Aspetti procedurali

Cambiamento di competenza in corso di procedura nel caso di trasferimento di residenza del figlio all’estero

Caso 409, 1 settembre 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Cosa accade se il figlio cambia residenza in corso di procedura e si trasferisce con il genitore affidatario all’estero quando è presentato ricorso contro una decisione che non ha effetto sospensivo?

In una sentenza del 23 marzo 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Le parti sono genitori di un figlio nato nel 2008 e non sono sposate. Dalla separazione dei genitori, avvenuta nel 2009, il figlio vive con la madre. Nel 2014 è stata concessa alle parti l’autorità parentale congiunta. La richiesta del padre dell’ottobre 2015 tendente ad ottenere la custodia alternata è stata respinta. Il 9 dicembre 2015 la madre ha chiesto di potersi trasferire con la figlia in Germania a partire dal 1° febbraio 2016, con una nuova regolamentazione delle relazioni personali padre-figlia. Il 27 gennaio 2016 l’Autorità Regionale di Protezione competente ha autorizzato il cambiamento di residenza della figlia, togliendo alla propria decisione il beneficio dell’effetto sospensivo. A seguito di ciò la madre si è trasferita a Bonn all’inizio del mese di febbraio 2016. Il padre ha ricorso contro tale decisione. Con sentenza del 23 giugno 2016 il Tribunale d’appello non è entrato nel merito del ricorso, ritenendosi incompetente, anche se con una motivazione sussidiaria ha precisato che nel merito l’avrebbe respinto. Il padre ha ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.

Il tema di rilievo della sentenza oggetto del presente caso è il fatto di sapere se con il trasferimento all’estero della figlia unitamente alla madre quale genitrice affidataria il foro giuridico in Svizzera sia venuto meno. Per rispondere a tale domanda il Tribunale federale si è riferito alla Convenzione dell’Aia del 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori. Secondo l’art. 5 cpv. 2 di tale legge in caso di trasferimento della residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato di nuova abituale residenza, pertanto nel nostro caso con la partenza del figlio per la Germania la Svizzera ha perso la sua competenza internazionale. Tale norma prevede dunque esplicitamente un cambiamento di competenza a favore del Tribunale del luogo di residenza abituale del minore. La Convenzione del 1996 sopra citata rinuncia al principio della perpetuato fori. Il Tribunale federale ha in particolare respinto la censura paterna secondo cui vi sarebbe una violazione dei diritti fondamentali di procedura ed in particolare del diritto all’accesso al Giudice (art. 29a Cst. e art. 30 Cst.), così come pure la violazione del principio del diritto ad un processo equo ed al diritto di un ricorso effettivo (art. 13 CEDU); ma nonostante tutte queste censure il padre non ha chiesto l’effetto sospensivo della decisione cantonale: egli avrebbe potuto postulare la restituzione dell’effetto sospensivo in via urgente, così che se fosse stata accolta la sua richiesta avrebbe impedito l’immediata partenza della figlia alla volta della Germania e ciò gli avrebbe permesso di ricorrere contro la decisione dell’Autorità regionale di Protezione dinanzi ad un Giudice svizzero. Da notare che il Tribunale federale ha precisato che la domanda di effetto sospensivo va chiesta in via urgente, senza dover attendere il termine ordinario di ricorso, motivando brevemente la richiesta di effetto sospensivo e formulando in seguito le motivazioni di merito nel termine ordinario di ricorso.

La sentenza sopra citata non convince. L’effetto sospensivo può non esserci siccome negato dall’autorità decisionale o per legge; in quest’ultimo caso è così a livello di ricorso al Tribunale federale in materia civile, laddove l’effetto sospensivo non è dato, anche se lo si può domandare. Il solo fatto di non beneficiare dell’effetto sospensivo permette di mettere fine al litigio, senza che un secondo o terzo grado di giudizio possa esprimersi. I criteri alla base della concessione dell’effetto sospensivo sono in particolare quello di cercare di mantenere lo stato precedente delle cose fino a decisione definitiva. Ma allora, se il padre chiede la custodia del minore che è affidato alla madre e l’Autorità gli risponde negativamente, magari in modo classamenti arbitrario, al ricorso non verrebbe verosimilmente concesso l’effetto sospensivo, ciò che porterebbe a legittimare la decisione impugnata, dato che l’Autorità di ricorso non entrerebbe più nel merito per mancanza di competenza. E contro tale decisione non è certo possibile ricorrere all’estero, dove il minore ha acquisito la nuova residenza e ancora all’estero l’Autorità non entrerebbe nel merito di una richiesta di modifica basta sulla fattispecie precedente, mancando il presupposto della sussistenza di fatti nuovi.

Data creazione: 1 settembre 2017
Data modifica: 15 settembre 2017

Richiesta di informazioni del coniuge divorziato nella procedura di modifica

Caso 408, 16 agosto 2017 << caso precedente | caso successivo >>

L’art. 170 CC risulta applicabile alla procedura di modifica della sentenza di divorzio?

In una sentenza del 23 febbraio 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Se è vero che il diritto all’informazione ex art. 170 CC può durare anche dopo la pronuncia del divorzio, allorquando dev’essere ancora deciso il contributo di mantenimento, tale diritto non può più valere nell’ambito di una procedura di modifica della sentenza di divorzio.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza di divorzio risale al 5 marzo 2013 e con la medesima il Giudice ha astretto il marito a pagare un determinato contributo alimentare alla moglie. Il 6 ottobre 2015 l’ex marito adisce il Tribunale di prima istanza con un’istanza di informazioni sulle entrate della ex moglie da lei avute dal 01.01.2014, richiesta accolta in prima sede, confermata in sede di appello, ma respinta davanti al Tribunale federale.

Il Tribunale federale ha innanzi tutto esaminato l’eventuale applicabilità dell’obbligo di fornire informazioni di cui all’art. 170 CC. Ai sensi dell’art. 170 CC ciascun coniuge può esigere che l'altro lo informi su i suoi redditi, la sua sostanza e i suoi debiti. Se è vero che il diritto all’informazione ex art. 170 CC può durare anche dopo la pronuncia del divorzio, allorquando dev’essere ancora deciso il contributo di mantenimento, tale diritto non può più valere nell’ambito di una procedura di modifica della sentenza di divorzio, non essendo una conseguenza diretta dello scioglimento del divorzio, bensì trattandosi di una situazione post divorzio con un cambiamento rilevante e duraturo della situazione dell’ex coniuge debitore o creditore.
Ci si potrebbe chiedere se l’informazione possa essere ottenuta nell’ambito di una procedura cautelare di prova a futura memoria (art. 158 CPC). In quest’ambito il Tribunale federale ha precisato che la richiesta deve avere come oggetto l’assunzione di una prova: l’istanza deve essere sufficientemente chiara per permettere al Giudice ed alla parte avversa di capire quale mezzo di prova è richiesto in connessione con l’allegazione sui fatti esposti (art. 221 cpv. 1 let. e CPC). Per i documenti occorre descrivere precisamente il documento (tipo e contenuto). Nel caso concreto la richiesta dell’ex marito è stata formulata in modo generico e senza designare alcun mezzo di prova concreto che potesse essere assunto dal Giudice.

Visto quanto prendere, se ne conclude che l’art. 170 CC non è applicabile nell’ambito delle procedure di modifica delle sentenze di divorzio e una prova a futura memoria per essere ammissibile deve adempiere i requisiti previsti dall’art. 158 CPC.

Data creazione: 16 agosto 2017
Data modifica: 16 agosto 2017

Validità di un accordo prematrimoniale in ambito di misure a protezione dell’unione coniugale

Caso 407, 1 agosto 2017 << caso precedente | caso successivo >>

E valido un accordo prematrimoniale in ambito di misure a protezione dell’unione coniugale?

In una sentenza del 24 aprile 2017 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi, cittadini germanici, abitavano nel Galles. Intenzionati a sposarsi, i due hanno stipulato il 14 novembre 1998 una convenzione in forma semplice (“agreement”), sottoponendola al diritto inglese e del Galles (“in accordance with the law of England and Wales”), per regolare il loro statuto nel caso in cui fosse intervenuta una separazione più lunga di tre mesi o fosse stato sciolto il matrimonio. Essi si sono sposati cinque giorni dopo, il 19 novembre 1998. Dalle loro nozze non sono nati figli. I coniugi si sono trasferiti in Svizzera nel maggio del 2008.
Il 19 dicembre 2013 la moglie si è rivolta al Pretore con un'istanza a protezione dell'unione coniugale, chiedendo di regolamentare la vita separata. Il marito ha proposto di respingere l’istanza. Statuendo il 12 marzo 2015 il Pretore ha accertato che i coniugi vivono separati dal 5 dicembre 2013 e ha regolamentato gli effetti accessori della separazione.
Contro la decisione appena citata il marito ha ricorso al Tribunale d’appello.
Litigioso rimane il contributo di manteni­mento per la moglie.

Durante il matrimonio i coniugi provvedono in comune, ciascuno nella misura delle proprie forze, al debito mantenimento della famiglia (art. 163 cpv. 1 CC). Essi si intendono sul loro contributo rispettivo, segnatamente circa le prestazioni pecuniarie, il governo della casa, la cura della prole o l'assistenza nella professione o nell'impresa dell'altro (art. 163 cpv. 2 CC). Se interviene una sospensione della comunione domestica, il giudice chiamato a fissare contributi di mantenimento per l'uno o per l'altro prende come punto di partenza l'intesa dei coniugi (espressa o tacita) sul riparto dei compiti e dei redditi durante la vita in comune, modificandola quanto occorre per tenere conto della nuova situa­zione dovuta all'esistenza di due economie domestiche distinte. I coniugi possono anche regolare anticipatamente la questione del mantenimento in caso di separazione. Accordi a tal fine sono leciti e, secondo dottrina, raccomandabili (Scheidungs­planung). Non soggiacciono a requisiti di forma e vincolano le parti (Meier, Les conventions matrimoniales hors régime matrimonial, collana gialla CFPG n. 17, Lugano 2015, pag. 17 n. 30 e 32 seg.). Essi non impediscono che un coniuge adisca il giudice delle misure a protezione del­l'unione coniugale (art. 176 cpv. 1 n. 1 CC) o, eventualmente, il giudice dei provvedimenti cautelari in una causa di divorzio (art. 276 cpv. 1 CPC). Il coniuge che intende sottrarsi alla convenzione deve addurre tuttavia fatti nuovi e rendere verosimile che le circostanze sono mutate in modo durevole e significativo, o perché le previsioni dell'accordo si siano rivelate inesatte o perché esse non si siano avverate secondo le attese (Meier, op. cit., pag. 18 n. 34 e pag. 20 n. 37 con richiami).
 
A prescindere dal caso in cui un coniuge si avvalga di mutamenti rilevanti e duraturi intervenuti dopo la stipulazione dell'atto (ipotesi estranea alla fattispecie), la dottrina reputa che di fronte a una convenzione prematrimoniale contestata da una parte il giudice proceda come di fronte a una convenzione stipulata in corso di procedura, allorché un coniuge chieda l'omologazione dell'atto e l'altro vi si opponga. Se è convinto che le parti hanno concluso l'accordo di loro libera volontà e dopo matura riflessione, il giudice verifica di conseguenza se in materia di mantenimento la convenzione sia chiara e “non manifestamente inadeguata” (art. 279 cpv. 1 prima frase CPC; Meier, op. cit., pag. 29 n. 63 con numerosi richiami).
 
In concreto a un sommario esame non si riscontrano elementi per concludere già a livello di verosimiglianza che la convenzione prematrimoniale sia inefficace. Non può dirsi nem­meno che sul mantenimento dei coniugi dopo la separazione essa non sia chiara. Rimane da esaminare se al proposito essa non sia “manifestamente inadeguata”. Per dirimere la questione il giudice confronta la disciplina prevista nella convenzione con la sentenza ch'egli emanerebbe in mancanza di convenzione. Se la convenzione denota uno scarto immediatamente riconoscibile rispetto a quella che sarebbe la presumibile decisione senza che ciò appaia giustificato da considerazioni d'equità, sussiste manifesta inadeguatezza. L'inadeguatezza, comunque sia, dev'essere “manifesta”. L'omologazione dell'accordo va rifiutata, in altri termini, solo qualora si ravvisi una sproporzione evidente e un grande divario in merito alla pretesa di mantenimento che spetta al coniuge richiedente secondo la convenzione per rapporto alla pretesa che a quel coniuge spetterebbe secondo la legge.

Nel caso concreto, dedotta la pensione di CHF 750.00 mensili percepita dalla moglie, le poste del fabbisogno effettivo documentate da quest'ultima si riducono a CHF 4’840.00 mensili. Tale è il contributo alimentare che – verosimilmente – il giudice a protezione dell'unione coniugale avrebbe fissato per lei nella fattispecie se la convenzione non esistesse. La convenzione prematrimoniale comportando il versamento di CHF 4’230.00 mensili, non si può dire che tale somma sia “manifestamente inadeguata” (nel senso dell'art. 279 cpv. 1 CPC prima frase) rispetto alle previsioni di legge.

Data creazione: 1 agosto 2017
Data modifica: 1 agosto 2017

Modifica di una convenzione di misure a protezione dell’unione coniugale

Caso 399, 1 aprile 2017 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni è possibile ottenere una modifica di una transazione giudiziaria nell’ambito di misure a protezione dell’unione coniugale?

in una sentenza del 26 maggio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Per la possibilità di modifica delle misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale o di provvedimenti cautelari emanati in procedura di divorzio che si fondano su una convenzione valgono le medesime restrizioni previste dalla giurisprudenza per le convenzioni di divorzio.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Nell’ambito di una procedura di misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale i coniugi hanno sottoscritto ad all’udienza del 26 novembre 2013 un accordo relativamente all’ammontare dei contributi di mantenimento di un coniuge a favore dell’altro e a favore dei figli. Durante la successiva procedura di divorzio, il 31 luglio 2014 il marito ha chiesto la modifica delle misure cautelari (il precedente accordo raggiunto nell’ambito della procedura delle misure a tutela - o protezione - dell’unione coniugale) a seguito di pretesi fatti nuovi.
La vertenza ha seguito la via ricorsuale cantonale e ed è giunta fino al Tribunale federale, il quale nella sentenza oggetto del presente caso si è pronunciato in merito alle condizioni necessarie per permettere la modifica dei contributi alimentari oggetto di una precedente transazione.

Un accordo permette alle parti di tenere in considerazione le incertezze fattuali e di evitare di esaminare la loro portata giuridica. Le condizioni applicabili per modificare una convenzione di divorzio (sentenza TF 5A_688/2013 e sentenza TF 5A_187/2013) sono analogamente applicabili per la modifica degli accordi cautelari o delle transazioni raggiunte nell’ambito di procedure di misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale.

Una richiesta di modifica deve basarsi di regola sull’esistenza di vizi del contratto, vale a dire errore (art. 23 CO e segg.), dolo (art. 28 CO) o timore ragionevole (art. 29 CO e segg.). L’errore è essenziale quando le parti si sono basate su una fattispecie determinata  che si è rivelata successivamente errata o se una parte ha ritenuto per errore, noto alla controparte, un determinato fatto come stabilito. Le altre possibilità per correggere una decisione contenente una condizione che tuttavia non si è realizzata (cfr. art. 268 cpv. 1 CPC) non sono pertinenti. Una parte non può invocare un errore su un aspetto incerto e che è stato oggetto della transazione. Ammettere il contrario permetterebbe alle parti di successivamente rimettere in discussione un accordo che per contro si era voluto transigere in modo definitivo (DTF 130 III 49, consid. 1.2).

Nel caso concreto la parte ricorrente fa valere la censura secondo cui l’autorità cantonale avrebbe valutato erroneamente il suo reddito relativo all’anno 2014, indicando segnatamente che l’avrebbe quantificato in CHF 4’600.00 mensili al posto di CHF 4’000.00 mensili. Su questa censura il Tribunale federale evidenzia che al momento della transazione giudiziaria conclusa nell’ambito delle misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale, vale a dire nel 2013, le parti avevano definito una proiezione futura della percentuale di lavoro del marito tra il 40% e il 60%. Quindi il salario futuro del marito era un fatto incerto e non poteva dunque essere rimesso in discussione in futuro. In ogni caso il marito non ha neppure sollevato l’ipotesi dell’esistenza di un errore essenziale.

 

Sul tema della modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale durante la procedura di divorzio cfr. anche caso 288.

Data creazione: 1 aprile 2017
Data modifica: 1 aprile 2017

Obbligo della vita separata dei coniugi e procedura di divorzio

Caso 398, 16 marzo 2017 << caso precedente | caso successivo >>

I coniugi per divorziare devono preliminarmente vivere separati?

in una sentenza del 19 settembre 2016 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Nessuna norma prescrive che un'istanza comune di divorzio presupponga la vita separata dei coniugi. Pendente la causa di divorzio ogni coniuge ha diritto e non l’obbligo di sospendere la comunione domestica per la durata della procedura.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il 1° marzo 2016 i coniugi hanno introdotto un'istanza comune di divorzio con intesa totale. Fra i documenti giustificativi annessi alla convenzione si trovano i due contratti di locazione: quello del marito e quello della moglie. Il Giudice, reputando non chiara l'intervenuta sospensione della comunione domestica, ha assegnato ai coniugi un termine per produrre la documentazione attestante due domicili separati, segnatamente il “certificato di domicilio aggiornato” del marito. Accertato che la documentazione richiesta non era stata prodotta il Giudice ha emanato una decisione di non entrata in materia, dichiarando irricevibile l'istanza comune di divorzio.
Il marito ha impugnato la decisione al Tribunale d’appello. Egli fa valere, nell'appello, di avere adeguatamente documentato il suo domicilio separato producendo il contratto di locazione relativo all'appartamento da lui appigionato.

Secondo il Tribunale d’appello la questione in effetti non si dirime con un “certificato di domicilio aggiornato”. L'autorità comunale può attestare solo l'esistenza di un domicilio amministrativo (o “politico”), il quale non va confuso con il domicilio civile degli art. 23 segg. CC. Mal si comprende dunque l'insistenza del primo giudice affinché il marito comprovasse con documenti la sua residenza anagrafica.
Il primo giudice ha sostenuto che indagare sul domicilio del marito è necessario per accertare un domicilio diverso da quello della moglie, “considerato come condizione imprescindibile dell'omologazione di una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio è l'avvenuta sospensione della comunione domestica, giacché l'esame sull'adeguatezza dell'accordo può essere validamente esperito ed ha un senso unicamente se la vita separata (che la convenzione intende, appunto, regolare) è effettivamente e già da un certo tempo in essere”. Secondo il Tribunale d’appello simile argomentazione non solo è erronea, ma addirittura contraria al diritto federale. Nessuna norma prescrive infatti che un'istanza comune di divorzio presupponga la vita separata dei coniugi, men che meno “da un certo tempo”. Vale semmai il contrario, ovvero che pendente la causa di divorzio ogni coniuge ha diritto di sospendere la comunione domestica per la durata della procedura (art. 275 CPC). Non è tuttavia un obbligo. I coniugi che instano per il divorzio senza essersi ancora separati sono rimessi alla loro responsabilità per quanto attiene alla definizione dei rispettivi fabbisogni e non spetta al giudice imporre loro di dividersi.
Il Tribunale d’appello ha dunque giudicato che il primo giudice è caduto in un diniego di giustizia, la sua decisione è stata così annullata e gli atti sono stati ritornati in prima sede perché riprendesse l'esame dell'istanza comune di divorzio.

Data creazione: 16 marzo 2017
Data modifica: 16 marzo 2017

Instaurazione della custodia alternata - condizioni

Caso 397, 1 marzo 2017 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni il Giudice deve valutare l’opportunità di instaurare una custodia alternata?

In una sentenza del 15 dicembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono uniti in matrimonio nel mese di maggio 1997 e dalla loro unione è nata una figlia nel 2007. E’ seguita la separazione il 4 dicembre 2015, momento in cui la moglie ha lasciato il domicilio coniugale.
Il 18 dicembre 2015 il marito ha inoltrato una procedura di misure a tutela dell’unione coniugale e chiesto segnatamente l’affidamento della figlia. Il 24 dicembre 2015 la moglie ha inoltrato a sua volta un’istanza tendente all’affidamento a sé della figlia.
Con decisione dell’8 febbraio 2016 il primo Giudice ha affidato la figlia al padre, con un ampio diritto di visita alla madre. Quest’ultima ha ricorso al Tribunale d’appello.
Con sentenza del 29 aprile 2016 il Tribunale d’appello ha respinto il ricorso della madre e stabilito d’ufficio un sistema di custodia alternata: la figlia sarebbe stata con un genitore da domenica alle ore 18.30 fino a mercoledì all’uscita di scuola e da mercoledì all’uscita di scuola fino a venerdì alle ore 18.30 con l’altro genitore, per poi ritornare dal primo genitore da venerdì alle 18.30 fino a domenica alle 18.30 e così via, alternativamente tra i genitori.
La moglie ha ricorso al Tribunale federale.

Anche se l’autorità parentale congiunta è ormai la regola e comprende il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio (art. 296 cpv. 2 CC e art. 301a cpv. 1 CC; DTF 142 III 56, consid. 3; DTF 142 III 1, consid. 3.3 e riferimenti), la stessa non implica necessariamente l’instaurazione di una custodia alternata (sentenza TF 5A_266/2015, consid. 4.2.2.1, del 24 giugno 2015; sentenza TF 5A_46/2015, consid. 4.4.3, del 26 maggio 2015). Il giudice deve esaminare, nonostante ed indipendentemente dell’accordo genitoriale quanto alla custodia alternata, se quest’ultima è possibile imporla ed è compatibile con il bene del figlio (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3; DTF 142 III 612, consid. 4.2; sentenza TF 5A_527/2015, consid. 4, del 6 ottobre 2015).
Quando il giudice deve decidere a quale genitore attribuire la custodia, deve valutare, sulla base della situazione di fatto in essere, nonché di quella esistente prima della separazione, se l’instaurazione di una custodia alternata è effettivamente in grado di preservare il bene del figlio. A tal fine il giudice deve innanzi tutto esaminare se ciascun genitore dispone delle capacità educative, le quali devono essere presenti in ognuno di essi per potersi prendere in considerazione l’instaurazione di una custodia alternata, così come la sussistenza di una buona capacità e volontà dei genitori di comunicare e cooperare, tenuto conto delle misure organizzative e della trasmissione regolare delle informazioni che necessita questo tipo di custodia. Un conflitto marcato e continuo tra i genitori su questioni relative al figlio lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione e avrà di regola come conseguenza l’esposizione del figlio in maniera ricorrente ad una situazione conflittuale, ciò che appare contrario al suo interesse (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se entrambi i genitori dispongono delle capacità educative, il Giudice deve in un secondo tempo considerare gli altri criteri pertinenti per la valutazione per attribuzione della custodia del figli. Tra questi criteri essenziali all’esame, entrano in linea di conto la situazione geografica e la distanza che separa le abitazioni dei due genitori, la capacità e la volontà di ciascun genitore di favorire i contatti tra l’altro genitore e il figlio, la stabilità che può portare al figlio il mantenimento della situazione anteriore - in tal senso segnatamente una custodia alternata sarà instaurata più facilmente se i  due genitori si occupavano alternativamente del figlio già prima della separazione -, la possibilità per ciascun genitore di occuparsi personalmente del figlio, l’età di quest’ultimo e la sua appartenenza ad una fratria o ad un contesto sociale, così come pure il desiderio del figlio relativamente alla propria presa a carico, anche se il bambino non dispone ancora della capacità di discernimento a tal riguardo. Tutti questi criteri sono tra di loro interdipendenti e la loro importanza varia in funzione del caso concreto (sentenza TF 5A_450/2016, consid. 4.3.1 e sentenze citate, del 4 ottobre 2016, DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se il Giudice giunge alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse del bambino, dovrà allora determinare a quale genitore attribuire la custodia, considerando, essenzialmente, gli stessi criteri di valutazione e valutando, in più, la capacità di ciascun genitore di favorire i contatti tra il figlio e l’altro genitore (DTF 142 III 617, consid. 3.2.4).

Nel caso concreto nessuno dei due genitori ha chiesto la custodia alternata, ma il Tribunale d’appello ha comunque ritenuto che un equilibrio nella presa a carico del figlio giustificasse di imporre la custodia alternata tra i coniugi.
Secondo il Tribunale federale, nel caso di importante e persistente conflittualità genitoriale su questioni riguardanti il figlio, come è il caso nella presente fattispecie, laddove ci sono stati tre episodi di violenza fisica finiti davanti all’autorità penale, l’instaurazione di una custodia alternata lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione. L’instaurazione della custodia alternata suppone a priori, concretamente, l’implicazione dei genitori e la possibilità di comunicare relativamente al figlio. L’attribuzione della custodia alternata è esclusa se il trasferimento della custodia non può essere gestito. L’instaurazione di una custodia alternata, secondo le modalità previste nel caso concreto, che prevedono un trasferimento da un genitore all’altro tre volte la settimana, avrà la conseguenza di esporre in maniera ricorrente il figlio ad una situazione conflittuale ad ogni trasferimento della custodia, ciò che non appare proprio ad attenuare gli effetti del conflitto di lealtà in cui si trova, al contrario di ciò che ha ritenuto la corte cantonale, che vedeva nella custodia alternata un mezzo per preservare il figlio dal conflitto genitoriale.
Il Tribunale d’appello è dunque caduto nell’arbitrio; inoltre la fattispecie accertata non comporta nessuna constatazione relativa alla situazione effettivamente vissuta dal figlio, al suo sviluppo dopo la separazione, all’ampiezza del conflitto di lealtà in cui si trova e ai suoi desideri in merito alla sua custodia. La figlia, che aveva ormai 9 anni al momento della decisione dei Giudici cantonali, pertanto, di principio capace di esprimersi su questo punto, non è stata ascoltata in proposito. Sulla base di un’accertamento fattuale estremamente sommario quanto all’interesse superiore della figlia, l’autorità cantonale non si è fondata su constatazioni pertinenti per poter statuire sulla custodia parentale. In assenza di fatti sufficienti rispetto al criterio fondamentale del bene del minore, la causa è stata rinviata all’autorità cantonale affinché sia completata la fattispecie, per poi statuire nuovamente sull’attribuzione della custodia, alla luce dei criteri menzionati dal Tribunale federale.


La sentenza oggetto del presente caso, nonostante sia stata deliberata in seduta pubblica, non sarà oggetto di pubblicazione sulla raccolta ufficiale. Tuttavia merita alcune brevi riflessioni.

Innanzi tutto ricordiamo come dal 1° gennaio 2017 è stato introdotto il nuovo art. 298 cpv. 2ter CC, che prevede che in caso di esercizio congiunto dell'autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio il giudice valuta se, per il bene del figlio, sia opportuno disporre la custodia alternata. In merito il Consiglio federale ha rinunciato ad ancorare il principio della custodia alternata nella legge. Con tale normativa il legislatore sembra voler andare comunque oltre la giurisprudenza del Tribunale federale secondo cui la custodia alternata è solo una delle modalità di custodia. Ciò potrebbe voler dire che di fronte a genitori con capacità educative equivalenti la soluzione della custodia alternata dovrebbe essere privilegiata rispetto ad altre soluzioni, se naturalmente effettivamente praticabile.

Inoltre occorre chinarsi sulla questione a sapere se un Giudice possa instaurare una custodia alternata nonostante né i genitori, né il figlio glielo abbiano chiesto. L’art. 298 cpv. 2ter CC sembrerebbe permettere ciò solo se vi sia la richiesta da parte di uno (o entrambi) i genitori o del figlio. Invero nella sentenza oggetto del presente caso il Tribunale federale non ha di principio negato la possibilità per il giudice di istituire d’ufficio la custodia alternata, dato che ha accolto il ricorso della madre per altre ragioni, per cui se ne può concludere che la massima ufficiale permetta (ma non obblighi) il giudice a valutare tale soluzione indipendentemente dalle richieste dei genitori o del figlio. Certo è che se è richiesta, va in ogni caso valutata.

Data creazione: 1 marzo 2017
Data modifica: 1 marzo 2017

Fatti nuovi in procedura d’appello o richiesta di modifica della decisione impugnata?

Caso 394, 16 gennaio 2017 << caso precedente | caso successivo >>

In una sentenza del 24 novembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

I fatti nuovi possono essere presentati in appello solo se sono date le condizioni di cui all’art. 317 cpv. 1 CPC, altrimenti occorre procedere con un’azione di modifica della decisione.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi sono genitori di due figli minorenni e vivono separati dal 2012. In prima istanza il 20 febbraio 2014 è stata resa una decisione di misure a tutela dell’unione coniugale, con la quale sono stati tra l’altro previsti determinati contributi di mantenimento a carico del marito e a favore dei figli, da versarsi alla moglie quale genitore affidatario.
Il marito ha impugnato il 24 novembre 2014 la decisione dinanzi al Tribunale cantonale; egli ha anche invocato un fatto nuovo, vale a dire di essere stato licenziato dal 1 luglio 2014. I giudici cantonali hanno respinto il suo appello con decisione del 2/16 giugno 2015 e pertanto egli ha impugnato la decisione al Tribunale federale il 14 ottobre 2015. Prima dell’inoltro dell’appello il 9 settembre 2014 il marito ha inoltrato anche una procedura di modifica della decisione di misure a protezione dell’unione coniugale, che risulta essere ancora pendete.

La questione da dirimere è quella di sapere se un fatto nuovo che giustificherebbe una modifica della decisione precedente debba essere invocato nell’ambito di un appello (art. 317 CPC) oppure nell’ambito di una procedura di modifica della decisione con cui sono stati statuiti i contributi alimentari (art. 129, 134, 179 o 276 CC).

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale fatti nuovi sopraggiunti dopo la decisione d’appello, non possono fare oggetto di una revisione (art. 328 cpv. 1 let. a, seconda frase CPC) e vanno fatti valere con una nuova procedura (DTF 142 III 413).

L’azione di modifica dei contributi alimentari è ai sensi della giurisprudenza una nuova azione e permette di far valere i nova propriamente e impropriamente detti, a condizione che questi ultimi non fosse possibile sollevarli nella procedura anteriore. Nella misura in cui è possibile far valere in più procedure dei nova (in appello e in sede di azione di modifica), il Tribunale federale, ribadendo la sua precedente giurisprudenza non pubblicata, indica che i fatti nuovi possono essere presentati in appello solo se sono date le condizioni di cui all’art. 317 CPC, altrimenti occorre procedere con un’azione di modifica della decisione.

Nel caso concreto il Tribunale federale ha ritenuto che lo statuto di disoccupato del ricorrente è da considerare un nova propriamente detto che può essere invocato nell’ambito della procedura d’appello ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 let. a CPC e pertanto ha accolto il ricorso del marito nella misura in cui i giudici d’appello non hanno considerato tale fatto.

Data creazione: 16 gennaio 2017
Data modifica: 18 maggio 2017

Ritiro unilaterale della domanda di divorzio

Caso 393, 1 gennaio 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Quando un coniuge può ritirare unilateralmente una procedura di divorzio?

In una sentenza del 17 ottobre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il 27 giugno 2011 il marito ha inoltrato una procedura di divorzio invocando il motivo di cui all’art. 114 CC, formulando contestualmente le domande sulle conseguenze accessorie. La moglie con la risposta ha aderito al principio del divorzio, formulando a sua volta le sue richieste sulle conseguenze accessorie.
Il divorzio è stato pronunciato il 19 giugno 2015 sulla base dell’art. 114 CC. Entrambi i coniugi hanno presentato appello contro la decisione. Il marito in sede di appello ha ritirato la procedura di divorzio, con l’intenzione di reintrodurla presso il suo nuovo domicilio. Contro la decisione del Tribunale d’appello, che non ha considerato il ritiro della procedura di divorzio del marito, quest’ultimo ha presentato ricorso al Tribunale federale. Il suo ricorso è stato respinto.

Il Tribunale federale indica che ai sensi dell’art. 292 cpv. 1 CPC la procedura è continuata secondo le norme sul divorzio su richiesta comune se i coniugi al verificarsi della pendenza della causa non sono ancora vissuti separati da almeno due anni e sono d'accordo di divorziare. Per contro l’art. 292 cpv. 2 CPC prevede che se il motivo addotto per il divorzio sussiste, non vi è passaggio alla procedura del divorzio su richiesta comune.
Nel caso concreto al momento del divorzio i coniugi vivevano separati da oltre due anni, per cui la relativa causa risiede nell’art. 114 CC. Il giudice ha pronunciato il divorzio in base a questa norma in relazione con l’art. 292 cpv. 2 CPC. Il fatto che la moglie con la risposta avesse aderito al divorzio e che dunque le parti erano d’accordo sul principio del divorzio non cambia nulla. La sentenza di divorzio del 19 giugno 2015 non è stata pronunciata solo a seguito della domanda di divorzio del marito, ma anche della moglie.
Il tribunale federale precisa che per pronunciare il divorzio non occorreva che la moglie presentasse a sua volta una domanda riconvenzionale di divorzio. Infatti una domanda riconvenzionale è una domanda con la quale la parte convenuta consegue un proprio obiettivo nella misura in cui viene introdotta una pretesa che non è contenuta nella domanda principale e che poteva essere fatta valere in una procedura indipendente (DTF 123 III 35, consid. 3c). Se i coniugi si ritrovano davanti al giudice per un divorzio e se il motivo alla sua base è lo stesso invocato da entrambi non si è in presenza di una domanda riconvenzionale nel senso appena descritto. Nel caso concreto l’unico motivo di divorzio alla base della domanda di divorzio e all’adesione della controparte è l’art. 114 CC, pertanto non occorreva una domanda riconvenzionale. La desistenza del coniuge attore (richiedente) poteva semmai essere ammessa solo se il coniuge convenuto si fosse opposto alla procedura di divorzio o se ha a sua volta avesse inoltrato per il tramite di una domanda riconvenzionale una procedura di divorzio ma per un altro motivo.

Data creazione: 1 gennaio 2017
Data modifica: 12 aprile 2017

Trasferimento del figlio all'interno del territorio svizzero

Caso 392, 16 dicembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono i criteri da prendere in considerazione per autorizzare un trasferimento della residenza del figlio all’interno della Svizzera?

In una sentenza dell’11 agosto 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza del Tribunale federale oggetto del presente caso completa quelle relative ai casi 384 e 385, i quali hanno affrontato il tema del trasferimento del figlio all’estero.

I genitori, aventi entrambi l’autorità parentale sul figlio di 6 anni, non sono coniugati e si sono separati. L’intenzione della madre è di trasferirsi con il figlio da Interlaken a Soletta, ma il padre non è d’accordo. L’Autorità Regionale di Protezione autorizza il trasferimento, così che il padre, contrario, adisce dapprima il Tribunale cantonale e poi il Tribunale federale.

Giusta l’art. 301a cpv. 2 let. b CC se i genitori esercitano l'autorità parentale congiuntamente, un genitore può modificare il luogo di dimora del figlio soltanto con il consenso dell'altro genitore oppure per decisione del giudice o dell'autorità di protezione dei minori, qualora la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali. Le “ripercussioni rilevanti” non si riferiscono allo stesso modo a tutte le componenti dell’autorità parentale (educazione, formazione professionale, religione, scelta del nome, interventi medici, rappresentanza del minore, amministrazione della sostanza o scelta del luogo di dimora). Le conseguenze rilevanti devono portare unicamente sugli aspetti che riguardano direttamente la distanza e il trasferimento. Ciò dipende dal tipo di organizzazione genitoriale. Un trasferimento può essere rilevante anche se di poca distanza qualora ad es. entrambi i genitori si occupano del figlio e lo vanno a prendere tutti i giorni all’asilo o a scuola. Il Tribunale federale ha in proposito precisato che il legislatore ha adottato tale norma con l’intento di proteggere le situazioni in cui un genitore ha l’affidamento esclusivo e l’altro beneficia di un diritto di visita; tramite un’interpretazione teleologica ha ritenuto che l’art. 301a cpv. 2 let. b CC si debba interpretare nel senso che le due condizioni, che nel senso letterale sarebbero cumulative, in realtà devono essere ritenute alternative, nel senso che il consenso genitoriale occorre quando il trasferimento ha delle conseguenze rilevanti sull’autorità parentale o sulle relazioni personali.
Dato che nel caso concreto l’autorità cantonale non ha esaminato tali conseguenze l’incarto le è stato ritornato e precisato che i principi per autorizzare il trasferimento del luogo di dimora del minore devono essere esaminati secondo i criteri sviluppati nei casi di trasferimento all’etero (cfr. sentenza TF 5A_945/2015 = DTF 142 III 498 - caso 385 - e sentenza TF 5A_450/2015 = DTF 142 III 481 - caso 384 -). Pertanto non occorre esaminare i motivi del trasferimento, ma solo determinare se il bene del minore è preservato meglio partendo con il genitore o restando con l’altro. Se un genitore ha l’affidamento esclusivo si partirà dal presupposto che un trasferimento del figlio con il medesimo tutela meglio il suo interesse. Se al contrario entrambi i genitori si occupano in maniera più o meno paritaria del figlio, la situazione di partenza è neutra e occorre allora ricorrere ad altri criteri come l’età del figlio, la ligua parlata, ecc. Il Tribunale federale ricorda infine che ai sensi dell’art. 301a cpv. 5 CC con un trasferimento della residenza del figlio occorre di principio esaminare l’adeguamento dell’autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e dei contributi alimentari ciò che, ancora una volta, l’autorità cantonale non ha fatto.

Data creazione: 16 dicembre 2016
Data modifica: 16 dicembre 2016

Litispendenza internazionale

Caso 390, 15 novembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

In quali casi si può ritenere che la procedura in Svizzera e all’estero siano da considerare analoghe?

In una sentenza del 28 luglio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Dal momento in cui un’azione avente il medesimo oggetto è già pendente tra le stesse parti all’estero, il Giudice svizzero sospende la causa se è prevedibile che l’autorità giudiziaria estera emanerà, entro un congruo termine, una decisione che potrà essere delibata in Svizzera.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono sposati il 4 luglio 1987 e hanno avuto due figli, rispettivamente nel 1994 e nel 1996. La separazione di fatto è intervenuta il 30 marzo 2012. Il marito è rimasto a vivere in Francia, mentre la moglie e i figli sono tornati a vivere in Svizzera.
Il 16 maggio 2012 il marito ha inoltrato in Francia una richiesta di divorzio, tesa tuttavia unicamente alla pronuncia di misure provvisionali. Il 26 ottobre 2012 ha avuto luogo l’udienza di conciliazione e il 6 dicembre 2012 il Tribunale ha emanato l’ordinanza di non conciliazione autorizzando l’inoltro dell’istanza di divorzio entro 30 mesi. Successivamente il Tribunale ha statuito sulle misure provvisionali. Il 26 settembre 2014 il marito ha presentato in Francia la domanda di divorzio.
Parallelamente la moglie il 31 marzo 2014 ha adito il Tribunale svizzero con una domanda unilaterale di divorzio, assortita da richieste di natura cautelare.
Il 5 novembre 2014 il Tribunale di prima istanza ha emanato la propria decisione cautelare.
Con decisione del 31 marzo 2015 il Tribunale svizzero ha respinto l’eccezione di litispendenza e accertato la propria competenza.
A seguito del ricorso contro tale decisione, il Tribunale d’appello con decisone del 12 febbraio 2016 ha annullato la decisione del 31 marzo 2015 e ha dunque accolto l’eccezione di litispendenza e ha quindi sospeso la procedura.
Il 18 marzo 2016 la moglie ha ricorso al Tribunale federale.

Secondo l’art. 9 cpv. 1 LDIP se un'azione concernente lo stesso oggetto è già pendente all'estero tra le stesse parti, il tribunale svizzero sospende il procedimento laddove sia presumibile che il tribunale estero prenda, entro congruo termine, una decisione riconoscibile in Svizzera. Ai sensi dell’art. 9 cpv. 3 LDIP il tribunale svizzero stralcia la causa dal ruolo appena gli sia presentata una decisione straniera riconoscibile in Svizzera.
L’art. 9 LDIP tende a coordinare a livello internazionale le diverse competenze tra i Tribunali svizzeri ed esteri. La litispendenza suppone l’adempimento di determinate condizioni e la sospensione ha luogo solo se sono adempiute tre condizioni: le vertenze devono aver luogo tra le medesime parti, l’oggetto della vertenza deve essere identico per entrambe le procedure e deve essere presumibile che il tribunale estero prenda, entro congruo termine, una decisione riconoscibile in Svizzera (sentenza TF 5C.289/2006, consid. 3.1 del 7 giugno 2007). Lo stralcio della causa per contro interverrà solo successivamente, dal momento in cui la decisione straniera sarà cresciuta in giudicato (DTF 126 III 327, consid. 1c; sentenza TF 5C.289/2006, consid. 3.4, sopra citata).
Le due azioni devono essere identiche, vale a dire concernere le stesse parti e lo stesso oggetto. La questione dell’identità delle parti e dell’oggetto si esamina secondo la lex fori. Non occorre che vi sia un’identità formale delle due azioni, ma bisogna piuttosto mettere l’accento sull’oggetto giuridico che si trova al centro delle due procedure (DTF 138 III 570, consid. 4.2.2 e riferimenti; DTF 128 III 284, consid. 3b).
Per ritenere applicabile l’art. 9 LDIP occorre inoltre che vi sia un’azione aperta per prima all’estero; il momento dell’apertura della causa all’estero è determinato dal diritto estero, mentre l’apertura dell’azione in Svizzera dal diritto svizzero.
Il diritto svizzero conosce alcune cause di divorzio; quelle di natura contenziosa sono avviate da una petizione unilaterale di divorzio (art. 62 cpv. 1 CPC e art. 274 CPC); l’inoltro della procedura di divorzio determina il momento a partire dal quale si possono domandare delle misure provvisionali (art. 276 CPC), ritenuto che per il periodo precedente sono possibili solo delle misure di protezione dell’unione coniugale (art. 172 e segg. CC, art. 271 e segg. CPC; DTF 134 III 326, consid. 3.2). Anche il diritto francese conosce alcune cause di divorzio; il primo atto di una procedura contenziosa è la presentazione di una “richiesta iniziale” di divorzio; di regola tuttavia l’oggetto di tale istanza si limita a richiedere al Giudice di fissare un’udienza di conciliazione e a definire le misure provvisionali. Secondo la giurisprudenza francese la litispendenza della procedura si determina da questa istanza (a condizione che poi la procedura segua il suo corso entro 30 mesi dall’ordinanza di non conciliazione).

Nel caso concreto, relativamente all’esame dell’identità dell’oggetto delle procedure svizzera e francese, occorre riferirsi al diritto svizzero (lex fori - v. sopra). Secondo la ricorrente la fase iniziale della procedura francese è assimilabile ad una procedura svizzera di misure a protezione dell’unione coniugale e non ad una procedura unilaterale di divorzio.

Va detto che le misure a protezione dell’unione coniugale sono ormai oggi per la maggior parte dei casi delle misure che regolano la vita separata in vista di un futuro divorzio ex art. 114 CC; da questo punto di vista le misure a protezione dell’unione coniugale hanno una portata simile alle misure provvisionali ex art. 276 CPC e decise per la durata della procedura di divorzio (DTF 133 III 393).
Applicando la nozione (in senso lato) di litispendenza così come intesa dal Tribunale federale (DTF 138 III 570) si deve dunque ritenere che in presenza di un’istanza di divorzio francese regolarmente introdotta e successivamente perseguita la pronuncia del divorzio costituisce il fulcro della procedura francese, analogamente a quella avviata in Svizzera con l’inoltro della domanda unilaterale di divorzio ex art. 114 CC. La richiesta iniziale di divorzio del diritto francese deve dunque essere considerata analoga alla domanda unilaterale svizzera di divorzio, anche se dal profilo procedurale le due procedure sono diverse.
Nel caso concreto va ammessa la condizione di identità oggettiva tra la richiesta 16 maggio 2012 presentata in Francia e la domanda unilaterale di divorzio del 31 marzo 2014 presentata in Svizzera. Per determinare la competenza occorre chiarire il momento dell’apertura dell’azione. In Svizzera è avvenuta il 31 marzo 2014, mentre in Francia il 16 maggio 2012. L’argomento della ricorrente, secondo cui l’apertura dell’azione in Francia sarebbe avvenuta solo il 26 settembre 2014 non regge di fronte alla giurisprudenza francese, ritenuto che la data determinante coincide con l’inoltro della richiesta iniziale che avvia la procedura di divorzio, a condizione che poi tale procedura sia continuata entro 30 mesi a contare dall’ordinanza di non conciliazione resa dal Tribunale francese, ciò che nel caso concreto è stato adempiuto.
Il ricorso è stato dunque respinto.

Data creazione: 15 novembre 2016
Data modifica: 15 novembre 2016

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