Aspetti procedurali

Metodo di calcolo sul dispendio in caso di situazioni economiche non particolarmente favorevoli

Caso 414, 16 novembre 2017 << caso precedente

Il metodo di calcolo sul dispendio si applica solo in caso di redditi alti o anche in altre situazioni?

In una sentenza del 7 novembre 2017 la Prima Camera Civile del Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Il metodo di calcolo sul dispendio può essere applicato non solo alle situazioni economiche molto favorevoli, ma a certe condizioni anche a quelle situazioni semplicemente favorevoli o anche in caso di redditi tra i CHF 8’000.00/9’000.00 mensili.

Sentenza I CCA 11.2016.9

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono sposati nel 1995. Il marito svolge un’attività lavorativa dipendente in parte del proprio studio e in parte dello Stato. Nell’ambito della procedura di divorzio la moglie ha inoltrato una istanza cautelare tendente essenzialmente a vedersi corrisposto un contributo alimentare pendente causa di CHF 3’380.00 mensili, mentre il marito ha proposto di respingere la richiesta.
Il primo giudice ha stabilito il contributo di mantenimento in CHF 800.00 mensili, decisione impugnata dalla moglie al Tribunale d’appello.

Il reddito del marito è stato accertato dal primo giudice in CHF 9’548.50 mensili, con un fabbisogno di CHF 6’750.00 mensili, mentre per la moglie le sue entrate sono state quantificate in CHF 3’092.00 mensili, con un fabbisogno di CHF 3’873.00 mensili. Controverso è il metodo di calcolo utilizzato dal pretore il quale, nonostante non si fosse in presenza di una situazione di alti redditi, ha ammesso l’applicazione del calcolo del dispendio al posto di quello delle eccedenze.

L’art. 163 cpv. 1 CC non precisa quale metodo si applichi per la fissazione di tali contributi, limitandosi a disporre che «i coniugi provvedono in comune, ciascuno nella misura delle sue forze, al debito mantenimento della famiglia». Sicuramente conforme al diritto federale è il criterio – abitualmente adottato – che consiste nel dedurre dal reddito complessivo dei coniugi i fabbisogni loro (e dei figli), suddividendo l’eccedenza a metà (metodo del calcolo delle eccedenze).
Il metodo di calcolo in questione non si applica quando sia reso verosimile che durante la vita in comune i coniugi non destinavano tutti i loro redditi al mantenimento della famiglia, ma vivevano in modo parsimonioso per destinare una parte di tali redditi ad altri scopi (ad esempio al risparmio, prevedendo l’acquisto di una casa). Per il suo relativo schematismo tale metodo non si applica di regola nemmeno qualora durante la comunione domestica i coniugi vivevano in condizioni particolarmente agiate. Tanto nell’una quanto nell’altra ipotesi il metodo di calcolo ancorato al riparto paritario dell’eccedenza lascia spazio a quello fondato sull’ammontare del dispendio effettivo.

Se il metodo di calcolo fondato sul dispendio effettivo è stato applicato nel caso di situazioni economiche molto favorevoli, con redditi oltre i CHF 22’000.00 mensili (cfr. I CCA 11.2012.94), ciò non toglie che esso si possa applicare anche a situazioni economiche semplicemente favorevoli (cfr. I CCA 11.2015.58: reddito complessivo di CHF 11’500.00 mensili) o a redditi coniugali compresi  tra i CHF 8’000.00 e i CHF 9’000.00 mensili (RTiD I-2015, sentenza 12c, consid. 6b).

Nel caso concreto il reddito coniugale non è interamente assorbito - o pressoché interamente assorbito - dal costo delle due economie domestiche separate, ma presenta un saldo attivo. Le parti non risultavano vivere in una situazione finanziaria media , né tanto meno modesta, ma godevano di condizioni economiche favorevoli, se non agiate, pertanto è stato considerato corretto che il pretore abbia applicato il calcolo fondato sul dispendio effettivo.

Da notare che il questa sentenza  il Tribunale d’appello ha ricordato come un debitore alimentare possa compensare il contributo di mantenimento a suo carico fino all’ammontare del contributo medesimo, con oneri rientranti nel fabbisogno del creditore alimentare da lui pagati direttamente, sempre che le spese assunte si riferiscano a una voce del fabbisogno del creditore alimentare accertata dal giudice e che egli dimostri di vere effettivamente eseguito il pagamento (cfr. anche sentenza I CCA 11.2011.163, conidi. 8) e il debitore che intende procedere in tal senso non è tenuto a farsi autorizzare dal giudice, ma può nondimeno chiedere di essere espressamente abilitato in tal senso, fosse solo per evitare, a scanso di equivoci, contestazioni da parte dell’altro coniuge.
 

Data creazione: 16 novembre 2017
Data modifica: 16 novembre 2017

Proroga dei termini – metodo di computo

Caso 413, 1 novembre 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Come si calcola la proroga dei termini quando il termine originario cade in un giorno festivo ufficiale?

In una sentenza del 7 febbraio 2017 la Prima Camera Civile del Tribunale d’appello ha stabilito quanto segue:

La proroga di un termine a norma dell'art. 144 cpv. 2 CPC comincia decorrere il giorno successivo alla scadenza dell'ultimo termine impartito, ma si protrae al primo giorno feriale seguente nel caso in cui l'ultimo giorno del termine impartito sia un sabato, una domenica o un giorno festivo (art. 142 cpv. 3 CPC).

 

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Con petizione di modifica della sentenza di divorzio non motivata del 5 marzo 2014 l’ex marito ha convenuto la ex moglie davanti al Pretore, per ottenere la sospensione temporanea del suo obbligo alimentare. Constatato che le parti non avevano raggiunto un'intesa, il Pretore ha fissato all'istante il 6 ottobre 2014 un termine di 30 giorni per motivare la petizione. Il 24 ottobre 2014 l’ex marito ha chiesto una proroga del termine di 30 giorni, che gli è stata accordata. Il 1° dicembre 2014 egli ha richiesto una nuova proroga di 5 giorni, che il Pretore pure gli ha concesso. Il 15 dicembre 2014 il marito ha presentato la petizione motivata, che il Pretore ha notificato alla ex moglie. Il 19 dicembre 2014, la convenuta ha postulato lo stralcio della causa dal ruolo per inosservanza del termine destinato a motivare l'azione. Statuendo il 23 gennaio 2015, il Pretore ha respinto l'istanza di stralcio. La convenuta ha ricorso al Tribunale d’appello.

Nella sentenza impugnata il Pretore ha accertato che la seconda proroga di 30 giorni per presentare la motivazione della petizione è cominciata a decorrere il 7 novembre 2014 e sarebbe scaduta sabato 6 dicembre, salvo protrarsi a martedì 9 dicembre in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC, il 7 dicembre 2014 essendo domenica e l'8 dicembre giorno festivo cantonale (art. 1 della legge cantonale concernente i giorni festivi ufficiali nel Cantone Ticino: RL 10.1.1.1.2). A suo parere, una proroga ha effetto solo una volta decorso il termine originario, il quale va calcolato “in base alla disciplina sancita dall'art. 142 CPC, ivi compreso il suo cpv. 3”. Nella fattispecie il secondo termine è cominciato a decorrere così – egli ha continuato – il giorno dopo la “compiuta decorrenza del termine iniziale”, ovvero il 9 dicembre 2014. Esso sarebbe scaduto pertanto sabato 13 dicembre 2014, per poi protrarsi a lunedì 15 dicembre 2014. Ne segue la tempestività della motivazione della petizione di modifica della sentenza di divorzio.

Secondo la ex moglie la proroga di un termine comincia a decorrere subito “all'ultimo giorno matematico (…) inizialmente concesso, indipendentemente da che tale giorno sia un sabato, una domenica o un giorno festivo”. Essa afferma che una richiesta di proroga non fa nascere un nuovo termine distinto dal primo, ma allunga il primo formando un termine unico.

Nelle condizioni descritte la questione è di sapere se la proroga di un termine a norma dell'art. 144 cpv. 2 CPC cominci a decorrere il giorno successivo alla scadenza dell'ultimo termine impartito, ma si protragga al primo giorno feriale seguente nel caso in cui l'ultimo giorno del termine impartito sia un sabato, una domenica o un giorno festivo (art. 142 cpv. 3), come sostiene l'attore, oppure se, come afferma la convenuta, la proroga cominci a decorrere il giorno successivo alla scadenza dell'ultimo termine impartito, indipendentemente dal fatto che l'ultimo giorno del termine impartito sia un sabato, una domenica o un giorno festivo.

Il Codice di diritto processuale civile non precisa come debba essere calcolata una proroga dei termini fissati dal giudice. In dottrina sussiste unanimità di vedute sul principio per cui una proroga a norma dell'art. 144 CPC non costituisce un nuovo termine, ma un prolungamento del termine originario, di modo che la proroga decorre immediatamente dall'ultimo giorno di quel termine. Sulla questione di sapere però se l'ultimo giorno di quel termine si protragga al primo giorno feriale seguente nel caso in cui cada di sabato, di domenica o in un altro giorno festivo riconosciuto, le concezioni differiscono (art. 142 cpv. 3 CPC). Da un lato v'è chi sostiene che un termine originario di dieci giorni prorogato di altri dieci non deve risultare più lungo di un termine originariamente fissato in venti giorni solo per l'applicabilità dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Dall'altro v'è chi sostiene che l'applicabilità dell'art. 142 cpv. 3 CPC è generalmente invalsa, di modo che scostarsene in singoli casi condurrebbe a soluzioni inusuali.

Orbene, secondo il Tribunale d’appello quest'ultima corrente di pensiero, appoggiata dalla dottrina maggioritaria, merita preminenza. Non tanto perché l'altro punto di vista manchi di logica o di rigore giuridico, quanto perché esso riserva inconvenienti pratici. Ogni qual volta in cui entri in considerazione una proroga, in effetti, esso imporrebbe di verificare quando il termine originario sarebbe scaduto senza tenere calcolo dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Con effetti che possono risultare incongrui.

Nel caso in esame la seconda proroga di 30 giorni fissata dal Pretore per presentare la motivazione della petizione è cominciata a decorrere il 7 novembre 2014 e sarebbe scaduta sabato 6 dicembre successivo. Se l'attore non avesse chiesto una terza proroga, il termine si sarebbe protratto pacificamente fino a martedì 9 dicembre in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC, il 7 dicembre 2014 essendo domenica e l'8 dicembre giorno festivo cantonale. Avendo egli ottenuto una terza proroga (di 5 giorni), seguendo la dottrina minoritaria i cinque giorni andrebbero conteggiati non partendo da mercoledì 10 dicembre 2014, bensì tornando indietro al precedente sabato 6 dicembre. Non solo: anche la proroga del termine sarebbe stata da chiedere non entro la scadenza legale di martedì 9 dicembre 2014, bensì entro il precedente sabato 6 dicembre. Tutto ciò non è agevolmente praticabile e genera complicazioni non necessarie, né per le parti né per i tribunali.

Nel caso specifico il primo termine di 30 giorni impartito all'attore il 6 ottobre 2014 è cominciato a decorrere l'8 ottobre successivo e sarebbe scaduto giovedì 6 novembre 2014. Prorogato di 30 giorni, esso sarebbe spirato sabato 6 dicembre, salvo protrarsi al martedì 9 dicembre successivo. L'ulteriore proroga di cinque giorni sarebbe scaduta così domenica 14 dicembre, ma si è protratta anch'essa al giorno feriale successivo. Introdotta lunedì 15 dicembre 2014, la motivazione della petizione è stata pertanto ritenuta tempestiva. L'appello è stato dunque respinto.

Nota: il principio del computo della proroga dei termini sopra riportato deve essere ritenuto con estrema prudenza. Infatti la decisione del Pretore è di natura incidentale e se un ricorso al Tribunale d’appello si è dimostrato agevolmente ricevibile, a livello di ricorso al Tribunale federale le condizioni sono molto più severe. Pertanto la parte convenuta ha deciso di non ricorrere al Tribunale federale contro la decisione incidentale, ciò che potrà tuttavia ancora fare – con condizioni procedurali meno restrittive – al termine della vertenza di merito, contro la decisione finale. Pertanto sarei particolarmente prudente nel ritenere la giurisprudenza di cui sopra come principio assodato, anche perché la motivazione secondo cui una soluzione diversa rispetto a quella proposta “non è agevolmente praticabile e genera complicazioni non necessarie, né per le parti né per i tribunali” mi permetto di dire essere piuttosto debole.

Data creazione: 1 novembre 2017
Data modifica: 1 novembre 2017

Fatti nuovi che giustificano la modifica dell’autorità parentale esclusiva in autorità parentale congiunta

Caso 412, 16 ottobre 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono le condizioni che giustificano l’accoglimento di una richiesta di autorità parentale congiunta partendo da una situazione in cui l’autorità parentale è esercitata da un solo genitore?

In una sentenza del 30 maggio 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Le parti sono genitori non coniugati di un figlio nato nel 2011 e si sono separate nel giugno 2014. Nel 2012 avevano sottoscritto un contratto di mantenimento allora approvato dall’autorità tutoria. In quell’occasione non vi è stata alcuna richiesta di modifica dell’autorità parentale, che già era ed è rimasta esercitata dalla sola madre. Il 10 dicembre 2015 il padre ha chiesto di poter esercitare l’autorità parentale congiunta, istanza a cui la madre si è opposta. In primo grado il padre ha ottenuto una decisione positiva per l’esercizio congiunto dell’autorità parentale, ma la decisione è stata in seguito riformata in appello. Il padre ha portato la questione dinanzi al Tribunale federale, tuttavia senza successo.

Il ricorrente invoca la violazione dell’art. 298d CC e dell’art. 12 cpv. 4 Titolo finale del CC.
L’art. 12 cpv. 4 Titolo finale del CC prevede che se all'entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2013 (vale a dire il 1° luglio 2014, n.d.r.) l’autorità parentale spetta a un solo genitore, l'altro genitore può, entro un anno dall'entrata in vigore del nuovo diritto (ossia entro il 30 giugno 2015, n.d.r.), chiedere all'autorità competente di disporre l'autorità parentale congiunta. Al di là di questo termine ed in assenza dell’accordo dell’altro genitore detentore dell’autorità parentale (art. 298a CC), il richiedente l’autorità parentale congiunta dovrà basare la propria richiesta sulla presenza di fatti nuovi importanti ai sensi dell’art. 298d cpv. 1 CC. In applicazione dell’art. 298d CC, in vigore dal 1° luglio 2014, il cui tenore è simile a quanto prevede l’art. 134 cpv. 1 CC, ad istanza di un genitore, del figlio o d'ufficio, l'autorità di protezione dei minori modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per tutelare il bene del figlio. La modifica dell’attribuzione dell’autorità parentale o di una delle sue componenti è subordinata a due condizioni: da un lato l’esistenza di fatti nuovi (ed importanti) e dall’altro che la modifica intervenga per il bene del minore. Anche se l’instaurazione dell’autorità parentale congiunta in sostituzione di quella esclusiva non dovrebbe dipendere da criteri di apprezzamento troppo restrittivi, il genitore privato fino a quel momento dell’autorità parentale che presenta la richiesta dopo la scadenza dell’anno di cui all’art. 12 cpv. 4 Titolo finale del CC deve dimostrare l’esistenza di fatti nuovi ed importanti che impongano per il bene del minore la rinuncia della prosecuzione dell’autorità parentale esclusiva.

Il padre ha fatto valere che la separazione con la madre costituiva un fatto nuovo tale da giustificare l’entrata in materia per una modifica dell’autorità parentale, da esclusiva a congiunta. Tuttavia i giudici cantonali e federali hanno respinto questa censura, dal momento in cui per i figli nati prima del 1° luglio 2014 la novità del fatto che giustifica la modifica dell’autorità parentale si valuta in base alla scadenza del termine di un anno previsto dall’art. 12 cpv. 4 Titolo finale del CC; dato che nel caso concreto la separazione tra le parti è precedente il 30 giugno 2015 manca con ciò l’adempimento della condizione della sussistenza del fatto nuovo prevista all’art. 298d cpv. 1 CC. Visto quanto precede, risulta inutile esaminare gli altri motivi evocati dal padre precedenti il 30 giugno 2015, anche se riguardano l’interesse del minore. Diverso è per contro l’esame dei fatti evocati dal padre e che sono posteriori al 30 giugno 2015 (ad es. la nascita di una sua seconda figlia e altro). Per questi fatti il ricorrente avrebbe dovuto tuttavia dimostrare che il bene del minore sarebbe attualmente compromesso dall’esercizio esclusivo dell’autorità parentale da parte della madre e che l’interesse del figlio sarebbe meglio preservato con un passaggio all’autorità parentale congiunta. In particolare il ricorrente non ha neppure asserito che la madre non proteggesse il figlio nella sua salute, sicurezza o condizioni educative, rispettivamente che la stessa con un suo agire o non agire metterebbe in pericolo lo sviluppo psicologico o educativo del figlio.

Il Tribunale federale conclude con il dire che quale genitore non detentore dell’autorità parentale il padre dovrà comunque essere informato dell’eventuale modifica del luogo di residenza del figlio (art. 301a cpv. 3 CC) ed essere informato ed ascoltato prima dell’adozione di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio (art. 275a CC).

Data creazione: 16 ottobre 2017
Data modifica: 16 ottobre 2017

Legittimazione passiva per una causa di riduzione di alimenti anticipati dall’ente pubblico

Caso 411, 1 ottobre 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Quando l’ente pubblico anticipa i contributi di mantenimento secondo il diritto pubblico cantonale, chi deve convenire in causa il debitore qualora volesse far ridurre o sopprimere il suo obbligo alimentare?

In una sentenza del 6 marzo 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Il debitore che vuole far ridurre o sopprimere il suo obbligo di mantenimento deve convenire in giudizio contemporaneamente il figlio (rispettivamente il suo rappresentante) e l'ente pubblico che ha anticipato i contributi alimentari.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Nel 2006 è nata una figlia dalla relazione di genitori non sposati. L’obbligo alimentare del padre nei confronti della madre, pari a CHF 850.00 mensili, per il mantenimento della figlia, è stato deciso dal Tribunale il 3 giugno 2008. Ritenuto che il padre non faceva fronte ai propri obblighi alimentari, i Servizi Sociali del Cantone hanno anticipato l’importo nella misura di CHF 737.00 mensili. Il padre ha promosso un’azione giudiziaria per sopprimere il contributo di mantenimento, procedura diretta unicamente nei confronti della figlia. A livello cantonale il contributo di mantenimento è stato solo ridotto e pertanto il padre ha adito il Tribunale federale. Il suo ricorso è stato respinto.

Giusta l’art. 289 cpv. 2 CC la pretesa relativa ai contributi di mantenimento si trasmette con tutti i diritti all'ente pubblico se lo stesso provvede ad anticipare il mantenimento.  Si tratta di una surrogazione legale ai sensi dell’art. 166 CO (DTF 123 III 161, consid. 4b e riferimenti). La norma considera in particolare le prestazioni della pubblica assistenza e l’aiuto sociale, compreso gli anticipi; si riferisce sia alle prestazioni esigibili, sia a quelle già versate in passato (DTF 123 III 161 consid. 4). La cessione legale si estende anche ai crediti futuri, di cui è stato deciso che dovranno essere anticipati (DTF 137 III 193, consid. 3.6 e segg, in particolare consid. 3.8; sentenza TF 5A_634/2013, consid. 4.1, del 12 marzo 2014) ed il solo fatto che l’azione tendente alla soppressione o alla riduzione dell’obbligo contributivo concerne unicamente degli importi scaduti dopo l’introduzione della procedura di modifica/soppressione non fa decadere la legittimazione passiva della collettività pubblica. Se quest’ultima anticipa solo parte degli obblighi alimentari, sarà surrogata alle pretese unicamente per questa parte anticipata, per il resto il figlio conserva la qualità di creditore dei contributi alimentari dovuti dal padre alla madre. L’azione giudiziaria del genitore debitore del contributo alimentare deve essere diretta contro il figlio (o il suo rappresentante) e contro l’ente pubblico nella misura in cui quest’ultima è surrogata, in parte o per il tutto, nelle pretese del figlio per il contributo di mantenimento (sentenza TF 5A_634/2013 consid. 4.1 e 4.2); va precisato che se l’azione è stata diretta unicamente contro il figlio, solo la parte alimentare non anticipata dall’Ente pubblico può essere soggetta a riduzione o soppressione (v. in merito sentenza TF 5A_643/2016, consid. 3.4 del 21 giugno 2017, successiva alla sentenza qui commentata).
 

Data creazione: 1 ottobre 2017
Data modifica: 1 ottobre 2017

Cambiamento di competenza in corso di procedura nel caso di trasferimento di residenza del figlio all’estero

Caso 409, 1 settembre 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Cosa accade se il figlio cambia residenza in corso di procedura e si trasferisce con il genitore affidatario all’estero quando è presentato ricorso contro una decisione che non ha effetto sospensivo?

In una sentenza del 23 marzo 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Le parti sono genitori di un figlio nato nel 2008 e non sono sposate. Dalla separazione dei genitori, avvenuta nel 2009, il figlio vive con la madre. Nel 2014 è stata concessa alle parti l’autorità parentale congiunta. La richiesta del padre dell’ottobre 2015 tendente ad ottenere la custodia alternata è stata respinta. Il 9 dicembre 2015 la madre ha chiesto di potersi trasferire con la figlia in Germania a partire dal 1° febbraio 2016, con una nuova regolamentazione delle relazioni personali padre-figlia. Il 27 gennaio 2016 l’Autorità Regionale di Protezione competente ha autorizzato il cambiamento di residenza della figlia, togliendo alla propria decisione il beneficio dell’effetto sospensivo. A seguito di ciò la madre si è trasferita a Bonn all’inizio del mese di febbraio 2016. Il padre ha ricorso contro tale decisione. Con sentenza del 23 giugno 2016 il Tribunale d’appello non è entrato nel merito del ricorso, ritenendosi incompetente, anche se con una motivazione sussidiaria ha precisato che nel merito l’avrebbe respinto. Il padre ha ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.

Il tema di rilievo della sentenza oggetto del presente caso è il fatto di sapere se con il trasferimento all’estero della figlia unitamente alla madre quale genitrice affidataria il foro giuridico in Svizzera sia venuto meno. Per rispondere a tale domanda il Tribunale federale si è riferito alla Convenzione dell’Aia del 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori. Secondo l’art. 5 cpv. 2 di tale legge in caso di trasferimento della residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato di nuova abituale residenza, pertanto nel nostro caso con la partenza del figlio per la Germania la Svizzera ha perso la sua competenza internazionale. Tale norma prevede dunque esplicitamente un cambiamento di competenza a favore del Tribunale del luogo di residenza abituale del minore. La Convenzione del 1996 sopra citata rinuncia al principio della perpetuato fori. Il Tribunale federale ha in particolare respinto la censura paterna secondo cui vi sarebbe una violazione dei diritti fondamentali di procedura ed in particolare del diritto all’accesso al Giudice (art. 29a Cst. e art. 30 Cst.), così come pure la violazione del principio del diritto ad un processo equo ed al diritto di un ricorso effettivo (art. 13 CEDU); ma nonostante tutte queste censure il padre non ha chiesto l’effetto sospensivo della decisione cantonale: egli avrebbe potuto postulare la restituzione dell’effetto sospensivo in via urgente, così che se fosse stata accolta la sua richiesta avrebbe impedito l’immediata partenza della figlia alla volta della Germania e ciò gli avrebbe permesso di ricorrere contro la decisione dell’Autorità regionale di Protezione dinanzi ad un Giudice svizzero. Da notare che il Tribunale federale ha precisato che la domanda di effetto sospensivo va chiesta in via urgente, senza dover attendere il termine ordinario di ricorso, motivando brevemente la richiesta di effetto sospensivo e formulando in seguito le motivazioni di merito nel termine ordinario di ricorso.

La sentenza sopra citata non convince. L’effetto sospensivo può non esserci siccome negato dall’autorità decisionale o per legge; in quest’ultimo caso è così a livello di ricorso al Tribunale federale in materia civile, laddove l’effetto sospensivo non è dato, anche se lo si può domandare. Il solo fatto di non beneficiare dell’effetto sospensivo permette di mettere fine al litigio, senza che un secondo o terzo grado di giudizio possa esprimersi. I criteri alla base della concessione dell’effetto sospensivo sono in particolare quello di cercare di mantenere lo stato precedente delle cose fino a decisione definitiva. Ma allora, se il padre chiede la custodia del minore che è affidato alla madre e l’Autorità gli risponde negativamente, magari in modo classamenti arbitrario, al ricorso non verrebbe verosimilmente concesso l’effetto sospensivo, ciò che porterebbe a legittimare la decisione impugnata, dato che l’Autorità di ricorso non entrerebbe più nel merito per mancanza di competenza. E contro tale decisione non è certo possibile ricorrere all’estero, dove il minore ha acquisito la nuova residenza e ancora all’estero l’Autorità non entrerebbe nel merito di una richiesta di modifica basta sulla fattispecie precedente, mancando il presupposto della sussistenza di fatti nuovi.

Data creazione: 1 settembre 2017
Data modifica: 25 ottobre 2017

Richiesta di informazioni del coniuge divorziato nella procedura di modifica

Caso 408, 16 agosto 2017 << caso precedente | caso successivo >>

L’art. 170 CC risulta applicabile alla procedura di modifica della sentenza di divorzio?

In una sentenza del 23 febbraio 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Se è vero che il diritto all’informazione ex art. 170 CC può durare anche dopo la pronuncia del divorzio, allorquando dev’essere ancora deciso il contributo di mantenimento, tale diritto non può più valere nell’ambito di una procedura di modifica della sentenza di divorzio.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza di divorzio risale al 5 marzo 2013 e con la medesima il Giudice ha astretto il marito a pagare un determinato contributo alimentare alla moglie. Il 6 ottobre 2015 l’ex marito adisce il Tribunale di prima istanza con un’istanza di informazioni sulle entrate della ex moglie da lei avute dal 01.01.2014, richiesta accolta in prima sede, confermata in sede di appello, ma respinta davanti al Tribunale federale.

Il Tribunale federale ha innanzi tutto esaminato l’eventuale applicabilità dell’obbligo di fornire informazioni di cui all’art. 170 CC. Ai sensi dell’art. 170 CC ciascun coniuge può esigere che l'altro lo informi su i suoi redditi, la sua sostanza e i suoi debiti. Se è vero che il diritto all’informazione ex art. 170 CC può durare anche dopo la pronuncia del divorzio, allorquando dev’essere ancora deciso il contributo di mantenimento, tale diritto non può più valere nell’ambito di una procedura di modifica della sentenza di divorzio, non essendo una conseguenza diretta dello scioglimento del divorzio, bensì trattandosi di una situazione post divorzio con un cambiamento rilevante e duraturo della situazione dell’ex coniuge debitore o creditore.
Ci si potrebbe chiedere se l’informazione possa essere ottenuta nell’ambito di una procedura cautelare di prova a futura memoria (art. 158 CPC). In quest’ambito il Tribunale federale ha precisato che la richiesta deve avere come oggetto l’assunzione di una prova: l’istanza deve essere sufficientemente chiara per permettere al Giudice ed alla parte avversa di capire quale mezzo di prova è richiesto in connessione con l’allegazione sui fatti esposti (art. 221 cpv. 1 let. e CPC). Per i documenti occorre descrivere precisamente il documento (tipo e contenuto). Nel caso concreto la richiesta dell’ex marito è stata formulata in modo generico e senza designare alcun mezzo di prova concreto che potesse essere assunto dal Giudice.

Visto quanto prendere, se ne conclude che l’art. 170 CC non è applicabile nell’ambito delle procedure di modifica delle sentenze di divorzio e una prova a futura memoria per essere ammissibile deve adempiere i requisiti previsti dall’art. 158 CPC.

Data creazione: 16 agosto 2017
Data modifica: 16 agosto 2017

Validità di un accordo prematrimoniale in ambito di misure a protezione dell’unione coniugale

Caso 407, 1 agosto 2017 << caso precedente | caso successivo >>

E valido un accordo prematrimoniale in ambito di misure a protezione dell’unione coniugale?

In una sentenza del 27 aprile 2017 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi, cittadini germanici, abitavano nel Galles. Intenzionati a sposarsi, i due hanno stipulato il 14 novembre 1998 una convenzione in forma semplice (“agreement”), sottoponendola al diritto inglese e del Galles (“in accordance with the law of England and Wales”), per regolare il loro statuto nel caso in cui fosse intervenuta una separazione più lunga di tre mesi o fosse stato sciolto il matrimonio. Essi si sono sposati cinque giorni dopo, il 19 novembre 1998. Dalle loro nozze non sono nati figli. I coniugi si sono trasferiti in Svizzera nel maggio del 2008.
Il 19 dicembre 2013 la moglie si è rivolta al Pretore con un'istanza a protezione dell'unione coniugale, chiedendo di regolamentare la vita separata. Il marito ha proposto di respingere l’istanza. Statuendo il 12 marzo 2015 il Pretore ha accertato che i coniugi vivono separati dal 5 dicembre 2013 e ha regolamentato gli effetti accessori della separazione.
Contro la decisione appena citata il marito ha ricorso al Tribunale d’appello.
Litigioso rimane il contributo di manteni­mento per la moglie.

Durante il matrimonio i coniugi provvedono in comune, ciascuno nella misura delle proprie forze, al debito mantenimento della famiglia (art. 163 cpv. 1 CC). Essi si intendono sul loro contributo rispettivo, segnatamente circa le prestazioni pecuniarie, il governo della casa, la cura della prole o l'assistenza nella professione o nell'impresa dell'altro (art. 163 cpv. 2 CC). Se interviene una sospensione della comunione domestica, il giudice chiamato a fissare contributi di mantenimento per l'uno o per l'altro prende come punto di partenza l'intesa dei coniugi (espressa o tacita) sul riparto dei compiti e dei redditi durante la vita in comune, modificandola quanto occorre per tenere conto della nuova situa­zione dovuta all'esistenza di due economie domestiche distinte. I coniugi possono anche regolare anticipatamente la questione del mantenimento in caso di separazione. Accordi a tal fine sono leciti e, secondo dottrina, raccomandabili (Scheidungs­planung). Non soggiacciono a requisiti di forma e vincolano le parti (Meier, Les conventions matrimoniales hors régime matrimonial, collana gialla CFPG n. 17, Lugano 2015, pag. 17 n. 30 e 32 seg.). Essi non impediscono che un coniuge adisca il giudice delle misure a protezione del­l'unione coniugale (art. 176 cpv. 1 n. 1 CC) o, eventualmente, il giudice dei provvedimenti cautelari in una causa di divorzio (art. 276 cpv. 1 CPC). Il coniuge che intende sottrarsi alla convenzione deve addurre tuttavia fatti nuovi e rendere verosimile che le circostanze sono mutate in modo durevole e significativo, o perché le previsioni dell'accordo si siano rivelate inesatte o perché esse non si siano avverate secondo le attese (Meier, op. cit., pag. 18 n. 34 e pag. 20 n. 37 con richiami).
 
A prescindere dal caso in cui un coniuge si avvalga di mutamenti rilevanti e duraturi intervenuti dopo la stipulazione dell'atto (ipotesi estranea alla fattispecie), la dottrina reputa che di fronte a una convenzione prematrimoniale contestata da una parte il giudice proceda come di fronte a una convenzione stipulata in corso di procedura, allorché un coniuge chieda l'omologazione dell'atto e l'altro vi si opponga. Se è convinto che le parti hanno concluso l'accordo di loro libera volontà e dopo matura riflessione, il giudice verifica di conseguenza se in materia di mantenimento la convenzione sia chiara e “non manifestamente inadeguata” (art. 279 cpv. 1 prima frase CPC; Meier, op. cit., pag. 29 n. 63 con numerosi richiami).
 
In concreto a un sommario esame non si riscontrano elementi per concludere già a livello di verosimiglianza che la convenzione prematrimoniale sia inefficace. Non può dirsi nem­meno che sul mantenimento dei coniugi dopo la separazione essa non sia chiara. Rimane da esaminare se al proposito essa non sia “manifestamente inadeguata”. Per dirimere la questione il giudice confronta la disciplina prevista nella convenzione con la sentenza ch'egli emanerebbe in mancanza di convenzione. Se la convenzione denota uno scarto immediatamente riconoscibile rispetto a quella che sarebbe la presumibile decisione senza che ciò appaia giustificato da considerazioni d'equità, sussiste manifesta inadeguatezza. L'inadeguatezza, comunque sia, dev'essere “manifesta”. L'omologazione dell'accordo va rifiutata, in altri termini, solo qualora si ravvisi una sproporzione evidente e un grande divario in merito alla pretesa di mantenimento che spetta al coniuge richiedente secondo la convenzione per rapporto alla pretesa che a quel coniuge spetterebbe secondo la legge.

Nel caso concreto, dedotta la pensione di CHF 750.00 mensili percepita dalla moglie, le poste del fabbisogno effettivo documentate da quest'ultima si riducono a CHF 4’840.00 mensili. Tale è il contributo alimentare che – verosimilmente – il giudice a protezione dell'unione coniugale avrebbe fissato per lei nella fattispecie se la convenzione non esistesse. La convenzione prematrimoniale comportando il versamento di CHF 4’230.00 mensili, non si può dire che tale somma sia “manifestamente inadeguata” (nel senso dell'art. 279 cpv. 1 CPC prima frase) rispetto alle previsioni di legge.

Data creazione: 1 agosto 2017
Data modifica: 27 ottobre 2017

Modifica di una convenzione di misure a protezione dell’unione coniugale

Caso 399, 1 aprile 2017 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni è possibile ottenere una modifica di una transazione giudiziaria nell’ambito di misure a protezione dell’unione coniugale?

in una sentenza del 26 maggio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Per la possibilità di modifica delle misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale o di provvedimenti cautelari emanati in procedura di divorzio che si fondano su una convenzione valgono le medesime restrizioni previste dalla giurisprudenza per le convenzioni di divorzio.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Nell’ambito di una procedura di misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale i coniugi hanno sottoscritto ad all’udienza del 26 novembre 2013 un accordo relativamente all’ammontare dei contributi di mantenimento di un coniuge a favore dell’altro e a favore dei figli. Durante la successiva procedura di divorzio, il 31 luglio 2014 il marito ha chiesto la modifica delle misure cautelari (il precedente accordo raggiunto nell’ambito della procedura delle misure a tutela - o protezione - dell’unione coniugale) a seguito di pretesi fatti nuovi.
La vertenza ha seguito la via ricorsuale cantonale e ed è giunta fino al Tribunale federale, il quale nella sentenza oggetto del presente caso si è pronunciato in merito alle condizioni necessarie per permettere la modifica dei contributi alimentari oggetto di una precedente transazione.

Un accordo permette alle parti di tenere in considerazione le incertezze fattuali e di evitare di esaminare la loro portata giuridica. Le condizioni applicabili per modificare una convenzione di divorzio (sentenza TF 5A_688/2013 e sentenza TF 5A_187/2013) sono analogamente applicabili per la modifica degli accordi cautelari o delle transazioni raggiunte nell’ambito di procedure di misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale.

Una richiesta di modifica deve basarsi di regola sull’esistenza di vizi del contratto, vale a dire errore (art. 23 CO e segg.), dolo (art. 28 CO) o timore ragionevole (art. 29 CO e segg.). L’errore è essenziale quando le parti si sono basate su una fattispecie determinata  che si è rivelata successivamente errata o se una parte ha ritenuto per errore, noto alla controparte, un determinato fatto come stabilito. Le altre possibilità per correggere una decisione contenente una condizione che tuttavia non si è realizzata (cfr. art. 268 cpv. 1 CPC) non sono pertinenti. Una parte non può invocare un errore su un aspetto incerto e che è stato oggetto della transazione. Ammettere il contrario permetterebbe alle parti di successivamente rimettere in discussione un accordo che per contro si era voluto transigere in modo definitivo (DTF 130 III 49, consid. 1.2).

Nel caso concreto la parte ricorrente fa valere la censura secondo cui l’autorità cantonale avrebbe valutato erroneamente il suo reddito relativo all’anno 2014, indicando segnatamente che l’avrebbe quantificato in CHF 4’600.00 mensili al posto di CHF 4’000.00 mensili. Su questa censura il Tribunale federale evidenzia che al momento della transazione giudiziaria conclusa nell’ambito delle misure a tutela (o protezione) dell’unione coniugale, vale a dire nel 2013, le parti avevano definito una proiezione futura della percentuale di lavoro del marito tra il 40% e il 60%. Quindi il salario futuro del marito era un fatto incerto e non poteva dunque essere rimesso in discussione in futuro. In ogni caso il marito non ha neppure sollevato l’ipotesi dell’esistenza di un errore essenziale.

 

Sul tema della modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale durante la procedura di divorzio cfr. anche caso 288.

Data creazione: 1 aprile 2017
Data modifica: 1 aprile 2017

Obbligo della vita separata dei coniugi e procedura di divorzio

Caso 398, 16 marzo 2017 << caso precedente | caso successivo >>

I coniugi per divorziare devono preliminarmente vivere separati?

in una sentenza del 19 settembre 2016 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Nessuna norma prescrive che un'istanza comune di divorzio presupponga la vita separata dei coniugi. Pendente la causa di divorzio ogni coniuge ha diritto e non l’obbligo di sospendere la comunione domestica per la durata della procedura.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il 1° marzo 2016 i coniugi hanno introdotto un'istanza comune di divorzio con intesa totale. Fra i documenti giustificativi annessi alla convenzione si trovano i due contratti di locazione: quello del marito e quello della moglie. Il Giudice, reputando non chiara l'intervenuta sospensione della comunione domestica, ha assegnato ai coniugi un termine per produrre la documentazione attestante due domicili separati, segnatamente il “certificato di domicilio aggiornato” del marito. Accertato che la documentazione richiesta non era stata prodotta il Giudice ha emanato una decisione di non entrata in materia, dichiarando irricevibile l'istanza comune di divorzio.
Il marito ha impugnato la decisione al Tribunale d’appello. Egli fa valere, nell'appello, di avere adeguatamente documentato il suo domicilio separato producendo il contratto di locazione relativo all'appartamento da lui appigionato.

Secondo il Tribunale d’appello la questione in effetti non si dirime con un “certificato di domicilio aggiornato”. L'autorità comunale può attestare solo l'esistenza di un domicilio amministrativo (o “politico”), il quale non va confuso con il domicilio civile degli art. 23 segg. CC. Mal si comprende dunque l'insistenza del primo giudice affinché il marito comprovasse con documenti la sua residenza anagrafica.
Il primo giudice ha sostenuto che indagare sul domicilio del marito è necessario per accertare un domicilio diverso da quello della moglie, “considerato come condizione imprescindibile dell'omologazione di una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio è l'avvenuta sospensione della comunione domestica, giacché l'esame sull'adeguatezza dell'accordo può essere validamente esperito ed ha un senso unicamente se la vita separata (che la convenzione intende, appunto, regolare) è effettivamente e già da un certo tempo in essere”. Secondo il Tribunale d’appello simile argomentazione non solo è erronea, ma addirittura contraria al diritto federale. Nessuna norma prescrive infatti che un'istanza comune di divorzio presupponga la vita separata dei coniugi, men che meno “da un certo tempo”. Vale semmai il contrario, ovvero che pendente la causa di divorzio ogni coniuge ha diritto di sospendere la comunione domestica per la durata della procedura (art. 275 CPC). Non è tuttavia un obbligo. I coniugi che instano per il divorzio senza essersi ancora separati sono rimessi alla loro responsabilità per quanto attiene alla definizione dei rispettivi fabbisogni e non spetta al giudice imporre loro di dividersi.
Il Tribunale d’appello ha dunque giudicato che il primo giudice è caduto in un diniego di giustizia, la sua decisione è stata così annullata e gli atti sono stati ritornati in prima sede perché riprendesse l'esame dell'istanza comune di divorzio.

Data creazione: 16 marzo 2017
Data modifica: 16 marzo 2017

Instaurazione della custodia alternata - condizioni

Caso 397, 1 marzo 2017 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni il Giudice deve valutare l’opportunità di instaurare una custodia alternata?

In una sentenza del 15 dicembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono uniti in matrimonio nel mese di maggio 1997 e dalla loro unione è nata una figlia nel 2007. E’ seguita la separazione il 4 dicembre 2015, momento in cui la moglie ha lasciato il domicilio coniugale.
Il 18 dicembre 2015 il marito ha inoltrato una procedura di misure a tutela dell’unione coniugale e chiesto segnatamente l’affidamento della figlia. Il 24 dicembre 2015 la moglie ha inoltrato a sua volta un’istanza tendente all’affidamento a sé della figlia.
Con decisione dell’8 febbraio 2016 il primo Giudice ha affidato la figlia al padre, con un ampio diritto di visita alla madre. Quest’ultima ha ricorso al Tribunale d’appello.
Con sentenza del 29 aprile 2016 il Tribunale d’appello ha respinto il ricorso della madre e stabilito d’ufficio un sistema di custodia alternata: la figlia sarebbe stata con un genitore da domenica alle ore 18.30 fino a mercoledì all’uscita di scuola e da mercoledì all’uscita di scuola fino a venerdì alle ore 18.30 con l’altro genitore, per poi ritornare dal primo genitore da venerdì alle 18.30 fino a domenica alle 18.30 e così via, alternativamente tra i genitori.
La moglie ha ricorso al Tribunale federale.

Anche se l’autorità parentale congiunta è ormai la regola e comprende il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio (art. 296 cpv. 2 CC e art. 301a cpv. 1 CC; DTF 142 III 56, consid. 3; DTF 142 III 1, consid. 3.3 e riferimenti), la stessa non implica necessariamente l’instaurazione di una custodia alternata (sentenza TF 5A_266/2015, consid. 4.2.2.1, del 24 giugno 2015; sentenza TF 5A_46/2015, consid. 4.4.3, del 26 maggio 2015). Il giudice deve esaminare, nonostante ed indipendentemente dell’accordo genitoriale quanto alla custodia alternata, se quest’ultima è possibile imporla ed è compatibile con il bene del figlio (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3; DTF 142 III 612, consid. 4.2; sentenza TF 5A_527/2015, consid. 4, del 6 ottobre 2015).
Quando il giudice deve decidere a quale genitore attribuire la custodia, deve valutare, sulla base della situazione di fatto in essere, nonché di quella esistente prima della separazione, se l’instaurazione di una custodia alternata è effettivamente in grado di preservare il bene del figlio. A tal fine il giudice deve innanzi tutto esaminare se ciascun genitore dispone delle capacità educative, le quali devono essere presenti in ognuno di essi per potersi prendere in considerazione l’instaurazione di una custodia alternata, così come la sussistenza di una buona capacità e volontà dei genitori di comunicare e cooperare, tenuto conto delle misure organizzative e della trasmissione regolare delle informazioni che necessita questo tipo di custodia. Un conflitto marcato e continuo tra i genitori su questioni relative al figlio lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione e avrà di regola come conseguenza l’esposizione del figlio in maniera ricorrente ad una situazione conflittuale, ciò che appare contrario al suo interesse (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se entrambi i genitori dispongono delle capacità educative, il Giudice deve in un secondo tempo considerare gli altri criteri pertinenti per la valutazione per attribuzione della custodia del figli. Tra questi criteri essenziali all’esame, entrano in linea di conto la situazione geografica e la distanza che separa le abitazioni dei due genitori, la capacità e la volontà di ciascun genitore di favorire i contatti tra l’altro genitore e il figlio, la stabilità che può portare al figlio il mantenimento della situazione anteriore - in tal senso segnatamente una custodia alternata sarà instaurata più facilmente se i  due genitori si occupavano alternativamente del figlio già prima della separazione -, la possibilità per ciascun genitore di occuparsi personalmente del figlio, l’età di quest’ultimo e la sua appartenenza ad una fratria o ad un contesto sociale, così come pure il desiderio del figlio relativamente alla propria presa a carico, anche se il bambino non dispone ancora della capacità di discernimento a tal riguardo. Tutti questi criteri sono tra di loro interdipendenti e la loro importanza varia in funzione del caso concreto (sentenza TF 5A_450/2016, consid. 4.3.1 e sentenze citate, del 4 ottobre 2016, DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se il Giudice giunge alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse del bambino, dovrà allora determinare a quale genitore attribuire la custodia, considerando, essenzialmente, gli stessi criteri di valutazione e valutando, in più, la capacità di ciascun genitore di favorire i contatti tra il figlio e l’altro genitore (DTF 142 III 617, consid. 3.2.4).

Nel caso concreto nessuno dei due genitori ha chiesto la custodia alternata, ma il Tribunale d’appello ha comunque ritenuto che un equilibrio nella presa a carico del figlio giustificasse di imporre la custodia alternata tra i coniugi.
Secondo il Tribunale federale, nel caso di importante e persistente conflittualità genitoriale su questioni riguardanti il figlio, come è il caso nella presente fattispecie, laddove ci sono stati tre episodi di violenza fisica finiti davanti all’autorità penale, l’instaurazione di una custodia alternata lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione. L’instaurazione della custodia alternata suppone a priori, concretamente, l’implicazione dei genitori e la possibilità di comunicare relativamente al figlio. L’attribuzione della custodia alternata è esclusa se il trasferimento della custodia non può essere gestito. L’instaurazione di una custodia alternata, secondo le modalità previste nel caso concreto, che prevedono un trasferimento da un genitore all’altro tre volte la settimana, avrà la conseguenza di esporre in maniera ricorrente il figlio ad una situazione conflittuale ad ogni trasferimento della custodia, ciò che non appare proprio ad attenuare gli effetti del conflitto di lealtà in cui si trova, al contrario di ciò che ha ritenuto la corte cantonale, che vedeva nella custodia alternata un mezzo per preservare il figlio dal conflitto genitoriale.
Il Tribunale d’appello è dunque caduto nell’arbitrio; inoltre la fattispecie accertata non comporta nessuna constatazione relativa alla situazione effettivamente vissuta dal figlio, al suo sviluppo dopo la separazione, all’ampiezza del conflitto di lealtà in cui si trova e ai suoi desideri in merito alla sua custodia. La figlia, che aveva ormai 9 anni al momento della decisione dei Giudici cantonali, pertanto, di principio capace di esprimersi su questo punto, non è stata ascoltata in proposito. Sulla base di un’accertamento fattuale estremamente sommario quanto all’interesse superiore della figlia, l’autorità cantonale non si è fondata su constatazioni pertinenti per poter statuire sulla custodia parentale. In assenza di fatti sufficienti rispetto al criterio fondamentale del bene del minore, la causa è stata rinviata all’autorità cantonale affinché sia completata la fattispecie, per poi statuire nuovamente sull’attribuzione della custodia, alla luce dei criteri menzionati dal Tribunale federale.


La sentenza oggetto del presente caso, nonostante sia stata deliberata in seduta pubblica, non sarà oggetto di pubblicazione sulla raccolta ufficiale. Tuttavia merita alcune brevi riflessioni.

Innanzi tutto ricordiamo come dal 1° gennaio 2017 è stato introdotto il nuovo art. 298 cpv. 2ter CC, che prevede che in caso di esercizio congiunto dell'autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio il giudice valuta se, per il bene del figlio, sia opportuno disporre la custodia alternata. In merito il Consiglio federale ha rinunciato ad ancorare il principio della custodia alternata nella legge. Con tale normativa il legislatore sembra voler andare comunque oltre la giurisprudenza del Tribunale federale secondo cui la custodia alternata è solo una delle modalità di custodia. Ciò potrebbe voler dire che di fronte a genitori con capacità educative equivalenti la soluzione della custodia alternata dovrebbe essere privilegiata rispetto ad altre soluzioni, se naturalmente effettivamente praticabile.

Inoltre occorre chinarsi sulla questione a sapere se un Giudice possa instaurare una custodia alternata nonostante né i genitori, né il figlio glielo abbiano chiesto. L’art. 298 cpv. 2ter CC sembrerebbe permettere ciò solo se vi sia la richiesta da parte di uno (o entrambi) i genitori o del figlio. Invero nella sentenza oggetto del presente caso il Tribunale federale non ha di principio negato la possibilità per il giudice di istituire d’ufficio la custodia alternata, dato che ha accolto il ricorso della madre per altre ragioni, per cui se ne può concludere che la massima ufficiale permetta (ma non obblighi) il giudice a valutare tale soluzione indipendentemente dalle richieste dei genitori o del figlio. Certo è che se è richiesta, va in ogni caso valutata.

Data creazione: 1 marzo 2017
Data modifica: 1 marzo 2017

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