Misure a protezione dell'unione coniugale - protezione dei minori e competenza internazionale, perpetuatio fori

Caso 308, 16 aprile 2013 << caso precedente | caso successivo >>

Quale normativa processuale prevede la competenza in ambito di misure a protezione dell'unione coniugale con elementi di estraneità per delle misure concernenti la protezione di minori? E' applicabile il principio della perpetuatio fori?

In una sentenza dell'8 gennaio 2013 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

La competenza in ambito di misure a protezione dell'unione coniugale con elementi di estraneità per delle misure concernenti la protezione di minori si basa sulla Legge federale sul diritto internazionale privato, rispettivamente sulle convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori del 1961 o del 1996. Se uno Stato non ha ratificato nessuna di queste ultime due convenzioni internazionali, si applica la seconda; in questo caso si applica il principio della perpetuatio fori.

Sentenza TF 5A_809/2012

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il marito è cittadino britannico, mentre la moglie è iraniana e svizzera. Il matrimonio è stato celebrato in Svizzera nel 2009. I coniugi sono genitori di un figlio, nato nel 2009 in Svizzera.
Con decisione del 4 ottobre 2010 il Tribunale di prima istanza ha regolamentato la vita separata tra i coniugi nell'ambito di una procedura di misure a protezione dell'unione coniugale.
Con decisione del 18 febbraio 2011 il Tribunale tutelare ha ordinato una perizia psichiatrica della famiglia.
A metà aprile 2011 la madre si è recata con il figlio negli USA per trascorrere delle vacanze.
Lette le risultanze della perizia psichiatrica (che concludevano per l'opportunità dell'affidamento del figlio al padre) il 17 giugno 2011 il marito ha adito nuovamente il Tribunale di prima istanza e ha richiesto una modifica delle misure di protezione dell'unione coniugale, postulando segnatamente l'affidamento del figlio.
Il 23 dicembre 2011 il Tribunale di prima istanza ha ritenuto inammissibile la richiesta a seguito di incompetenza ratione loci, visto che la residenza del minore avrebbe dovuto essere considerata negli USA, sentenza tuttavia ribaltata dalla corte d'appello, la quale ha per contro riconosciuto la competenza del Giudice svizzero. La moglie ha ricorso al Tribunale federale: il ricorso è stato respinto.

Secondo l'art. 85 cpv. 1 LDIP, in materia di protezione dei minori, la competenza dei tribunali o delle autorità svizzeri, il diritto applicabile, il riconoscimento e l’esecuzione di decisioni o provvedimenti stranieri sono regolati dalla Convenzione del 19 ottobre 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori (Convenzione dell’Aia sulla protezione dei minori) (CLaH 96). La Convenzione ha per oggetto le misure che tendono alla protezione della personalità e dei beni del minore: regolamenta dunque l'attribuzione dell'autorità parentale, la custodia e le relazioni personali, così come pure le decisioni per un'eventuale curatela (art. 1 CLaH 96 e art. 3 CLaH 96; v. anche DTF 132 III 586 e riferimenti). Prima della sua entrata in vigore il diritto internazionale svizzero rinviava, per gli stessi argomenti, alla Convenzione del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni (CLaH 61).

Il Tribunale fedale precisa che:

  • se l'altro Stato non ha ratificato la CLaH 96, ma ha ratificato la CLaH 61, si applica quest'ultima;
  • ​se l'altro Stato non ha ratificato né la CLaH 96, né la CLaH 61, allora si applica la prima, ossia la CLaH 96.

L'art. 5 CLaH 96 prevede che le autorità, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato contraente di residenza abituale del minore sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni e, fatto salvo l’art. 7 CLaH 96 (trasferimento o di mancato ritorno illecito del minore); in caso di trasferimento della residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato di nuova abituale residenza. Quindi il cosiddetto principio della perpetuatio fori (secondo il quale se un tribunale è localmente competente al momento della litispendenza, lo resta anche se i fatti costitutivi della sua competenza cambiano in seguito) non si applica (cfr. sentenza TF 5A_622/2010 del 27 giugno 2011, consid. 3 e riferimenti). Detto ciò, se tuttavia la nuova residenza abituale del figlio si trova in uno stato non contraente, la competenza dell'autorità adita può essere mantenuta secondo il principio della perpetuatio fori.

Il concetto di "residenza abituale" si basa su una situazione di fatto e implica la presenza fisica in un luogo determinato; la residenza abituale del figlio si determina dunque secondo il centro effettivo della propria vita e dei suoi legami (DTF 110 II 119, consid. 3; sentenza TF 5A_427/2009 del 27 luglio 2009, consid. 3.2). Di conseguenza, oltre all'elemento della presenza fisica del minore, occorrono altri elementi che possano far apparire tale presenza come non puramente temporanea o occasionale; la residenza del minore deve significare una certa integrazione nel luogo sociale e famigliare. Sono segnatamente determinanti la durata, la regolarità, le condizioni e i motivi del soggiorno sul territorio e del trasloco della famiglia, la nazionalità del minore, il luogo e le condizioni di scolarizzazione, le conocenze linguistiche, così come pure i rapporti famigliari e sociali del minore (sentenza 5A_889/2011 del 23 aprile 2012, consid. 4.1.2 e sentenza TF 5A_346/2012 del 12 giugno 2012, consid. 4.1). Anche se la residenza abituale va definita differentemente per ciascuna persona, quella di un figlio coincide di regola con il centro di vita di uno dei suoi genitori; le relazioni famigliari di un bambino molto giovane con il genitore che se ne occupa sono di regola determinanti (sentenza TF 5A_650/2009 dell'11 novembre 2009, consid. 5.2, sentenza TF 5A_346/2012 del 12 giugno 2012 consid. 4.1. e DTF 129 III 288, consid. 4.1).
Un soggiorno di 6 mesi crea di regola una residenza abituale, ma la medesima può sussistere anche prima, ossia subito dopo il trasferimento, se vi sono altri fattori che fanno ritenere che la nuova residenza sia da considerare duratura e sostituire il precedente centro degli interessi (sentenza TF 5A_346/2012 del 12 giugno 2012, consid. 4.1; sentenza TF 5A_650/2009 dell'11 novembre 2009, consid. 5.2; sentenza TF 5A_220/2009 del 30 giugno 2009 consid. 4.1.2 e sentenza TF 5A_665/2010 del 2 dicembre 2010 consid. 4.1. e riferimenti).

Nel caso concreto per gli USA non è attualmente in vigore né la CLaH 61, né la CLaH 96 (che per ora è stata solo firmata, ma non ratificata) per cui, conformemente a quanto sopra indicato, si applica la seconda. Visto inoltre che il principio della perpetuatio fori nel caso concreto si applica, non avendo gli USA ancora ratificato la CLaH 96, il Tribunale svizzero resta competente anche se il minore si è successivamente trasferito negli USA, dato che al momento dell'inoltro della procedura di modifica delle misure di protezione dell'unione coniugale (17 giugno 2011) il figlio aveva la propria residenza abituale ancora in Svizzera; poco importa dunque che in seguito abbia costituito negli USA una nuova residenza abituale.
Nella presente fattispecie la madre aveva dichiarato che si era recata negli USA solo per vacanze e provvisoriamente, con l'intenzione di rientrare in Svizzera dopo che sua sorella aveva partorito, con l'idea di visitare il Paese, manifestando esplicitamente la sua intenzione di rientrare in Svizzera alla fine dell'estate. Con queste affermazioni, anche se nel frattempo la stessa aveva disdetto il contratto di sublocazione relativo alla sua attività di osteopata in Svizzera e che aveva indicato che il suo futuro indirizzo doveva essere quello del suo legale e non aveva più pagato la pigione, il Tribunale federale non ha ritenuto che al 17 giugno 2011 la moglie (e per essa il figlio) avesse costituito negli USA una residenza da considerarsi duratura e tale da sostituire il suo precedente centro di interessi in Svizzera.

Data creazione: 16 aprile 2013
Data modifica: 16 aprile 2013