Aspetti procedurali

Obbligo della vita separata dei coniugi e procedura di divorzio

Caso 398, 16 marzo 2017 << caso precedente

I coniugi per divorziare devono preliminarmente vivere separati?

in una sentenza del 19 settembre 2016 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Nessuna norma prescrive che un'istanza comune di divorzio presupponga la vita separata dei coniugi. Pendente la causa di divorzio ogni coniuge ha diritto e non l’obbligo di sospendere la comunione domestica per la durata della procedura.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il 1° marzo 2016 i coniugi hanno introdotto un'istanza comune di divorzio con intesa totale. Fra i documenti giustificativi annessi alla convenzione si trovano i due contratti di locazione: quello del marito e quello della moglie. Il Giudice, reputando non chiara l'intervenuta sospensione della comunione domestica, ha assegnato ai coniugi un termine per produrre la documentazione attestante due domicili separati, segnatamente il “certificato di domicilio aggiornato” del marito. Accertato che la documentazione richiesta non era stata prodotta il Giudice ha emanato una decisione di non entrata in materia, dichiarando irricevibile l'istanza comune di divorzio.
Il marito ha impugnato la decisione al Tribunale d’appello. Egli fa valere, nell'appello, di avere adeguatamente documentato il suo domicilio separato producendo il contratto di locazione relativo all'appartamento da lui appigionato.

Secondo il Tribunale d’appello la questione in effetti non si dirime con un “certificato di domicilio aggiornato”. L'autorità comunale può attestare solo l'esistenza di un domicilio amministrativo (o “politico”), il quale non va confuso con il domicilio civile degli art. 23 segg. CC. Mal si comprende dunque l'insistenza del primo giudice affinché il marito comprovasse con documenti la sua residenza anagrafica.
Il primo giudice ha sostenuto che indagare sul domicilio del marito è necessario per accertare un domicilio diverso da quello della moglie, “considerato come condizione imprescindibile dell'omologazione di una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio è l'avvenuta sospensione della comunione domestica, giacché l'esame sull'adeguatezza dell'accordo può essere validamente esperito ed ha un senso unicamente se la vita separata (che la convenzione intende, appunto, regolare) è effettivamente e già da un certo tempo in essere”. Secondo il Tribunale d’appello simile argomentazione non solo è erronea, ma addirittura contraria al diritto federale. Nessuna norma prescrive infatti che un'istanza comune di divorzio presupponga la vita separata dei coniugi, men che meno “da un certo tempo”. Vale semmai il contrario, ovvero che pendente la causa di divorzio ogni coniuge ha diritto di sospendere la comunione domestica per la durata della procedura (art. 275 CPC). Non è tuttavia un obbligo. I coniugi che instano per il divorzio senza essersi ancora separati sono rimessi alla loro responsabilità per quanto attiene alla definizione dei rispettivi fabbisogni e non spetta al giudice imporre loro di dividersi.
Il Tribunale d’appello ha dunque giudicato che il primo giudice è caduto in un diniego di giustizia, la sua decisione è stata così annullata e gli atti sono stati ritornati in prima sede perché riprendesse l'esame dell'istanza comune di divorzio.

Data creazione: 16 marzo 2017
Data modifica: 16 marzo 2017

Instaurazione della custodia alternata - condizioni

Caso 397, 1 marzo 2017 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni il Giudice deve valutare l’opportunità di instaurare una custodia alternata?

In una sentenza del 15 dicembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono uniti in matrimonio nel mese di maggio 1997 e dalla loro unione è nata una figlia nel 2007. E’ seguita la separazione il 4 dicembre 2015, momento in cui la moglie ha lasciato il domicilio coniugale.
Il 18 dicembre 2015 il marito ha inoltrato una procedura di misure a tutela dell’unione coniugale e chiesto segnatamente l’affidamento della figlia. Il 24 dicembre 2015 la moglie ha inoltrato a sua volta un’istanza tendente all’affidamento a sé della figlia.
Con decisione dell’8 febbraio 2016 il primo Giudice ha affidato la figlia al padre, con un ampio diritto di visita alla madre. Quest’ultima ha ricorso al Tribunale d’appello.
Con sentenza del 29 aprile 2016 il Tribunale d’appello ha respinto il ricorso della madre e stabilito d’ufficio un sistema di custodia alternata: la figlia sarebbe stata con un genitore da domenica alle ore 18.30 fino a mercoledì all’uscita di scuola e da mercoledì all’uscita di scuola fino a venerdì alle ore 18.30 con l’altro genitore, per poi ritornare dal primo genitore da venerdì alle 18.30 fino a domenica alle 18.30 e così via, alternativamente tra i genitori.
La moglie ha ricorso al Tribunale federale.

Anche se l’autorità parentale congiunta è ormai la regola e comprende il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio (art. 296 cpv. 2 CC e art. 301a cpv. 1 CC; DTF 142 III 56, consid. 3; DTF 142 III 1, consid. 3.3 e riferimenti), la stessa non implica necessariamente l’instaurazione di una custodia alternata (sentenza TF 5A_266/2015, consid. 4.2.2.1, del 24 giugno 2015; sentenza TF 5A_46/2015, consid. 4.4.3, del 26 maggio 2015). Il giudice deve esaminare, nonostante ed indipendentemente dell’accordo genitoriale quanto alla custodia alternata, se quest’ultima è possibile imporla ed è compatibile con il bene del figlio (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3; DTF 142 III 612, consid. 4.2; sentenza TF 5A_527/2015, consid. 4, del 6 ottobre 2015).
Quando il giudice deve decidere a quale genitore attribuire la custodia, deve valutare, sulla base della situazione di fatto in essere, nonché di quella esistente prima della separazione, se l’instaurazione di una custodia alternata è effettivamente in grado di preservare il bene del figlio. A tal fine il giudice deve innanzi tutto esaminare se ciascun genitore dispone delle capacità educative, le quali devono essere presenti in ognuno di essi per potersi prendere in considerazione l’instaurazione di una custodia alternata, così come la sussistenza di una buona capacità e volontà dei genitori di comunicare e cooperare, tenuto conto delle misure organizzative e della trasmissione regolare delle informazioni che necessita questo tipo di custodia. Un conflitto marcato e continuo tra i genitori su questioni relative al figlio lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione e avrà di regola come conseguenza l’esposizione del figlio in maniera ricorrente ad una situazione conflittuale, ciò che appare contrario al suo interesse (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se entrambi i genitori dispongono delle capacità educative, il Giudice deve in un secondo tempo considerare gli altri criteri pertinenti per la valutazione per attribuzione della custodia del figli. Tra questi criteri essenziali all’esame, entrano in linea di conto la situazione geografica e la distanza che separa le abitazioni dei due genitori, la capacità e la volontà di ciascun genitore di favorire i contatti tra l’altro genitore e il figlio, la stabilità che può portare al figlio il mantenimento della situazione anteriore - in tal senso segnatamente una custodia alternata sarà instaurata più facilmente se i  due genitori si occupavano alternativamente del figlio già prima della separazione -, la possibilità per ciascun genitore di occuparsi personalmente del figlio, l’età di quest’ultimo e la sua appartenenza ad una fratria o ad un contesto sociale, così come pure il desiderio del figlio relativamente alla propria presa a carico, anche se il bambino non dispone ancora della capacità di discernimento a tal riguardo. Tutti questi criteri sono tra di loro interdipendenti e la loro importanza varia in funzione del caso concreto (sentenza TF 5A_450/2016, consid. 4.3.1 e sentenze citate, del 4 ottobre 2016, DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se il Giudice giunge alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse del bambino, dovrà allora determinare a quale genitore attribuire la custodia, considerando, essenzialmente, gli stessi criteri di valutazione e valutando, in più, la capacità di ciascun genitore di favorire i contatti tra il figlio e l’altro genitore (DTF 142 III 617, consid. 3.2.4).

Nel caso concreto nessuno dei due genitori ha chiesto la custodia alternata, ma il Tribunale d’appello ha comunque ritenuto che un equilibrio nella presa a carico del figlio giustificasse di imporre la custodia alternata tra i coniugi.
Secondo il Tribunale federale, nel caso di importante e persistente conflittualità genitoriale su questioni riguardanti il figlio, come è il caso nella presente fattispecie, laddove ci sono stati tre episodi di violenza fisica finiti davanti all’autorità penale, l’instaurazione di una custodia alternata lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione. L’instaurazione della custodia alternata suppone a priori, concretamente, l’implicazione dei genitori e la possibilità di comunicare relativamente al figlio. L’attribuzione della custodia alternata è esclusa se il trasferimento della custodia non può essere gestito. L’instaurazione di una custodia alternata, secondo le modalità previste nel caso concreto, che prevedono un trasferimento da un genitore all’altro tre volte la settimana, avrà la conseguenza di esporre in maniera ricorrente il figlio ad una situazione conflittuale ad ogni trasferimento della custodia, ciò che non appare proprio ad attenuare gli effetti del conflitto di lealtà in cui si trova, al contrario di ciò che ha ritenuto la corte cantonale, che vedeva nella custodia alternata un mezzo per preservare il figlio dal conflitto genitoriale.
Il Tribunale d’appello è dunque caduto nell’arbitrio; inoltre la fattispecie accertata non comporta nessuna constatazione relativa alla situazione effettivamente vissuta dal figlio, al suo sviluppo dopo la separazione, all’ampiezza del conflitto di lealtà in cui si trova e ai suoi desideri in merito alla sua custodia. La figlia, che aveva ormai 9 anni al momento della decisione dei Giudici cantonali, pertanto, di principio capace di esprimersi su questo punto, non è stata ascoltata in proposito. Sulla base di un’accertamento fattuale estremamente sommario quanto all’interesse superiore della figlia, l’autorità cantonale non si è fondata su constatazioni pertinenti per poter statuire sulla custodia parentale. In assenza di fatti sufficienti rispetto al criterio fondamentale del bene del minore, la causa è stata rinviata all’autorità cantonale affinché sia completata la fattispecie, per poi statuire nuovamente sull’attribuzione della custodia, alla luce dei criteri menzionati dal Tribunale federale.


La sentenza oggetto del presente caso, nonostante sia stata deliberata in seduta pubblica, non sarà oggetto di pubblicazione sulla raccolta ufficiale. Tuttavia merita alcune brevi riflessioni.

Innanzi tutto ricordiamo come dal 1° gennaio 2017 è stato introdotto il nuovo art. 298 cpv. 2ter CC, che prevede che in caso di esercizio congiunto dell'autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio il giudice valuta se, per il bene del figlio, sia opportuno disporre la custodia alternata. In merito il Consiglio federale ha rinunciato ad ancorare il principio della custodia alternata nella legge. Con tale normativa il legislatore sembra voler andare comunque oltre la giurisprudenza del Tribunale federale secondo cui la custodia alternata è solo una delle modalità di custodia. Ciò potrebbe voler dire che di fronte a genitori con capacità educative equivalenti la soluzione della custodia alternata dovrebbe essere privilegiata rispetto ad altre soluzioni, se naturalmente effettivamente praticabile.

Inoltre occorre chinarsi sulla questione a sapere se un Giudice possa instaurare una custodia alternata nonostante né i genitori, né il figlio glielo abbiano chiesto. L’art. 298 cpv. 2ter CC sembrerebbe permettere ciò solo se vi sia la richiesta da parte di uno (o entrambi) i genitori o del figlio. Invero nella sentenza oggetto del presente caso il Tribunale federale non ha di principio negato la possibilità per il giudice di istituire d’ufficio la custodia alternata, dato che ha accolto il ricorso della madre per altre ragioni, per cui se ne può concludere che la massima ufficiale permetta (ma non obblighi) il giudice a valutare tale soluzione indipendentemente dalle richieste dei genitori o del figlio. Certo è che se è richiesta, va in ogni caso valutata.

Data creazione: 1 marzo 2017
Data modifica: 1 marzo 2017

Fatti nuovi in procedura d’appello o richiesta di modifica della decisione impugnata?

Caso 394, 16 gennaio 2017 << caso precedente | caso successivo >>

In una sentenza del 24 novembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

I fatti nuovi possono essere presentati in appello solo se sono date le condizioni di cui all’art. 317 cpv. 1 CPC, altrimenti occorre procedere con un’azione di modifica della decisione.

Sentenza TF 5A_819/2015

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi sono genitori di due figli minorenni e vivono separati dal 2012. In prima istanza il 20 febbraio 2014 è stata resa una decisione di misure a tutela dell’unione coniugale, con la quale sono stati tra l’altro previsti determinati contributi di mantenimento a carico del marito e a favore dei figli, da versarsi alla moglie quale genitore affidatario.
Il marito ha impugnato il 24 novembre 2014 la decisione dinanzi al Tribunale cantonale; egli ha anche invocato un fatto nuovo, vale a dire di essere stato licenziato dal 1 luglio 2014. I giudici cantonali hanno respinto il suo appello con decisione del 2/16 giugno 2015 e pertanto egli ha impugnato la decisione al Tribunale federale il 14 ottobre 2015. Prima dell’inoltro dell’appello il 9 settembre 2014 il marito ha inoltrato anche una procedura di modifica della decisione di misure a protezione dell’unione coniugale, che risulta essere ancora pendete.

La questione da dirimere è quella di sapere se un fatto nuovo che giustificherebbe una modifica della decisione precedente debba essere invocato nell’ambito di un appello (art. 317 CPC) oppure nell’ambito di una procedura di modifica della decisione con cui sono stati statuiti i contributi alimentari (art. 129, 134, 179 o 276 CC).

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale fatti nuovi sopraggiunti dopo la decisione d’appello, non possono fare oggetto di una revisione (art. 328 cpv. 1 let. a, seconda frase CPC) e vanno fatti valere con una nuova procedura (DTF 142 III 413).

L’azione di modifica dei contributi alimentari è ai sensi della giurisprudenza una nuova azione e permette di far valere i nova propriamente e impropriamente detti, a condizione che questi ultimi non fosse possibile sollevarli nella procedura anteriore. Nella misura in cui è possibile far valere in più procedure dei nova (in appello e in sede di azione di modifica), il Tribunale federale, ribadendo la sua precedente giurisprudenza non pubblicata, indica che i fatti nuovi possono essere presentati in appello solo se sono date le condizioni di cui all’art. 317 CPC, altrimenti occorre procedere con un’azione di modifica della decisione.

Nel caso concreto il Tribunale federale ha ritenuto che lo statuto di disoccupato del ricorrente è da considerare un nova propriamente detto che può essere invocato nell’ambito della procedura d’appello ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 let. a CPC e pertanto ha accolto il ricorso del marito nella misura in cui i giudici d’appello non hanno considerato tale fatto.

Data creazione: 16 gennaio 2017
Data modifica: 16 gennaio 2017

Ritiro unilaterale della domanda di divorzio

Caso 393, 1 gennaio 2017 << caso precedente | caso successivo >>

Quando un coniuge può ritirare unilateralmente una procedura di divorzio?

In una sentenza del 17 ottobre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il 27 giugno 2011 il marito ha inoltrato una procedura di divorzio invocando il motivo di cui all’art. 114 CC, formulando contestualmente le domande sulle conseguenze accessorie. La moglie con la risposta ha aderito al principio del divorzio, formulando a sua volta le sue richieste sulle conseguenze accessorie.
Il divorzio è stato pronunciato il 19 giugno 2015 sulla base dell’art. 114 CC. Entrambi i coniugi hanno presentato appello contro la decisione. Il marito in sede di appello ha ritirato la procedura di divorzio, con l’intenzione di reintrodurla presso il suo nuovo domicilio. Contro la decisione del Tribunale d’appello, che non ha considerato il ritiro della procedura di divorzio del marito, quest’ultimo ha presentato ricorso al Tribunale federale. Il suo ricorso è stato respinto.

Il Tribunale federale indica che ai sensi dell’art. 292 cpv. 1 CPC la procedura è continuata secondo le norme sul divorzio su richiesta comune se i coniugi al verificarsi della pendenza della causa non sono ancora vissuti separati da almeno due anni e sono d'accordo di divorziare. Per contro l’art. 292 cpv. 2 CPC prevede che se il motivo addotto per il divorzio sussiste, non vi è passaggio alla procedura del divorzio su richiesta comune.
Nel caso concreto al momento del divorzio i coniugi vivevano separati da oltre due anni, per cui la relativa causa risiede nell’art. 114 CC. Il giudice ha pronunciato il divorzio in base a questa norma in relazione con l’art. 292 cpv. 2 CPC. Il fatto che la moglie con la risposta avesse aderito al divorzio e che dunque le parti erano d’accordo sul principio del divorzio non cambia nulla. La sentenza di divorzio del 19 giugno 2015 non è stata pronunciata solo a seguito della domanda di divorzio del marito, ma anche della moglie.
Il tribunale federale precisa che per pronunciare il divorzio non occorreva che la moglie presentasse a sua volta una domanda riconvenzionale di divorzio. Infatti una domanda riconvenzionale è una domanda con la quale la parte convenuta consegue un proprio obiettivo nella misura in cui viene introdotta una pretesa che non è contenuta nella domanda principale e che poteva essere fatta valere in una procedura indipendente (DTF 123 III 35, consid. 3c). Se i coniugi si ritrovano davanti al giudice per un divorzio e se il motivo alla sua base è lo stesso invocato da entrambi non si è in presenza di una domanda riconvenzionale nel senso appena descritto. Nel caso concreto l’unico motivo di divorzio alla base della domanda di divorzio e all’adesione della controparte è l’art. 114 CC, pertanto non occorreva una domanda riconvenzionale. La desistenza del coniuge attore (richiedente) poteva semmai essere ammessa solo se il coniuge convenuto si fosse opposto alla procedura di divorzio o se ha a sua volta avesse inoltrato per il tramite di una domanda riconvenzionale una procedura di divorzio ma per un altro motivo.

Data creazione: 1 gennaio 2017
Data modifica: 1 gennaio 2017

Trasferimento del figlio all'interno del territorio svizzero

Caso 392, 16 dicembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono i criteri da prendere in considerazione per autorizzare un trasferimento della residenza del figlio all’interno della Svizzera?

In una sentenza dell’11 agosto 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza del Tribunale federale oggetto del presente caso completa quelle relative ai casi 384 e 385, i quali hanno affrontato il tema del trasferimento del figlio all’estero.

I genitori, aventi entrambi l’autorità parentale sul figlio di 6 anni, non sono coniugati e si sono separati. L’intenzione della madre è di trasferirsi con il figlio da Interlaken a Soletta, ma il padre non è d’accordo. L’Autorità Regionale di Protezione autorizza il trasferimento, così che il padre, contrario, adisce dapprima il Tribunale cantonale e poi il Tribunale federale.

Giusta l’art. 301a cpv. 2 let. b CC se i genitori esercitano l'autorità parentale congiuntamente, un genitore può modificare il luogo di dimora del figlio soltanto con il consenso dell'altro genitore oppure per decisione del giudice o dell'autorità di protezione dei minori, qualora la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali. Le “ripercussioni rilevanti” non si riferiscono allo stesso modo a tutte le componenti dell’autorità parentale (educazione, formazione professionale, religione, scelta del nome, interventi medici, rappresentanza del minore, amministrazione della sostanza o scelta del luogo di dimora). Le conseguenze rilevanti devono portare unicamente sugli aspetti che riguardano direttamente la distanza e il trasferimento. Ciò dipende dal tipo di organizzazione genitoriale. Un trasferimento può essere rilevante anche se di poca distanza qualora ad es. entrambi i genitori si occupano del figlio e lo vanno a prendere tutti i giorni all’asilo o a scuola. Il Tribunale federale ha in proposito precisato che il legislatore ha adottato tale norma con l’intento di proteggere le situazioni in cui un genitore ha l’affidamento esclusivo e l’altro beneficia di un diritto di visita; tramite un’interpretazione teleologica ha ritenuto che l’art. 301a cpv. 2 let. b CC si debba interpretare nel senso che le due condizioni, che nel senso letterale sarebbero cumulative, in realtà devono essere ritenute alternative, nel senso che il consenso genitoriale occorre quando il trasferimento ha delle conseguenze rilevanti sull’autorità parentale o sulle relazioni personali.
Dato che nel caso concreto l’autorità cantonale non ha esaminato tali conseguenze l’incarto le è stato ritornato e precisato che i principi per autorizzare il trasferimento del luogo di dimora del minore devono essere esaminati secondo i criteri sviluppati nei casi di trasferimento all’etero (cfr. sentenza TF 5A_945/2015 = DTF 142 III 498 - caso 385 - e sentenza TF 5A_450/2015 = DTF 142 III 481 - caso 384 -). Pertanto non occorre esaminare i motivi del trasferimento, ma solo determinare se il bene del minore è preservato meglio partendo con il genitore o restando con l’altro. Se un genitore ha l’affidamento esclusivo si partirà dal presupposto che un trasferimento del figlio con il medesimo tutela meglio il suo interesse. Se al contrario entrambi i genitori si occupano in maniera più o meno paritaria del figlio, la situazione di partenza è neutra e occorre allora ricorrere ad altri criteri come l’età del figlio, la ligua parlata, ecc. Il Tribunale federale ricorda infine che ai sensi dell’art. 301a cpv. 5 CC con un trasferimento della residenza del figlio occorre di principio esaminare l’adeguamento dell’autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e dei contributi alimentari ciò che, ancora una volta, l’autorità cantonale non ha fatto.

Data creazione: 16 dicembre 2016
Data modifica: 16 dicembre 2016

Litispendenza internazionale

Caso 390, 15 novembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

In quali casi si può ritenere che la procedura in Svizzera e all’estero siano da considerare analoghe?

In una sentenza del 28 luglio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Dal momento in cui un’azione avente il medesimo oggetto è già pendente tra le stesse parti all’estero, il Giudice svizzero sospende la causa se è prevedibile che l’autorità giudiziaria estera emanerà, entro un congruo termine, una decisione che potrà essere delibata in Svizzera.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono sposati il 4 luglio 1987 e hanno avuto due figli, rispettivamente nel 1994 e nel 1996. La separazione di fatto è intervenuta il 30 marzo 2012. Il marito è rimasto a vivere in Francia, mentre la moglie e i figli sono tornati a vivere in Svizzera.
Il 16 maggio 2012 il marito ha inoltrato in Francia una richiesta di divorzio, tesa tuttavia unicamente alla pronuncia di misure provvisionali. Il 26 ottobre 2012 ha avuto luogo l’udienza di conciliazione e il 6 dicembre 2012 il Tribunale ha emanato l’ordinanza di non conciliazione autorizzando l’inoltro dell’istanza di divorzio entro 30 mesi. Successivamente il Tribunale ha statuito sulle misure provvisionali. Il 26 settembre 2014 il marito ha presentato in Francia la domanda di divorzio.
Parallelamente la moglie il 31 marzo 2014 ha adito il Tribunale svizzero con una domanda unilaterale di divorzio, assortita da richieste di natura cautelare.
Il 5 novembre 2014 il Tribunale di prima istanza ha emanato la propria decisione cautelare.
Con decisione del 31 marzo 2015 il Tribunale svizzero ha respinto l’eccezione di litispendenza e accertato la propria competenza.
A seguito del ricorso contro tale decisione, il Tribunale d’appello con decisone del 12 febbraio 2016 ha annullato la decisione del 31 marzo 2015 e ha dunque accolto l’eccezione di litispendenza e ha quindi sospeso la procedura.
Il 18 marzo 2016 la moglie ha ricorso al Tribunale federale.

Secondo l’art. 9 cpv. 1 LDIP se un'azione concernente lo stesso oggetto è già pendente all'estero tra le stesse parti, il tribunale svizzero sospende il procedimento laddove sia presumibile che il tribunale estero prenda, entro congruo termine, una decisione riconoscibile in Svizzera. Ai sensi dell’art. 9 cpv. 3 LDIP il tribunale svizzero stralcia la causa dal ruolo appena gli sia presentata una decisione straniera riconoscibile in Svizzera.
L’art. 9 LDIP tende a coordinare a livello internazionale le diverse competenze tra i Tribunali svizzeri ed esteri. La litispendenza suppone l’adempimento di determinate condizioni e la sospensione ha luogo solo se sono adempiute tre condizioni: le vertenze devono aver luogo tra le medesime parti, l’oggetto della vertenza deve essere identico per entrambe le procedure e deve essere presumibile che il tribunale estero prenda, entro congruo termine, una decisione riconoscibile in Svizzera (sentenza TF 5C.289/2006, consid. 3.1 del 7 giugno 2007). Lo stralcio della causa per contro interverrà solo successivamente, dal momento in cui la decisione straniera sarà cresciuta in giudicato (DTF 126 III 327, consid. 1c; sentenza TF 5C.289/2006, consid. 3.4, sopra citata).
Le due azioni devono essere identiche, vale a dire concernere le stesse parti e lo stesso oggetto. La questione dell’identità delle parti e dell’oggetto si esamina secondo la lex fori. Non occorre che vi sia un’identità formale delle due azioni, ma bisogna piuttosto mettere l’accento sull’oggetto giuridico che si trova al centro delle due procedure (DTF 138 III 570, consid. 4.2.2 e riferimenti; DTF 128 III 284, consid. 3b).
Per ritenere applicabile l’art. 9 LDIP occorre inoltre che vi sia un’azione aperta per prima all’estero; il momento dell’apertura della causa all’estero è determinato dal diritto estero, mentre l’apertura dell’azione in Svizzera dal diritto svizzero.
Il diritto svizzero conosce alcune cause di divorzio; quelle di natura contenziosa sono avviate da una petizione unilaterale di divorzio (art. 62 cpv. 1 CPC e art. 274 CPC); l’inoltro della procedura di divorzio determina il momento a partire dal quale si possono domandare delle misure provvisionali (art. 276 CPC), ritenuto che per il periodo precedente sono possibili solo delle misure di protezione dell’unione coniugale (art. 172 e segg. CC, art. 271 e segg. CPC; DTF 134 III 326, consid. 3.2). Anche il diritto francese conosce alcune cause di divorzio; il primo atto di una procedura contenziosa è la presentazione di una “richiesta iniziale” di divorzio; di regola tuttavia l’oggetto di tale istanza si limita a richiedere al Giudice di fissare un’udienza di conciliazione e a definire le misure provvisionali. Secondo la giurisprudenza francese la litispendenza della procedura si determina da questa istanza (a condizione che poi la procedura segua il suo corso entro 30 mesi dall’ordinanza di non conciliazione).

Nel caso concreto, relativamente all’esame dell’identità dell’oggetto delle procedure svizzera e francese, occorre riferirsi al diritto svizzero (lex fori - v. sopra). Secondo la ricorrente la fase iniziale della procedura francese è assimilabile ad una procedura svizzera di misure a protezione dell’unione coniugale e non ad una procedura unilaterale di divorzio.

Va detto che le misure a protezione dell’unione coniugale sono ormai oggi per la maggior parte dei casi delle misure che regolano la vita separata in vista di un futuro divorzio ex art. 114 CC; da questo punto di vista le misure a protezione dell’unione coniugale hanno una portata simile alle misure provvisionali ex art. 276 CPC e decise per la durata della procedura di divorzio (DTF 133 III 393).
Applicando la nozione (in senso lato) di litispendenza così come intesa dal Tribunale federale (DTF 138 III 570) si deve dunque ritenere che in presenza di un’istanza di divorzio francese regolarmente introdotta e successivamente perseguita la pronuncia del divorzio costituisce il fulcro della procedura francese, analogamente a quella avviata in Svizzera con l’inoltro della domanda unilaterale di divorzio ex art. 114 CC. La richiesta iniziale di divorzio del diritto francese deve dunque essere considerata analoga alla domanda unilaterale svizzera di divorzio, anche se dal profilo procedurale le due procedure sono diverse.
Nel caso concreto va ammessa la condizione di identità oggettiva tra la richiesta 16 maggio 2012 presentata in Francia e la domanda unilaterale di divorzio del 31 marzo 2014 presentata in Svizzera. Per determinare la competenza occorre chiarire il momento dell’apertura dell’azione. In Svizzera è avvenuta il 31 marzo 2014, mentre in Francia il 16 maggio 2012. L’argomento della ricorrente, secondo cui l’apertura dell’azione in Francia sarebbe avvenuta solo il 26 settembre 2014 non regge di fronte alla giurisprudenza francese, ritenuto che la data determinante coincide con l’inoltro della richiesta iniziale che avvia la procedura di divorzio, a condizione che poi tale procedura sia continuata entro 30 mesi a contare dall’ordinanza di non conciliazione resa dal Tribunale francese, ciò che nel caso concreto è stato adempiuto.
Il ricorso è stato dunque respinto.

Data creazione: 15 novembre 2016
Data modifica: 15 novembre 2016

Obbligo di nominare di un curatore di rappresentanza per la ricerca di paternità

Caso 387, 2 ottobre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Quando nasce un bambino fuori dal matrimonio, l’Autorità Regionale di Protezione è obbligata ad istituire una curatela di rappresentanza per la ricerca di paternità?

In una sentenza del 15 luglio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Il bambino ha diritto di far stabilire la paternità: la conoscenza della sua ascendenza è un elemento importante per lo sviluppo della sua personalità. La decisione non può essere lasciata a libera disposizione della madre.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

In data 3 giugno 2015 è nata una figlia al di fuori di un matrimonio. La madre si rifiuta di comunicare il nome del padre “per dei motivi strettamente personali”, dicendosi inoltre in grado di poter mantenere sua figlia e curarsi di lei.
L’Autorità Regionale di Protezione (in seguito “ARP”) non pensandola allo stesso modo istituisce una “curatela di rappresentanza per la paternità e gli alimenti” ai sensi dell’art. 308 cpv. 2 CC, nomina un curatore e ne definisce i compiti. L’autorità di ricorso conferma la decisione e la madre ricorre al Tribunale federale.

Fino al 30 giugno 2014 l’art. 309 cpv. 1 CC prevedeva che l’autorità di protezione dei minori, a richiesta della nubile gravida o tosto che fosse informata del parto, doveva nominare al nascituro o all’infante un curatore che provvedesse all’accertamento della filiazione paterna e consigliasse e assistesse la madre nel modo richiesto dalle circostanze. Dal 1° luglio 2014, con l’entrata in vigore delle nuove normative sull’autorità parentale congiuntala, tale norma è stata abrogata. Ma nello stesso tempo l’art. 308 cpv. 2 CC è stato precisato nel senso che l'autorità di protezione dei minori può istituire una curatela e conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la rappresentanza del figlio per l'accertamento della paternità, per salvaguardarne il diritto al mantenimento o diritti d'altra natura e la vigilanza delle relazioni personali. Da tale nuova norma risulta che in caso di nascita di un bambino al di fuori di un matrimonio una curatela per stabilire la filiazione paterna deve essere istituita solo se necessaria. Conformemente all’art. 307 cpv. 1 CC ciò è il caso quando il bene del figlio è minacciato e i genitori (in casu la madre) non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi.

E’ chiaro che il bene del bambino non si limita a soddisfare i suoi soli bisogni materiali, ma comprende tutto ciò che è atto a favorire e a proteggere il suo sviluppo fisico, intellettuale e morale (art. 302 cpv. 1 CC). Da sola una eventuale buona situazione professionale e finanziaria della madre (non sposata) non esclude quindi la possibilità di istituire una curatela per la ricerca della paternità.

Orbene, nel caso concreto, a parte che la situazione economica della madre - in particolare il suo stipendio di CHF 3’600.00 mensili netti - non è certo così buona come pretende, la sua opposizione alla nomina di un curatore per la ricerca della paternità è di pregiudizio ai diritti di sua figlia di poter beneficiare un contributo alimentare che possa essere fissato tenendo in considerazione anche le risorse economiche del padre (art. 285 cpv. 1 CC), dato che il rapporto giuridico di filiazione è necessario per l’obbligo alimentare (art. 276 CC; DTF 129 III 646, consid. 4.1). Ma non solo, se l’obbligo alimentare può essere anche pattuito solo contrattualmente con il padre biologico, se tale obbligo non si fonda su una decisione giudiziaria (art. 80 LEF) o una convenzione ratificata dall’ARP (art. 80 cpv. 2 cifra 2 LEF in relazione con l’art. 287 cpv. 1 CC), esso non costituisce un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione (sulla pertinenza di un tale titolo cfr. DTF 111 II 2, consid. 2a). Infine, dato che la qualità di “discendente” (art. 457 CC e art 471 cifra 1 CC) è connessa alla nozione giuridica di famiglia (DTF 134 III 467, consid. 2 e citazioni), la qualità di erede legale del bambino sarebbe compromessa senza un legame di filiazione paterna.
Il bambino ha diritto di far stabilire la paternità (cfr. anche art. 8 § 1 CEDU e art. 119 cpv. 2 Cst.; DTF 134 III 241 con citazioni): la conoscenza della sua ascendenza è un elemento importante per lo sviluppo della sua personalità. La decisione non può essere lasciata a libera disposizione della madre.

Spetterà poi al curatore nominato dall’ARP, con il consenso di quest’ultima (art. 416 cifra 9 CC),  valutare se eccezionalmente rinunciare all’azione di paternità qualora tale rinuncia sia nell’interesse del minore (e non dei suoi genitori).

Quindi la decisione dell’ARP si rivela adeguata e sancisce il diritto del bambino di far constatare il legame di filiazione paterna e tutela i suoi interessi patrimoniali. Sarà in seguito il curatore, in base agli elementi a sua disposizione, ad esaminare se stabilire la filiazione paterna sia nell’interesse del minore, senza con ciò impedire al minore stesso, dal momento in cui sarà capace di discernimento, di procedere lui stesso.

Data creazione: 2 ottobre 2016
Data modifica: 30 dicembre 2016

Partenza all’estero del figlio (negata) in procedura cautelare

Caso 386, 18 settembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Il giudice può adottare una decisione con cui autorizza il figlio ad essere trasferito all’estero già in via cautelare?

In una decisione dell’8 settembre 2015 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

In procedura cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore ha pronunciato il divorzio, omologando una convenzione in cui i coniugi prevedevano – fra l'altro – l'affidamento del figlio (2002) alla madre e regolavano il diritto di visita del padre e l’assetto alimentare. Tale sentenza è passata in giudicato.

Il 3 aprile 2009 la ex moglie ha sposato un cittadino italiano, dal quale aveva avuto una figlia il 16 aprile 2008, prima del divorzio. Nel maggio del 2009 essa ha comunicato all’ex marito l'intenzione di stabilirsi definitivamente in California insieme con il marito e la di lei figlia.
L’ex marito si è rivolto il 18 giugno 2009 al Pretore perché modificasse la sentenza di divorzio e gli affidasse il figlio, sopprimendo il contributo di mantenimento a suo carico e disciplinando il diritto di visita della madre, in subordine perché regolasse altrimenti il proprio diritto di visita e sopprimesse (o riducesse) il contributo alimentare. Con decreto cautelare del 16 dicembre 2009 il Pretore ha rifiutato di modificare l'affidamento del figlio. Tuttavia nell'ambito di una nuova procedura cautelare promossa dalla madre, a un'udienza del 13 gennaio 2010 i genitori hanno convenuto che il figlio sarebbe stato affidato al padre dal 15 gennaio 2010, il contributo alimentare sarebbe stato soppresso e alla madre sarebbe stato garantito “il più ampio diritto di visita, da concordarsi tra le parti e da esercitarsi durante le ferie scolastiche”. Dal 15 gen­naio 2010 il figlio è stato così affidato al padre (decreto cautelare del 12 mar­zo 2010), mentre la madre si è stabilita con il marito e la secondogenita in California. Con sentenza del 26 aprile 2012 il Pretore ha accolto la petizione dell’ex marito nella misura in cui tendeva alla modifica del di­ritto di visita paterno e alla riduzione del contributo alimentare a carico di lui. Ha respinto invece la richiesta di affidamento del figlio al padre e ha autorizzato la madre a portare il figlio in California. A seguito di un ricorso al Tribunale d’appello, quest'ultimo ha autorizzato la madre a trasferire il figlio in California, ma solo dal 1° luglio 2014, terminato l'anno scolastico, e ha stabilito un obbligo di mantenimento a carico del padre dopo di allora, affidandogli il figlio sino a quel momento e regolando le relazioni con la madre nel modo convenuto dalle parti all'udienza in Pretura del 13 gennaio 2010. Due ricorsi introdotti da entrambe le parti sono stati respinti dal Tribunale federale con sentenza TF 5A_169/2014 e 5A_170/2014 del 14 luglio 2014, e la madre è stata autorizzata a trasferire immediatamente il figlio in California.

Tre giorni dopo la sentenza del Tribunale federale, il 17 luglio 2014, il figlio ha adito il Pretore per ottenere la modifica (già in via cautelare) della sentenza di divorzio dei genitori, nel senso di essere affidato al padre con esercizio esclusivo dell'autorità parentale, di regolare il diritto di visita materno e di esonerare la madre da contributi alimentari, salvo mettere a carico di lei i costi per l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento durante tali periodi.
Con decreto emesso inaudita parte il 18 luglio 2014 il Pretore ha affidato il figlio al padre, trattenendo in deposito i passaporti svizzero e statunitense del minorenne.
L'istruttoria cautelare, nel cui ambito il Pretore ha proceduto al­l'ascolto del figlio, è stata chiusa il 21 novembre 2014 e alle parti è stato assegnato un termine per presentare conclusioni scritte.
Con decreto cautelare del 6 febbraio 2015 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza del figlio, nel senso che lo ha affidato provvi­soriamente al padre, cui ha attribuito l'autorità parentale, ha disciplinato il diritto di visita della madre, subordinandone l'esercizio fuori dalla Svizzera alla prestazione di adeguate garanzie sull'effettivo rientro del figlio, e ha esonerato la madre da ogni contributo di mantenimento per il ragazzo, salvo porre a carico di lei i costi per l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento del figlio durante tali periodi.
Contro il decreto predetto la madre è insorta il 19 febbraio 2015 al Tribunale d’appello per ottenere che il decreto medesimo fosse rifor­mato nel senso di affidare il figlio al padre solo fino al 19 giugno 2015 e di affidarlo dopo di allora a lei con l'esercizio esclusivo dell'autorità parentale e la possibilità di trasferirlo negli Stati Uniti.

A istanza di un genitore, del figlio o dell'autorità di protezione dei minori, il giudice modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti esigono ciò per il bene del figlio (art. 134 cpv. 1 CC). Il che vale anche per la modifica dell'assetto fissato in una sentenza di divorzio passata in giudicato (art. 284 cpv. 1 CPC).

Nella fattispecie il figlio risiede dal 15 gennaio 2010 con il padre, che non è genitore affidatario. Sta di fatto che in sede cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente (cfr. DTF 138 III 566 consid. 4.3.2). Provvedimenti destinati a modificare la custodia e l'autorità parentale devono lasciare – di principio – la situazione nello stato in cui si trova per la durata del processo, in modo da garantire l'esecuzione del giudizio di merito, a meno che l'istanza appaia d'acchito irricevibile o manifestamente infondata (sentenza del Tribunale federale 5A_369/2012 del 10 agosto 2012, consid. 3.2.2). Un trasferimento del figlio all'estero in pendenza di causa potrebbe compromettere in effetti l'esecuzione della decisione finale nell'ipotesi in cui questa modificasse l'attribuzione dell'autorità parentale e l’affidamento.

Nel caso concreto l’azione non apparendo d'acchito irricevibile o manifestamente infondata, va garantita – di principio – al figlio la possibilità di rimanere in pendenza di causa nel suo ambiente. Del resto la madre appellante non invoca gravi motivi che minaccino il bene o gli interessi del figlio. A un sommario esame come quello che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari appaiono, se mai, più incisive le incognite legate a un eventuale espatrio del figlio pendente causa. Il ragazzo nulla sa del luogo, tanto meno della scuola che sarebbe chiamato a frequentare, ritenuto che nel frattempo la madre si è trasferita, sempre negli USA, dalla California in Tennessee.
La decisione del Pretore di lasciare il figlio nel Ticino in attesa di pronunciarsi sull'azione di modifica è dunque legittima e non pregiudica la valutazione del caso al momento della decisione finale.

 

Sul tema relativo alla concessione dell’effetto sospensivo in caso di decisione di misure a protezione dell’unione coniugale (proceduralmente si tratta di una procedura cautelare) con la questione dell’ipotetico trasferimento all’estero cfr. anche sentenza TF 5A_549/2016 del 18 ottobre 2016.

Data creazione: 18 settembre 2016
Data modifica: 15 gennaio 2017

Partenza all’estero del figlio (negata) e autorità parentale congiunta

Caso 385, 1 settembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni un genitore può trasferirsi all’estero con un figlio minorenne in caso di autorità parentale congiunta?

in una sentenza del 7 luglio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Le parti sono i genitori non coniugati di una figlia nata nel 2009. Dal 2010 i genitori vivono separati. Entrambi detengono l’autorità parentale e si prendono cura della figlia dall’inizio dell’asilo, vale a dire dal 2014, in misura di metà ciascuno.
Il 23 marzo 2015 la madre ha comunicato all’Autorità Regionale di Protezione (in seguito ARP) il suo desiderio di trasferirsi con la figlia in Spagna. Il padre si è opposto.
Con decisione del 10 giugno 2015 l’ARP ha respinto la richiesta della madre; il Tribunale d’appello ha pure respinto la sua richiesta e così anche il Tribunale federale con decisione del 7 luglio 2016, decisione comunicata in seduta pubblica.

Come già indicato nel caso 324 il diritto in vigore dal 1° luglio 2014 prevede ormai la regola della condivisione dell’autorità parentale anche per i genitori divorziati e per i genitori che non sono sposati e vivono separati (per le eccezioni cfr. DTF 141 III 472 e caso-367). Se sotto il precedente diritto la questione del diritto di decidere la residenza dei figli faceva parte del diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353 e caso-365, con altri casi ivi citati), con il nuovo ed attuale diritto il concetto fa parte dell’autorità parentale (art. 301a cpv. 1 CC). Se entrambi sono detentori dell’autorità parentale e uno dei due genitori vuol modificare il luogo di residenza dei figli deve ottenere il consenso dell’altro genitore o la decisione del Giudice, rispettivamente dell’Autorità Regionale di Protezione se il nuovo luogo di dimora si trova all’estero o se la modifica del luogo di dimora ha ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali (art. 301a cpv. 2 CC).

Se il Consiglio federale nel proprio progetto di legge aveva proposto di inserire il consenso per il trasferimento della residenza sia per i figli, ma anche per i genitori, il parlamento ha limitato il consenso per il trasferimento all’estero dei figli e completato con ciò con i cpv. 3, 4 e 5 l’art. 301a CC (obbligo di informazione in caso di autorità parentale esclusiva, obbligo di informazione in caso di cambio della propria residenza, accordo rispettivamente decisione per la modifica dell'autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e del contributo di mantenimento). Il ragionamento alla base di questa modifica è stato che la soluzione proposta dal Consiglio federale fosse limitativa per dei diritti costituzionali, che appartengono anche ai genitori, quali la libertà di domicilio (art. 24 Cst.), il diritto alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cst.) e anche la libertà economica (art. 27 Cst.).

Il Tribunale federale ha indicato che la domanda a cui occorre rispondere è quella di sapere se il bene del figlio verrà meglio garantito se dovesse seguire il genitore che intende trasferirsi all’estero oppure se rimanere con quello che continuerà a risiedere nel luogo originario; la questione deve essere risolta tenuto conto della nuova situazione ex art. 301a cpv. 5 CC in relazione a quella precedentemente in essere (cura, relazioni personali e aspetti alimentari) (v. anche sentenza TF 5A_450/2015, consid. 2.6, dell’11 marzo 2016 e caso-384). Alla domanda a sapere quale sia il luogo di residenza più adatto va risposto tenuto conto del bene del figlio (art. 301a cpv. 5 CC). Questo principio è di natura costituzionale (art. 11 Cst.) ed è per le esigenze del bambino la linea guida (DTF 129 III 250, consid. 3.4.2.; DTF 141 III 312, consid. 4.2.4; DTF 141 III 328, conidi. 5.4). Per rispondere alla domanda sul luogo di residenza del minore occorre partire dal fatto che le esigenze del bambino sono in stretta connessione con il suo bene. I criteri sviluppati dal Tribunale federale per decidere la custodia di un figlio sviluppati in caso di separazione o divorzio possono essere ripresi per l’interpretazione dell’art. 301a CC. Gli interessi dei genitori vanno considerati in secondo piano. Occorre riferirsi ai legami personali tra genitori e figli, alla capacità educativa, alla possibilità di prendersene cura e poi alla possibilità di occuparsene e curarli personalmente, così come pure vanno considerati, per la necessaria stabilità dei rapporti, i loro bisogni per un armonioso sviluppo dal punto di vista fisico, mentale e spirituale, criteri che di fronte ad una situazione di capacità educativa e di cura equivalente acquisiscono un particolare peso (sentenza TF 5A_375/2008, consid. 2, dell’11 agosto 2008).

Nel caso concreto le parti hanno scelto il modello della cura condivisa a metà della figlia. entrambi i genitori si sono occupati personalmente della figlia, con l’intenzione futura di lavorare. Se la madre aver l’intenzione di lavorare in Spagna al 60%, il padre pensava di lavorare in Svizzera al 70-80%. La figlia a giugno 2016 ha compiuto 7 anni. Tendenzialmente è ancora legata alle persone, anche se non ha ancora un importante legame particolare con il luogo di vita, un giro di amici, ecc. Anche la scuola potrebbe essere frequentata in Spagna. Tuttavia va considerato che la madre non parla lo spagnolo e in Spagna non ha radici se non unicamente un legame con la sua partner. Questa situazione non può dunque essere paragonata con quella in cui il trasferimento avvenisse in una nazione in cui la madre avesse i propri legami famigliari e le sue origini. Nel caso concreto gli aspetti di continuità dei rapporti inducono a concludere per una permanenza della figlia in Svizzera. 

Data creazione: 1 settembre 2016
Data modifica: 14 dicembre 2016

Partenza all’estero del figlio (autorizzata) e autorità parentale congiunta

Caso 384, 1 agosto 2016 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni un genitore può trasferirsi all’estero con un figlio minorenne in caso di autorità parentale congiunta?

in una sentenza dell’11 marzo 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza oggetto del presente caso è la prima che verrà pubblicata sulla Raccolta Ufficiale del Tribunale federale sul tema del trasferimento di un minore all’estero con uno solo dei due genitori, qualora entrambi esercitino l’autorità parentale e uno dei due si opponga al trasferimento; le motivazioni sono state rese disponibili da qualche giorno sul sito ufficiale del Tribunale federale. Un’altra sentenza, sempre del Tribunale federale - sentenza TF 5A_945/2015 (v. caso 385) - oggetto di delibera pubblica il 7 luglio 2016, ma le cui motivazioni non sono state ancora rese pubbliche, ha posto altri principi determinanti che devono servire quali riferimento per i Tribunali e le Autorità Regionali di Protezione per decidere sull’autorizzazione o meno al cambiamento del luogo di residenza del minore in caso di partenza all’estero con un genitore. Il punto centrale è quello di verificare se nella nuova situazione il bene del minore è meglio preservato con una sua partenza con il genitore che desidera cambiare domicilio o con il mantenimento presso colui che resta.

Nel caso concreto le parti si sono sposate il 14 gennaio 2011; il marito è di origine francese, la moglie di origine austriaca. Dalla loro unione sono nati due figli, rispettivamente nel 2010 e nel 2011. Tra il 2011 e il 2012 i coniugi si sono separati. Nell’ambito di una procedura di misure a tutela dell’unione coniugale avviata dalla moglie il Giudice ha approvato l’accordo raggiunto dalle parti relativamente alla cura dei figli e il mantenimento. Il 18 settembre 2013 i coniugi hanno presentato al Giudice un’istanza comune di divorzio. Con decisione del 7 luglio 2014 il Giudice di prima istanza ha pronunciato il divorzio, lasciando l’esercizio congiunto dell’autorità parentale dei genitori sui loro due figli, affidandoli tuttavia alla sola madre, determinando altresì il domicilio presso la medesima. Per il padre è stato previsto un cero diritto di visita.

Il marito ha appellato la decisione al Tribunale Cantonale e quest’ultimo ha confermato la decisione del primo Giudice.

Il 1° giugno 2015 il marito ha ricorso al Tribunale federale, impugnando segnatamente l’autorizzazione data alla madre di trasferirsi in Austria con i due figli e la regolamentazione delle relazioni personali.

E’ innanzi tutto controversa l’autorizzazione rilasciata alla madre di trasferire la residenza dei figli a Graz, in Austria. La questione è da risolvere alla luce dell’art. 301a cpv. 2 let. a CC, in vigore dal 1° luglio 2014.
Ricordiamo come il diritto in vigore dal 1° luglio 2014 prevede ormai la regola della condivisione dell’autorità parentale anche per i genitori divorziati e per i genitori che non sono sposati e vivono separati (per le eccezioni cfr. DTF 141 III 472 e caso-367). Se sotto il precedente diritto la questione del diritto di decidere la residenza dei figli faceva parte del diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353 e caso-365, con altri casi ivi citati), con il nuovo ed attuale diritto il concetto fa parte dell’autorità parentale (art. 301a cpv. 1 CC). Se entrambi sono detentori dell’autorità parentale e uno dei due genitori vuol modificare il luogo di residenza dei figli deve ottenere il consenso dell’altro genitore o la decisione del Giudice, rispettivamente dell’Autorità Regionale di Protezione se il nuovo luogo di dimora si trova all’estero o se la modifica del luogo di dimora ha ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali (art. 301 cpv. 2 CC).

Dopo un’analisi dettagliata del diritto internazionale e dei diritti fondamentali legati alla libertà personale, il Tribunale federale ha indicato che la domanda a cui occorre rispondere è quella di sapere se il bene del figlio verrà meglio garantito se dovesse seguire il genitore che intende trasferirsi all’estero oppure se rimanere con quello che continuerà a risiedere nel luogo originario; la questione deve essere risolta tenuto conto della nuova situazione ex art. 301a cpv. 5 CC in relazione a quella precedentemente in essere (cura, relazioni personali e aspetti alimentari). Occorre dunque verificare quali criteri siano determinanti per valutare il bene del minore. Con la giurisprudenza relativa al precedente diritto il Tribunale federale ha fatto dipendere la risposta dai criteri di affidamento in caso di separazione o divorzio; in tale giurisprudenza era stato indicato che il Giudice deve focalizzare il legame relazionale genitori - figli, le capacità educative, la possibilità di poter avere i figli in custodia, di prendersi cura e occuparsi in gran parte dei medesimi, i loro bisogni per permettere un armonioso sviluppo dal punto di vista fisico, mentale e spirituale di fronte alla necessaria stabilità delle relazioni che di fronte ad una situazione di capacità educativa e di cura equivalente acquisiscono un particolare peso (sentenza TF 5A_375/2008, consid. 2, dell’11 agosto 2008).
Questi criteri possono essere ripresi per l’applicazione del nuovo art. 301a CC. Tenuto conto che di regola si tratta di adattare una regolamentazione in essere ad una nuova situazione (art. 301a cpv. 5 CC), il modello di situazione precedentemente in essere deve essere un punto di partenza. Se i figli erano accuditi in modo analogo da entrambi i genitori (custodia congiunta o alternata) e se entrambe le parti sono in grado di continuare con tale assetto nell’interesse dei figli anche in futuro, il punto di partenza per la nuova regolamentazione è neutro. In questo caso occorre far riferimento ad altri criteri, quali i contorni familiari ed economici, la stabilità delle relazioni, la lingua e la scolarizzazione, le necessità legate alla salute, la volontà espressa dai figli più grandi, il tutto per valutare la soluzione che risulta essere nel miglior interesse dei figli. Se il genitore detentore dell’autorità parentale desidera partire all’estero con il figlio minorenne era colui che garantiva integralmente o principalmente la presa a carico del figlio, si avrà la tendenza, per il suo bene, a lasciarlo in affidamento a tale genitore e dunque di autorizzarlo a trasferirsi con il medesimo. Un’eventuale affidamento al genitore che resta in Svizzera, singolarmente nel caso di modifica delle circostanze, deve essere considerato seriamente, ma implica che questo genitore sia effettivamente atto ad accogliere il figlio, disposto e in grado di farlo. Occorre sempre valutare ogni caso concreto. Se i bambini sono piccoli, per cui con un legame maggiore alla persona piuttosto che al luogo, un cambiamento di custodia per lasciarli al genitore che resta in Svizzera basandosi sui criteri di cura e di continuità educativa non sarà facilmente considerato. Per contro in presenza di figli più grandi sarà più determinante il luogo di vita e di scuola, così come pure la cerchia delle amicizie e magari la prospettiva di un apprendistato. In questi casi una modifica della custodia e l’affidamento del figlio al genitore che resta in Svizzera può rispecchiare a determinate condizioni una migliore soluzione per l’interesse del figlio. In ogni caso occorrerà sempre prendere in considerazione ogni altra sfaccettatura del caso concreto, quali la lingua della scuola del luogo di possibile futura dimora, la stabilità delle relazioni del futuro luogo di dimora (dove magari si trovano altri parenti), ecc. Infine per i figli più grandi conta anche il loro desiderio.
Riassumendo per la valutazione dell’interesse del minore occorre considerare ogni caso singolo e concreto, laddove l’autorizzazione al trasferimento all’estero del figlio va di regola concessa se il genitore che intende trasferirsi si è occupato principalmente del medesimo e se ne occuperà anche in futuro, conclusione che viene condivisa anche dalla dottrina maggioritaria. Naturalmente qualora non sussistano evidenti motivi per trasferirsi all’estero e lo scopo di una tale scelta fosse quella di allontanare il figlio dall’altro genitore, occorrerebbe mettere in dubbio la capacità educativa del genitore che intende partire e valutare dunque un cambio di custodia (DTF 136 III 353, consid. 3.3; sentenza TF 5A_923/2014, consid. 5.1, del 27 agosto 2015 e sentenza TF 5A_202/2015, consid. 3.4, del 26 novembre 2015). In questo senso le motivazioni di un trasferimento all’estero possono indirettamente giocare un ruolo nei singoli casi; anche in questi casi occorre verificare l’eventualità del cambio di custodia, qualora il genitore che resta ha la capacità educativa, può accogliere il figlio e prendersene cura.

Nel caso concreto il marito non ha messo in discussione l’affidamento dei figli alla madre, la quale pacificamente si è sempre ed esclusivamente presa cura di loro, per cui in assenza di altri validi motivi la decisione di autorizzare la madre a trasferire a Graz (Austria) il domicilio dei figli è stata ritenuta conforme al diritto federale.

Data creazione: 1 agosto 2016
Data modifica: 14 dicembre 2016

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