33c Art. 137 cpv. 2, 111 seg. CC

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Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2006, III. Diritto di famiglia

Divorzio su richiesta comune: revoca del consenso – provvigione ad litem: autorità competente

In linea di principio la revoca del consenso al divorzio non costituisce abuso (consid. 3).        
Competente a concedere una provvigione di causa è il Pretore, anche per la procedura di appello (consid. 6).
I CCA 20.6.2005 N. 11.2005.62
(un ricorso per riforma è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5C.207/2005, un ricorso di diritto pubblico è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5P.303/2005, un ricorso per nullità è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5C.206/2005, tutte del 9 settembre 2005)

3.  L’appellante rimprovera al Segretario assessore di avere trascurato la lettera del 7 giugno 2004 in cui il marito dichiarava di aderire al divorzio, salvo ritrattare poi l’accordo nell’intento di impedire accertamenti sulla sua situazione economica. Ora, non fa dubbio che il 7 giugno 2004, riscontrando una proposta formulata dalla patrocinatrice della moglie, il marito aveva precisato – fra l’altro – che «per quanto concerne il divorzio, do il mio consenso». Sulla scorta di tale assicurazione, l’interessata aveva introdotto da sé sola la «richiesta comune di divorzio». Se non che, nella risposta del 29 ottobre 2004 – e non «all’udienza conclusionale», come l’attrice pretende – il coniuge aveva ritirato l’assenso, ribadendo la sua opposizione all’udienza preliminare del 1° febbraio 2005. Ciò rientrava nei suoi diritti. Non solo: anche qualora davanti al Pretore avesse aderito in un primo momento al divorzio, egli avrebbe ancora potuto opporvisi più tardi, durante i due mesi di riflessione (art. 111 cpv. 2 CC; FF 1996 I 96 a metà; Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht, Zurigo 2001, pag. 173 con rimandi di dottrina alla nota 699; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berna 2000, pag. 114 n. 501). Al limite, evitando di confermare il consenso dopo il decorso del termine bimensile (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 49 ad art. 111 CC; Fankhauser in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 40 ad art. 111 CC). Solo dopo avere confermato la volontà di divorziare i coniugi sono vincolati e non possono più revocare unilateralmente il consenso (Werro, op. cit., pag. 114 n. 502; Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 43 ad art. 111 CC).
Ciò posto, il marito ha senz’altro tenuto un comportamento contraddittorio, ma ciò non basta a configurare abuso di diritto. Tutt’al più – come si vedrà oltre – simile condotta può influire sugli oneri processuali (sotto, consid. 5). Resta il fatto che l’appellante non contesta la durata della separazione di fatto, di soli sette mesi. Essa non ha quindi alcun diritto di ottenere il divorzio (DTF 126 III 407 consid. 4b e 408 consid. 4c). E il convenuto può resistere allo scioglimento del matrimonio anche per tutto il biennio dell’art. 114 CC, senza che ciò integri estremi di malafede (sentenza del Tribunale federale 5C.242/2001 pubblicata in: SJZ 98/2002 pag. 179). Pure su questo punto l’appello è destituito perciò di buon diritto.         
[...]

6.  Con l’appello l’attrice chiede che il marito sia tenuto a versarle una provvigione ad litem di fr. 2500.– o, in subordine, che le sia accordato il beneficio dell’assistenza giudiziaria. Ora, l’obbligo per un coniuge di fornire una provvigione di causa all’altro si configura come una misura provvisionale giusta l’art. 137 cpv. 2 CC (sentenza del Tribunale federale 5P.31/2004 del 26 aprile 2004, consid. 1; Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 53 ad art. 137 CC). La richiesta di provvigione andava introdotta pertanto dinanzi al Pretore (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 377; I CCA, sentenza inc. 11.2001.130 del 18 ottobre 2002, consid. 17). Se non che, in concreto l’eventuale trasmissione al Pretore (art. 126 CPC) sarebbe stata ormai senza senso. Una provvigione di causa è destinata infatti per sua natura – e così era già nel vecchio diritto del divorzio (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 287 ad art. 145 vCC) – a coprire spese future, non a rimunerare prestazioni già eseguite (come la stesura di un ricorso) o a ricuperare esborsi già affrontati. L’appellante non sostiene che nel caso specifico soccorrano eccezioni a tale principio. In concreto al momento di chiedere la provvigione l’appello era ormai pendente e nessun atto processuale si rendeva più necessario da parte della patrocinatrice dell’appellante. Chiedere una provvigione a quel momento era quindi troppo tardi.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907