ouvrière, etc.?
Même dans ce contexte, il y a deux parcours possibles.

[27] Il serait pensable, en premier lieu, que chaque femme, pour se conformer au principe du clean break, doive s'inscrire à l'assurance chômage, en faisant valoir le droit prévu par l'art. 14 al. 2 de la LACI.
Mais, à mon avis, cette solution ne doit pas être la seule solution praticable.
En effet, selon l'art. 17 al. 3 LACI le chômeur "est tenu d'accepter le travail convenable qui lui est proposé". La deuxième révision de la LACI du 23 juin 1995 a modifié la disposition juridique relative au "travail convenable"(art. 16 LACI). L'art. 16 al. 1 LACI (en vigueur depuis le 1er janvier 1996) prévoit en effet que dans l'optique de diminuer le dommage, l'assuré doit en principe accepter chaque occupation qui lui est offerte. Il est vrai que l'alinéa 2 de la norme énonce des situations où l'occupation n'est pas réputée "convenable", mais il s'agit de cas plutôt limites, à examiner avec rigueur (par ex. trajet de plus de deux heures pour se rendre au travail, travail non conforme à l'état de santé et à l'âge de l'assuré, activité qui ne tient pas compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercé) puisque la jurisprudence est très restrictive à cet égard(26).

En d'autres mots, la secrétaire de notre exemple risque, si elle devait s'inscrire au chômage, de se voir obligée à travailler comme serveuse au Mc Donald's ou ouvrière en usine ou, de toute façon, de faire un travail très peu qualifié et en tous les cas pas qualifiant!

[28] Il faut alors se demander si, en vertu du principe de l'équité, une solution semblable est correcte.
Une réponse absolue n'est pas possible, mais ce qui est certain c'est qu'on ne peut pas faire complètement abstraction d'une évaluation du niveau de vie précédent et des dépenses accrues liées à la création de deux économies domestiques séparées.
Certes la situation est différente si, après le divorce, le revenu du seul mari est insuffisant pour maintenir deux noyaux familiaux et l'indigence de la femme se concrétise dans la nécessité de faire appel à l'aide de l'assistance publique. Dans un tel cas, on pourrait exiger de cette dernière un effort majeur.
Si, en revanche, le revenu du mari était et reste bon et en tout cas suffisant pour verser une contribution d'entretien à la femme, la dégradation du statut social de cette dernière peut apparaître punitif et inique.
Clean Break ne peut en effet pas signifier, dans le contexte suisse, indépendance financière à tout prix, mais seulement indépendance balancée et équilibrée, qui tienne compte de toutes les circonstances et surtout du niveau de vie précédent.
En outre, le principe de l'égalité, qui est sous-entendu dans le nouveau droit du divorce, ne peut pas être interprété uniquement pour ce qui a trait à l'argent, mais doit aussi être interprété dans une optique sociale et - si possible - professionnelle.

La lecture de l'arrêt 127 III 136 ne conduit pas à une solution différente. Il est vrai que le Tribunal fédéral affirme que: "...l'Office cantonal de l'emploi offre toute une panoplie de services pour aider les demandeurs d'emploi à retrouver rapidement une place de travail et leur permettre de suivre des cours de formation divers", mais cela ne peut en aucun cas être interprété comme une obligation de s'inscrire à l'assurance chômage. Plutôt, le lien est plus facile à faire avec la loi sur le service de l'emploi et la location de services (RS 823.111), laquelle prévoit justement un service public de l'emploi des offices du travail (consultation, organisation de cours, etc.)

[29] Graphiquement, la situation peut être représentée comme suit: deux pôles d'attraction à l'intérieur même du critère du clean break. L'un, le plus éloigné du niveau de vie précédent, lié à l'assurance chômage; l'autre, le plus proche, lié à la seule activité précédente. A' l'intérieur de cette fourchette, la solution varie selon les circonstances concrètes.

image 3

[30] Est-ce que la définition du marché dans une certaine branche professionnelle est déjà remplie per la seule présentation de recherches de travail effectuées dans cette branche ? En d'autres termes, comment se traduit concrètement le fardeau de la preuve de la femme à cet égard ?
Evidemment, l'élément principal est constitué par la preuve d'avoir cherché des places de travail avec assiduité et régularité dans le temps, aussi bien dans son domaine professionnel spécifique que dans des domaines proches de celui-ci, sans aucun résultat (en produisant, naturellement, les relatives pièces justificatives).
Mais ceci peut être insuffisant. Face à un éventuel échec, ce conjoint doit - si les circonstances le permettent - se rendre plus "marché-compatible", en suivant des cours de formation ou de re-qualification et, le cas échéant, en terminant une formation commencée mais interrompue dans le passé.
Il ne faut pas oublier que depuis des années, la jurisprudence prévoit la possibilité d'attribuer des contributions alimentaires dans le but de financer cette période de réinsertion de la femme dans le marché du travail.

Au reste, il s'agit d'un problème purement procédural. Le mari, de son côté, peut lui aussi contribuer à la recherche du travail de la femme, et produire en justice les résultats de son initiative.
Il pourrait aussi être utile d'entendre comme témoin des personnes professionnellement actives dans le marché du travail (sachverständiger Zeuge) ou encore de se référer à des données obtenues de l'office cantonal du travail.
La porte est ouverte à chaque imagination probatoire.

Avv. Francesco Trezzini

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  1. Bien que le Tribunal fédéral dans sa dernière jurisprudence semble donner une empreinte beaucoup plus pragmatique à cette notion, pas nécessairement liée à la durée de la vie commune (cf. ATF 8.2.2001 (5C.187/2000) consid. 3b et ATF 4.4.2001 (5C.278/2000/RTN/bnm) consid. 3c).
  2. La formulation constamment répétée par le Tribunal fédéral est la suivante: "..Nach einer solchen Ehe von unbestreitbar langer Dauer (..) besteht ein Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung bzw. bei ungenügender Leistungsfähigkeit auf gleichwertige Lebensführung wie der Unterhaltspflichtige (..)" (cfr. ATF 9.4.2001 - 5C.54/2001/min - consid. 2b).
  3. Cf. récemment: ATF 29.6.2001 (5C.111/2001/mks) consid. 2c
  4. ATF 114 II 393 consid. 4b (cfr. sur la question, récemment, ATF 126 III 353 consid. 1a/aa).
  5. Cf., récemment: ATF 11.6.2001 (5C.46/2001/bie) consid. 2b/bb
  6. Par exemple ATF 121 III 358 consid. 5; ATF 118 II 235; ATF 117 II 231 consid. 3b; ATF 115 II 440 consid. 6a; ATF 107 II 269 consid.1b.
  7. Par contre, le Tribunal fédéral est plus nuancé. Dans un arrêt 8.12.2000 (5C.238/2000/STS/bnm) consid. 3a/aa le TF a déclaré qu'une augmentation schématique de 20% n'était plus compatible avec le nouveau droit, mais a laissé ouverte la question de savoir si une telle augmentation pouvait trouver des applications ponctuelles, à raison de circonstances concrètes.
  8. ATF 29.6.2001 (5C.111/2001/mks) consid. 2c: "ausser bei sehr bescheidenen oder ausgesprochen guten finanziellen Verhältnissen kann eine Überschussverteilung Platz greifen" et ATF 4.4.2001 (5C.278/2000/RTN/bnm) consid. 3b
  9. Cf. ATF 19.10.2000 (5C.177/2000/bnm) consid. 2c
  10. ATF 114 II 301 et ATF 114 II 3
  11. La formulation constamment répétée par le Tribunal fédéral est la suivante: "Die Bestimmung konkretisiert die Prinzipien des sog. "clean break" und der (nachehelichen) Solidarität: Einerseits hat jeder Ehegatte - soweit immer möglich - für seinen Unterhalt selbst zu sorgen, und andererseits ist der eine Ehegatte zur Leistung von Geldbeiträgen an den andern verpflichtet, damit dieser seine, durch die Ehe allenfalls beeinträchtigte, wirtschaftliche Selbständigkeit erreichen kann." (cfr. ATF 19.4.2001 (5C.32/2001/min) consid. 3a)
  12. SCHWENZER, Das clean-break Prinzip im nachehelichen Vermögensrecht, FamPra 4/2000, p. 616 et DTF 9.4.2001 (5C.54/2001/min) où le Tribunal fédéral a confirmé une rente de durée illimitée, puisqu'une amélioration future des capacités d'auto-entretien de la femme n'était ni envisageable, ni plausible.
  13. Le Tribunal fédéral l'a clairement illustré dans l'ATF 4.4.2001 (5C.278/2000/RTN/bnm) consid. 3b: dans la fixation de la contribution alimentaire "verfügt das Gericht über einen weiten Spielraum des Ermessens".
  14. Cfr. ATF 4.4.2001 (5C.278/2000/RTN/bnm) consid. 3a i.f. e ATF 19.4.2001 (5C.32/2001/min) où le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la "formation professionnelle" en exposant le principe suivant: "...beruht die Bewertung der Ausbildung der Beklagten auf einer Gesamtwürdigung ihrer bisherigen beruflichen Tätigkeiten, deren Dauer und Art."
  15. ZR 1990 (89) N. 111; ATF 115 II 1 consid. 5a et ATF 114 II 11)
  16. Rep. 1997 n.1 avec note
  17. ATF 5.4.2001 (5C.278/2000/RTN/bnm) consid. 3
  18. La relativisation jurisprudentielle à ce propos, contenue dans cet arrêt (consid. 3d) est également intéressante: "Auch die Rechtsprechung, dass dem die Kinder betreuenden Ehegatten die Aufnahme einer Teilzeitarbeit erst dann zugemutet werden kann, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (BGE 115 II 6 E. 3c. S. 10), wollte weitere Unterscheidungen nicht ausschliessen; massgebend für ein Abweichen von dieser Tatsachevermutung ist hier, dass die Tochter eine private Tagesschule besucht und die Beklagte damit von ihren Betreuungspflichten in erheblichem Umfang zeitlich entlastet ist".
  19. ATF 19.4.2001 (5C.32/2001/min) consid. 3b: "Trotz langer Ehedauer und trotz ihres Alters ist es ihr deshalb im Grundsatz zumutbar, eine Nebenerwerbstätigkeit weiterzuführen und allenfalls auszubauen".
  20. Il ne faut pas non plus oublier que le nouveau droit (comme l'ancien) ne prescrit pas - pour les questions purement patrimoniales - l'application de la maxime officielle ou dispositive. Il s'agit donc d'une question qui rentre dans les compétences procédurales cantonales et - par exemple au Tessin - elle reste soumise au précept dispositif.
  21. ATF 19.4.2001 (5C.32/2001/min) consid. 3c
  22. La Tribunal d'Appel tessinois avait déjà adopté cette vision sous l'empire de l'ancien droit - s'inspirant de Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Berna 1997, pag. 234, n. 04.113 in fine - en distinguant le but de la séparation de corps à temps indéterminé. S'il y avait des chances que les conjoints se réconcilient, il était alors justifié de protéger la répartition des rôles choisie pendant le mariage; en revanche, si la séparation semblait être durable et précéder le divorce ou un but analogue au divorce, la femme pouvait aussi être astreinte à assumer un autre rôle.
  23. A noter que le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 19 avril 2001 (5P.26.2001/min) consid. 4c ayant pour objet la détermination du revenu hypothétique de la femme, a admis - dans ce cas particulier - une exception à ce précepte.
  24. Dans ce contexte le Tribunal fédéral est allé même jusqu'à affirmer que: "Dass eine gut ausgebildete und gesunde Frau von rund fünfzig Jahren bei guter Konjunktur eine Anstellung sollte finden können, beruht auf allgemeiner Lebenserfahrung ..."(ATF 19.10.2000 (5C.177/2000/bnm)consid. 2b)
  25. ATF 4.4.2001 (5C.278/2000/RTN/bnm) consid. 3a; ATF 19.4.2001 (5C.32/2001/min) consid. 3a
  26. cf. ATF 112 V 215