Rapimento internazionale di minori - basi legali e competenza in Ticino

Caso 264, 1 giugno 2011 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono le principali basi legali per poter chiedere il rientro di minori illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero?

In una sentenza del 25 gennaio 2011, il Tribunale d'appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero la persona cui è affidata la custodia può chiederne il rientro, davanti alle autorità svizzere, valendosi di due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, del 25 ottobre 1980 (RS 0.211.230.02). In Svizzera è previsto che investita di una richiesta di rientro sia anzitutto l'Autorità centrale della Confederazione, ovvero l'Ufficio federale di giustizia. Nel Canton Ticino il Tribunale d'appello è competente per giudicare, in istanza unica, le domande in vista del ritorno, comprese le misure di protezione dei minori.

Sentenza I CCA 10.2010.7 del 25 gennaio 2011, parzialmente confermata dal Tribunale federale di Losanna con sentenza TF 5A_119/2011 del 29 marzo 2011.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Nel caso concreto siamo in presenza di un'ipotesi di rapimento internazionale di minori tra la Svizzera e l'Italia. Sia la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01) che la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori del 25 ottobre 1980 (CArap; RS 0.211.230.02) sono state firmate da entrambi gli Stati.

Nella fattispecie è stato adito direttamente il Tribunale d'appello (art. 7 cpv. 1 LF-RMA) e, tenuto conto che la richiesta per via diplomatica è giunta all'Autorità centrale della Confederazione solo in seguito (e in circostanze del genere si è già potuto appurare che l'Ufficio federale di giustizia non intraprende più alcunché), il Presidente della Ia Camera Civile del Tribunale d'appello ha ordinato una mediazione tra coniugi (art. 8 cpv. 2 LF-RMA) e ha lasciato alle parti il tempo di trovare una composizione stragiudiziale della lite, avvertendo l'Autorità centrale con copia delle ordinanze (art. 8 cpv. 3 LF-RMA). Entrambi i tentativi sono risultati infruttuosi, per cui è stato designato al minore di un curatore di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA); del minore, avendo solo quattro anni, non ne è occorsa invece l'audizione (art. 9 cpv. 2 LF-RMA; DTF 133 III 146, in particolare pag. 148 consid. 2.3 e 2.4).

Tenuto conto del fatto che le motivazioni alla base della sentenza finale del Tribunale federale sono state in parte differenti rispetto a quanto contenuto nella sentenza del Tribunale d'appello, qui di seguito verranno riprese unicamente le considerazioni della Corte federale.

Il 5 ottobre 2010 il padre ha presentato un'istanza alla Ia Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere il ritorno del figlio a Palermo invocando la violazione della Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori (CArap; RS 0.211.230.02).
Con sentenza 25 gennaio 2011 la Corte cantonale ha respinto l'istanza considerando, in sostanza, che il trasferimento del minore in Svizzera non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 CArap.


Il padre ha dunque adito il Tribunale federale nel termine di 10 giorni dall'emanazione della decisione finale dell'autorità cantonale di ultima istanza (art. 100 cpv. 2 LTF).

La CArap mira a ripristinare lo status quo ante (DTF 133 III 146 consid. 2.4), assicurando il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente (art. 1 lett. a CArap). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap) e quando tale diritto era esercitato di fatto, solo o congiuntamente, al momento del trasferimento o del mancato ritorno, o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap).

Il trasferimento del minore a Lugano è avvenuto il 13 agosto 2010; prima di tale data la dimora abituale del minore era in Italia (a Palermo) e quel giorno entrambi i genitori detenevano il diritto di custodia sulla figlia.
I Giudici cantonali hanno constatato che i coniugi avevano l'intenzione di emigrare a Lugano e che il processo di dislocazione non era ancora concluso ma era in fase di avanzata attuazione; non è dato di sapere quando e perché il marito avrebbe abbandonato tale proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. I Giudici cantonali sono pertanto giunti alla conclusione che non vi è stata violazione del diritto di custodia del ricorrente e che il trasferimento del minore non può definirsi illecito ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. a CArap.

Il Tribunale federale ha in particolare esaminato se nel caso concreto le condizioni di cui all'art. 3 cpv. 1 CArap fossero adempite.
Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito innanzi tutto quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno (art. 3 cpv. 1 lett. a CArap; DTF 133 III 694 consid. 2.1).
Né la CArap né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, contengono una definizione della nozione di "dimora abituale". Secondo la giurisprudenza, tale nozione deve essere interpretata in modo autonomo. La dimora abituale deve di principio essere determinata secondo i principi già sviluppati per la Convenzione del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni. Determinante è quindi il centro effettivo della vita del minore e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata di fatto della dimora e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata prevista della dimora e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea - di principio - una dimora abituale, ma la dimora può anche divenire abituale subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata ad essere duratura e a sostituire il precedente centro della vita e delle relazioni. La dimora abituale si definisce in base ad elementi percepibili dall'esterno e va definita per ciascuno singolarmente. La dimora abituale di un figlio coincide di norma con il centro della vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, sono decisivi quali indizi della sua dimora abituale le sue relazioni familiari con il genitore cui egli è affidato; i legami di una madre con uno Stato comprendono generalmente anche il figlio. La formazione scolastica o professionale e la frequentazione di una scuola dell'infanzia valgono quali forti indizi di dimora abituale (cfr. per tutto ciò consid 6.2.1.1 della sentenza del Tribunale federale oggetto del presente caso, con i vari riferimenti).

Nel caso concreto la Corte cantonale ha considerato che, immediatamente prima del suo trasferimento, la dimora abituale del minore si trovava in Italia.

Il diritto di custodia, che può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa o da un accordo vigente secondo il diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale (art. 3 cpv. 2 CArap), comprende il diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in particolare, quello di decidere della sua dimora (art. 5 lett. a CArap).

Ora, conformemente al diritto italiano (diritto dello Stato in cui il minore aveva la sua dimora abituale prima del trasferimento), la potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori, salvo decisione del Giudice sull'affidamento dei figli in caso di separazione giudiziale o consensuale (art. 316 comma 2 in rel. con l'art. 155 comma 2, l'art. 155-bis comma 1 e l'art. 158 comma 2 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942).

Nella fattispecie, in assenza di una tale decisione giudiziale, il padre deteneva pertanto un legittimo diritto di custodia sul figlio. Ne segue che il trasferimento del minore è avvenuto in violazione del diritto di custodia del ricorrente e che la prima condizione dell'art. 3 cpv. 1 CArap è in concreto realizzata.

Va in seguito esaminato se la seconda condizione della norma in discussione sia parimenti adempita, ovvero la questione a sapere se il diritto di custodia era esercitato di fatto al momento del trasferimento o del mancato ritorno o lo sarebbe stato se non fossero occorsi tali avvenimenti (art. 3 cpv. 1 lett. b CArap; DTF 133 III 694 consid. 2.2).

Nel caso concreto la Corte cantonale non si è pronunciata su questa questione; l'incarto avrebbe dovuto pertanto essere ritornato alla Corte cantonale per nuovi accertamenti quo all'esercizio di fatto della custodia parentale da parte del ricorrente. Tale procedimento è stato tuttavia giudicato superfluo, in quanto, se anche fosse stabilito che il minore sia stato trasferito in modo illecito, il suo ritorno andrebbe in ogni modo rifiutato in applicazione dell'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap.

L'art. 13 cpv. 1 lett. a CArap prevede la possibilità di rifiutare il ritorno del minore qualora la persona che vi si oppone accerti che l'istante aveva acconsentito o ha assentito a posteriori al trasferimento o al mancato ritorno. La giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che in tale ambito occorre applicare criteri rigorosi e che l'onere della prova è a carico della persona che si oppone al ritorno del minore.

Ora, come accertato dai Giudici cantonali, non è dato di sapere quando e perché il ricorrente avrebbe abbandonato il proposito di emigrare a Lugano e quando avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. Prima del trasferimento e dato il deteriorarsi delle relazioni coniugali il ricorrente non ha ad esempio adito il Giudice italiano perché disciplinasse la residenza del minore ai sensi dell'art. 316 comma 3 del Codice civile italiano del 16 marzo 1942. Il giorno del trasferimento, il 13 agosto 2010, è stato appurato che i parenti del ricorrente si sono sì opposti alla consegna del minore alla madre, ma nulla dimostra che anche il padre abbia manifestato il suo disaccordo. Dopo il trasferimento, il ricorrente ha inoltre atteso ben due mesi per presentare la denuncia penale, la denuncia all'Autorità centrale ai sensi della CArap e l'istanza di rientro.
Sulla base di tali accertamenti il Tribunale federale ha pertanto concluso che il ricorrente aveva chiaramente acconsentito - almeno per atti concludenti - al trasferimento del minore in Svizzera e che esiste pertanto un motivo di rifiuto del ritorno del minore ai sensi dell'art. 13 CArap.

A parte le motivazioni del Tribunale federale in parte differenti rispetto a quelle del Tribunale d'appello, l'unico punto su cui il ricorso al Tribunale federale è stato accolto si riferisce al fatto che i Giudici cantonali avevano assegnato delle ripetibili (partecipazione alle spese legali) alla madre e a carico del padre, considerato soccombente.
L'art. 26 cpv. 2 CArap prevede, di principio, la gratuità della procedura per l'istante che chiede il ritorno del minore. Il padre, che risulta soccombente, non può dunque essere condannato a versare delle spese processuali o delle ripetibili, a meno che uno degli Stati coinvolti abbia formulato una riserva fondandosi sull'art. 26 cpv. 3 CArap (sentenza del Tribunale federale 5A_25/2010 del 2 febbraio 2010 consid. 3; Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l'attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l'approvazione e l'attuazione delle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2406 n. 6.13).
Nella fattispecie presente né la Svizzera né l'Italia hanno formulato una tale riserva. È quindi a torto che la Corte cantonale ha condannato il ricorrente al versamento di ripetibili alla moglie.

Sul tema relativo all’opposizione del figlio a rientrare dall’estero presso il genitore non affidatario cfr. anche sentenza TF 5A_229/2015 del 30 aprile 2015. Secondo il Tribunale federale (DTF 133 III 146) l’età determinante si situa attorno a 11-12 anni (la dottrina va dai 10 ai 14 anni): l’opinione di un figlio più giovane non va comunque ignorata e l’autorità deve valutarla (cfr. sentenza TF 5A_764/2009). La giurisprudenza esige che l’opposizione risieda su motivi plausibili e sia insistente (cfr. DTF 134 III 88, p. es. confermata dalla Corte Europea nella sentenza Rouiller c. Svizzera del 22 luglio 2014). Nella misura in cui la volontà espressa non è stata formata in maniera autonoma non può essere di ostacolo al rientro indipendentemente dall’età del figlio.

Data creazione: 1 giugno 2011
Data modifica: 15 maggio 2016