Relazioni personali, affidamento e diritto di visita

Instaurazione della custodia alternata - condizioni

Caso 397, 1 marzo 2017 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni il Giudice deve valutare l’opportunità di instaurare una custodia alternata?

In una sentenza del 15 dicembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono uniti in matrimonio nel mese di maggio 1997 e dalla loro unione è nata una figlia nel 2007. E’ seguita la separazione il 4 dicembre 2015, momento in cui la moglie ha lasciato il domicilio coniugale.
Il 18 dicembre 2015 il marito ha inoltrato una procedura di misure a tutela dell’unione coniugale e chiesto segnatamente l’affidamento della figlia. Il 24 dicembre 2015 la moglie ha inoltrato a sua volta un’istanza tendente all’affidamento a sé della figlia.
Con decisione dell’8 febbraio 2016 il primo Giudice ha affidato la figlia al padre, con un ampio diritto di visita alla madre. Quest’ultima ha ricorso al Tribunale d’appello.
Con sentenza del 29 aprile 2016 il Tribunale d’appello ha respinto il ricorso della madre e stabilito d’ufficio un sistema di custodia alternata: la figlia sarebbe stata con un genitore da domenica alle ore 18.30 fino a mercoledì all’uscita di scuola e da mercoledì all’uscita di scuola fino a venerdì alle ore 18.30 con l’altro genitore, per poi ritornare dal primo genitore da venerdì alle 18.30 fino a domenica alle 18.30 e così via, alternativamente tra i genitori.
La moglie ha ricorso al Tribunale federale.

Anche se l’autorità parentale congiunta è ormai la regola e comprende il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio (art. 296 cpv. 2 CC e art. 301a cpv. 1 CC; DTF 142 III 56, consid. 3; DTF 142 III 1, consid. 3.3 e riferimenti), la stessa non implica necessariamente l’instaurazione di una custodia alternata (sentenza TF 5A_266/2015, consid. 4.2.2.1, del 24 giugno 2015; sentenza TF 5A_46/2015, consid. 4.4.3, del 26 maggio 2015). Il giudice deve esaminare, nonostante ed indipendentemente dell’accordo genitoriale quanto alla custodia alternata, se quest’ultima è possibile imporla ed è compatibile con il bene del figlio (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3; DTF 142 III 612, consid. 4.2; sentenza TF 5A_527/2015, consid. 4, del 6 ottobre 2015).
Quando il giudice deve decidere a quale genitore attribuire la custodia, deve valutare, sulla base della situazione di fatto in essere, nonché di quella esistente prima della separazione, se l’instaurazione di una custodia alternata è effettivamente in grado di preservare il bene del figlio. A tal fine il giudice deve innanzi tutto esaminare se ciascun genitore dispone delle capacità educative, le quali devono essere presenti in ognuno di essi per potersi prendere in considerazione l’instaurazione di una custodia alternata, così come la sussistenza di una buona capacità e volontà dei genitori di comunicare e cooperare, tenuto conto delle misure organizzative e della trasmissione regolare delle informazioni che necessita questo tipo di custodia. Un conflitto marcato e continuo tra i genitori su questioni relative al figlio lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione e avrà di regola come conseguenza l’esposizione del figlio in maniera ricorrente ad una situazione conflittuale, ciò che appare contrario al suo interesse (DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se entrambi i genitori dispongono delle capacità educative, il Giudice deve in un secondo tempo considerare gli altri criteri pertinenti per la valutazione per attribuzione della custodia del figli. Tra questi criteri essenziali all’esame, entrano in linea di conto la situazione geografica e la distanza che separa le abitazioni dei due genitori, la capacità e la volontà di ciascun genitore di favorire i contatti tra l’altro genitore e il figlio, la stabilità che può portare al figlio il mantenimento della situazione anteriore - in tal senso segnatamente una custodia alternata sarà instaurata più facilmente se i  due genitori si occupavano alternativamente del figlio già prima della separazione -, la possibilità per ciascun genitore di occuparsi personalmente del figlio, l’età di quest’ultimo e la sua appartenenza ad una fratria o ad un contesto sociale, così come pure il desiderio del figlio relativamente alla propria presa a carico, anche se il bambino non dispone ancora della capacità di discernimento a tal riguardo. Tutti questi criteri sono tra di loro interdipendenti e la loro importanza varia in funzione del caso concreto (sentenza TF 5A_450/2016, consid. 4.3.1 e sentenze citate, del 4 ottobre 2016, DTF 142 III 617, consid. 3.2.3). Se il Giudice giunge alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse del bambino, dovrà allora determinare a quale genitore attribuire la custodia, considerando, essenzialmente, gli stessi criteri di valutazione e valutando, in più, la capacità di ciascun genitore di favorire i contatti tra il figlio e l’altro genitore (DTF 142 III 617, consid. 3.2.4).

Nel caso concreto nessuno dei due genitori ha chiesto la custodia alternata, ma il Tribunale d’appello ha comunque ritenuto che un equilibrio nella presa a carico del figlio giustificasse di imporre la custodia alternata tra i coniugi.
Secondo il Tribunale federale, nel caso di importante e persistente conflittualità genitoriale su questioni riguardanti il figlio, come è il caso nella presente fattispecie, laddove ci sono stati tre episodi di violenza fisica finiti davanti all’autorità penale, l’instaurazione di una custodia alternata lascia presagire delle future difficoltà di collaborazione. L’instaurazione della custodia alternata suppone a priori, concretamente, l’implicazione dei genitori e la possibilità di comunicare relativamente al figlio. L’attribuzione della custodia alternata è esclusa se il trasferimento della custodia non può essere gestito. L’instaurazione di una custodia alternata, secondo le modalità previste nel caso concreto, che prevedono un trasferimento da un genitore all’altro tre volte la settimana, avrà la conseguenza di esporre in maniera ricorrente il figlio ad una situazione conflittuale ad ogni trasferimento della custodia, ciò che non appare proprio ad attenuare gli effetti del conflitto di lealtà in cui si trova, al contrario di ciò che ha ritenuto la corte cantonale, che vedeva nella custodia alternata un mezzo per preservare il figlio dal conflitto genitoriale.
Il Tribunale d’appello è dunque caduto nell’arbitrio; inoltre la fattispecie accertata non comporta nessuna constatazione relativa alla situazione effettivamente vissuta dal figlio, al suo sviluppo dopo la separazione, all’ampiezza del conflitto di lealtà in cui si trova e ai suoi desideri in merito alla sua custodia. La figlia, che aveva ormai 9 anni al momento della decisione dei Giudici cantonali, pertanto, di principio capace di esprimersi su questo punto, non è stata ascoltata in proposito. Sulla base di un’accertamento fattuale estremamente sommario quanto all’interesse superiore della figlia, l’autorità cantonale non si è fondata su constatazioni pertinenti per poter statuire sulla custodia parentale. In assenza di fatti sufficienti rispetto al criterio fondamentale del bene del minore, la causa è stata rinviata all’autorità cantonale affinché sia completata la fattispecie, per poi statuire nuovamente sull’attribuzione della custodia, alla luce dei criteri menzionati dal Tribunale federale.


La sentenza oggetto del presente caso, nonostante sia stata deliberata in seduta pubblica, non sarà oggetto di pubblicazione sulla raccolta ufficiale. Tuttavia merita alcune brevi riflessioni.

Innanzi tutto ricordiamo come dal 1° gennaio 2017 è stato introdotto il nuovo art. 298 cpv. 2ter CC, che prevede che in caso di esercizio congiunto dell'autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio il giudice valuta se, per il bene del figlio, sia opportuno disporre la custodia alternata. In merito il Consiglio federale ha rinunciato ad ancorare il principio della custodia alternata nella legge. Con tale normativa il legislatore sembra voler andare comunque oltre la giurisprudenza del Tribunale federale secondo cui la custodia alternata è solo una delle modalità di custodia. Ciò potrebbe voler dire che di fronte a genitori con capacità educative equivalenti la soluzione della custodia alternata dovrebbe essere privilegiata rispetto ad altre soluzioni, se naturalmente effettivamente praticabile.

Inoltre occorre chinarsi sulla questione a sapere se un Giudice possa instaurare una custodia alternata nonostante né i genitori, né il figlio glielo abbiano chiesto. L’art. 298 cpv. 2ter CC sembrerebbe permettere ciò solo se vi sia la richiesta da parte di uno (o entrambi) i genitori o del figlio. Invero nella sentenza oggetto del presente caso il Tribunale federale non ha di principio negato la possibilità per il giudice di istituire d’ufficio la custodia alternata, dato che ha accolto il ricorso della madre per altre ragioni, per cui se ne può concludere che la massima ufficiale permetta (ma non obblighi) il giudice a valutare tale soluzione indipendentemente dalle richieste dei genitori o del figlio. Certo è che se è richiesta, va in ogni caso valutata.

Data creazione: 1 marzo 2017
Data modifica: 1 marzo 2017

Trasferimento del figlio all'interno del territorio svizzero

Caso 392, 16 dicembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono i criteri da prendere in considerazione per autorizzare un trasferimento della residenza del figlio all’interno della Svizzera?

In una sentenza dell’11 agosto 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza del Tribunale federale oggetto del presente caso completa quelle relative ai casi 384 e 385, i quali hanno affrontato il tema del trasferimento del figlio all’estero.

I genitori, aventi entrambi l’autorità parentale sul figlio di 6 anni, non sono coniugati e si sono separati. L’intenzione della madre è di trasferirsi con il figlio da Interlaken a Soletta, ma il padre non è d’accordo. L’Autorità Regionale di Protezione autorizza il trasferimento, così che il padre, contrario, adisce dapprima il Tribunale cantonale e poi il Tribunale federale.

Giusta l’art. 301a cpv. 2 let. b CC se i genitori esercitano l'autorità parentale congiuntamente, un genitore può modificare il luogo di dimora del figlio soltanto con il consenso dell'altro genitore oppure per decisione del giudice o dell'autorità di protezione dei minori, qualora la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali. Le “ripercussioni rilevanti” non si riferiscono allo stesso modo a tutte le componenti dell’autorità parentale (educazione, formazione professionale, religione, scelta del nome, interventi medici, rappresentanza del minore, amministrazione della sostanza o scelta del luogo di dimora). Le conseguenze rilevanti devono portare unicamente sugli aspetti che riguardano direttamente la distanza e il trasferimento. Ciò dipende dal tipo di organizzazione genitoriale. Un trasferimento può essere rilevante anche se di poca distanza qualora ad es. entrambi i genitori si occupano del figlio e lo vanno a prendere tutti i giorni all’asilo o a scuola. Il Tribunale federale ha in proposito precisato che il legislatore ha adottato tale norma con l’intento di proteggere le situazioni in cui un genitore ha l’affidamento esclusivo e l’altro beneficia di un diritto di visita; tramite un’interpretazione teleologica ha ritenuto che l’art. 301a cpv. 2 let. b CC si debba interpretare nel senso che le due condizioni, che nel senso letterale sarebbero cumulative, in realtà devono essere ritenute alternative, nel senso che il consenso genitoriale occorre quando il trasferimento ha delle conseguenze rilevanti sull’autorità parentale o sulle relazioni personali.
Dato che nel caso concreto l’autorità cantonale non ha esaminato tali conseguenze l’incarto le è stato ritornato e precisato che i principi per autorizzare il trasferimento del luogo di dimora del minore devono essere esaminati secondo i criteri sviluppati nei casi di trasferimento all’etero (cfr. sentenza TF 5A_945/2015 = DTF 142 III 498 - caso 385 - e sentenza TF 5A_450/2015 = DTF 142 III 481 - caso 384 -). Pertanto non occorre esaminare i motivi del trasferimento, ma solo determinare se il bene del minore è preservato meglio partendo con il genitore o restando con l’altro. Se un genitore ha l’affidamento esclusivo si partirà dal presupposto che un trasferimento del figlio con il medesimo tutela meglio il suo interesse. Se al contrario entrambi i genitori si occupano in maniera più o meno paritaria del figlio, la situazione di partenza è neutra e occorre allora ricorrere ad altri criteri come l’età del figlio, la ligua parlata, ecc. Il Tribunale federale ricorda infine che ai sensi dell’art. 301a cpv. 5 CC con un trasferimento della residenza del figlio occorre di principio esaminare l’adeguamento dell’autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e dei contributi alimentari ciò che, ancora una volta, l’autorità cantonale non ha fatto.

Data creazione: 16 dicembre 2016
Data modifica: 16 dicembre 2016

Criteri per decidere l’instaurazione di una custodia alternata

Caso 389, 1 novembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Quali sono i criteri determinanti per decidere l’instaurazione di una custodia alternata?

in una sentenza del 29 settembre 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono sposati il 15 luglio 2000. Dalla loro unione sono nati due figli, rispettivamente nel 2009 e nel 2010. Vivono separati dal 2014, momento dal quale il marito ha lasciato l’abitazione coniugale e la moglie è rimasta ad abitarla con i due figli.
Il marito lavora a tempo pieno, mentre la moglie all’80%. Nel giugno del 2014 il marito ha inoltrato al giudice di prima istanza un’istanza di misure a tutela dell’unione coniugale, postulando tra l’altro la custodia alternata dei figli. Con decisione del giugno 2015 il primo giudice ha accolto la richiesta di custodia alternata, nel senso che i figli sarebbero stati una settimana completa, da lunedì a domenica, con ciascun genitore e la metà delle vacanze scolastiche. La moglie ha ricorso al Tribunale superiore chiedendo tra le altre cose la custodia esclusiva dei figli, ricorso che su tale punto è stato accolto. Il marito ha ricorso al Tribunale federale, chiedendo nuovamente la custodia alternata.

Secondo l’art. 176 cpv. 3 CC se i coniugi hanno figli minorenni, il giudice prende le misure necessarie secondo le disposizioni sugli effetti della filiazione (art. 273 CC e segg.). La regolamentazione porta segnatamente sulla custodia dei figli, le relazioni personali, la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio e il contributo di mantenimento. Con il nuovo diritto in vigore dal 1° luglio 2014 la nozione di “custodia” - che si definiva quale il diritto di determinare il luogo di residenza e di cura del figlio (DTF 128 III 9, consid. 4a) - è stato sostituito con il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio, diritto che costituisce un elemento proprio dell’autorità parentale (art. 301a cpv. 1 CC). La nozione di “diritto di custodia” è stata sostituita  dal diritto di decidere il luogo di residenza del figlio ed il termine generico “custodia” si riferisce ormai solo alla custodia di fatto, vale a dire la cura quotidiana del figlio e l’esercizio dei diritti e doveri che si riferiscono alla cura e all’educazione corrente.

Anche se l’autorità parentale costituisce oggi la regola, la stessa non implica necessariamente l’instaurazione di una custodia alternata (sentenza TF 5A_266/2015 consid. 4.2.2.1 del 24 giugno 2015, sentenza TF 5A_46/2015, consid. 4.4.3 del 26 maggio 2015). Chiamato a decidere sulle relazioni personali, il giudice deve esaminare, indipendentemente dall’accordo dei genitori, se la custodia alternata è fattibile e compatibile con il bene del figlio (sentenza TF 5A_527/2015, consid. 4, del 6 ottobre 2015). Tra i criteri determinanti sono da considerare le capacità educative dei genitori (che devono sussistere per entrambi i genitori), nonché l’esistenza di una buona capacità e volontà di comunicare e cooperare, tenuto conto delle misure organizzative e la regolare trasmissione delle informazioni che esige questo tipo di custodia. Occorre anche considerare la situazione geografica e la distanza che separa le abitazioni dei genitori, la stabilità che il mantenimento della situazione anteriore alla separazione apporta al figlio, la possibilità per ciascun genitore di occuparsi personalmente del figlio, l’età del medesimo, la sua appartenenza ad una fratria o ad un contesto sociale. Occorre anche prendere in considerazione il desiderio del figlio trattandosi della sua cura, anche se non dovesse disporre della capacité di discernimento in proposito. Premessa la necessità delle capacità educative in seno a ciascun genitore, gli altri criteri di valutazione sono tra di loro interdipendenti e la loro rispettiva rilevanza differisce a dipendenza delle circostanze concrete.

Sull’argomento v. anche sentenza TF 5A_991/2015 di medesima data pubblicata in DTF 142 III 612.

Data creazione: 1 novembre 2016
Data modifica: 4 marzo 2017

Partenza all’estero del figlio (negata) in procedura cautelare

Caso 386, 18 settembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Il giudice può adottare una decisione con cui autorizza il figlio ad essere trasferito all’estero già in via cautelare?

In una decisione dell’8 settembre 2015 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

In procedura cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore ha pronunciato il divorzio, omologando una convenzione in cui i coniugi prevedevano – fra l'altro – l'affidamento del figlio (2002) alla madre e regolavano il diritto di visita del padre e l’assetto alimentare. Tale sentenza è passata in giudicato.

Il 3 aprile 2009 la ex moglie ha sposato un cittadino italiano, dal quale aveva avuto una figlia il 16 aprile 2008, prima del divorzio. Nel maggio del 2009 essa ha comunicato all’ex marito l'intenzione di stabilirsi definitivamente in California insieme con il marito e la di lei figlia.
L’ex marito si è rivolto il 18 giugno 2009 al Pretore perché modificasse la sentenza di divorzio e gli affidasse il figlio, sopprimendo il contributo di mantenimento a suo carico e disciplinando il diritto di visita della madre, in subordine perché regolasse altrimenti il proprio diritto di visita e sopprimesse (o riducesse) il contributo alimentare. Con decreto cautelare del 16 dicembre 2009 il Pretore ha rifiutato di modificare l'affidamento del figlio. Tuttavia nell'ambito di una nuova procedura cautelare promossa dalla madre, a un'udienza del 13 gennaio 2010 i genitori hanno convenuto che il figlio sarebbe stato affidato al padre dal 15 gennaio 2010, il contributo alimentare sarebbe stato soppresso e alla madre sarebbe stato garantito “il più ampio diritto di visita, da concordarsi tra le parti e da esercitarsi durante le ferie scolastiche”. Dal 15 gen­naio 2010 il figlio è stato così affidato al padre (decreto cautelare del 12 mar­zo 2010), mentre la madre si è stabilita con il marito e la secondogenita in California. Con sentenza del 26 aprile 2012 il Pretore ha accolto la petizione dell’ex marito nella misura in cui tendeva alla modifica del di­ritto di visita paterno e alla riduzione del contributo alimentare a carico di lui. Ha respinto invece la richiesta di affidamento del figlio al padre e ha autorizzato la madre a portare il figlio in California. A seguito di un ricorso al Tribunale d’appello, quest'ultimo ha autorizzato la madre a trasferire il figlio in California, ma solo dal 1° luglio 2014, terminato l'anno scolastico, e ha stabilito un obbligo di mantenimento a carico del padre dopo di allora, affidandogli il figlio sino a quel momento e regolando le relazioni con la madre nel modo convenuto dalle parti all'udienza in Pretura del 13 gennaio 2010. Due ricorsi introdotti da entrambe le parti sono stati respinti dal Tribunale federale con sentenza TF 5A_169/2014 e 5A_170/2014 del 14 luglio 2014, e la madre è stata autorizzata a trasferire immediatamente il figlio in California.

Tre giorni dopo la sentenza del Tribunale federale, il 17 luglio 2014, il figlio ha adito il Pretore per ottenere la modifica (già in via cautelare) della sentenza di divorzio dei genitori, nel senso di essere affidato al padre con esercizio esclusivo dell'autorità parentale, di regolare il diritto di visita materno e di esonerare la madre da contributi alimentari, salvo mettere a carico di lei i costi per l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento durante tali periodi.
Con decreto emesso inaudita parte il 18 luglio 2014 il Pretore ha affidato il figlio al padre, trattenendo in deposito i passaporti svizzero e statunitense del minorenne.
L'istruttoria cautelare, nel cui ambito il Pretore ha proceduto al­l'ascolto del figlio, è stata chiusa il 21 novembre 2014 e alle parti è stato assegnato un termine per presentare conclusioni scritte.
Con decreto cautelare del 6 febbraio 2015 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza del figlio, nel senso che lo ha affidato provvi­soriamente al padre, cui ha attribuito l'autorità parentale, ha disciplinato il diritto di visita della madre, subordinandone l'esercizio fuori dalla Svizzera alla prestazione di adeguate garanzie sull'effettivo rientro del figlio, e ha esonerato la madre da ogni contributo di mantenimento per il ragazzo, salvo porre a carico di lei i costi per l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento del figlio durante tali periodi.
Contro il decreto predetto la madre è insorta il 19 febbraio 2015 al Tribunale d’appello per ottenere che il decreto medesimo fosse rifor­mato nel senso di affidare il figlio al padre solo fino al 19 giugno 2015 e di affidarlo dopo di allora a lei con l'esercizio esclusivo dell'autorità parentale e la possibilità di trasferirlo negli Stati Uniti.

A istanza di un genitore, del figlio o dell'autorità di protezione dei minori, il giudice modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti esigono ciò per il bene del figlio (art. 134 cpv. 1 CC). Il che vale anche per la modifica dell'assetto fissato in una sentenza di divorzio passata in giudicato (art. 284 cpv. 1 CPC).

Nella fattispecie il figlio risiede dal 15 gennaio 2010 con il padre, che non è genitore affidatario. Sta di fatto che in sede cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente (cfr. DTF 138 III 566 consid. 4.3.2). Provvedimenti destinati a modificare la custodia e l'autorità parentale devono lasciare – di principio – la situazione nello stato in cui si trova per la durata del processo, in modo da garantire l'esecuzione del giudizio di merito, a meno che l'istanza appaia d'acchito irricevibile o manifestamente infondata (sentenza del Tribunale federale 5A_369/2012 del 10 agosto 2012, consid. 3.2.2). Un trasferimento del figlio all'estero in pendenza di causa potrebbe compromettere in effetti l'esecuzione della decisione finale nell'ipotesi in cui questa modificasse l'attribuzione dell'autorità parentale e l’affidamento.

Nel caso concreto l’azione non apparendo d'acchito irricevibile o manifestamente infondata, va garantita – di principio – al figlio la possibilità di rimanere in pendenza di causa nel suo ambiente. Del resto la madre appellante non invoca gravi motivi che minaccino il bene o gli interessi del figlio. A un sommario esame come quello che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari appaiono, se mai, più incisive le incognite legate a un eventuale espatrio del figlio pendente causa. Il ragazzo nulla sa del luogo, tanto meno della scuola che sarebbe chiamato a frequentare, ritenuto che nel frattempo la madre si è trasferita, sempre negli USA, dalla California in Tennessee.
La decisione del Pretore di lasciare il figlio nel Ticino in attesa di pronunciarsi sull'azione di modifica è dunque legittima e non pregiudica la valutazione del caso al momento della decisione finale.

 

Sul tema relativo alla concessione dell’effetto sospensivo in caso di decisione di misure a protezione dell’unione coniugale (proceduralmente si tratta di una procedura cautelare) con la questione dell’ipotetico trasferimento all’estero cfr. anche sentenza TF 5A_549/2016 del 18 ottobre 2016.

Data creazione: 18 settembre 2016
Data modifica: 15 gennaio 2017

Partenza all’estero del figlio (negata) e autorità parentale congiunta

Caso 385, 1 settembre 2016 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni un genitore può trasferirsi all’estero con un figlio minorenne in caso di autorità parentale congiunta?

in una sentenza del 7 luglio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Le parti sono i genitori non coniugati di una figlia nata nel 2009. Dal 2010 i genitori vivono separati. Entrambi detengono l’autorità parentale e si prendono cura della figlia dall’inizio dell’asilo, vale a dire dal 2014, in misura di metà ciascuno.
Il 23 marzo 2015 la madre ha comunicato all’Autorità Regionale di Protezione (in seguito ARP) il suo desiderio di trasferirsi con la figlia in Spagna. Il padre si è opposto.
Con decisione del 10 giugno 2015 l’ARP ha respinto la richiesta della madre; il Tribunale d’appello ha pure respinto la sua richiesta e così anche il Tribunale federale con decisione del 7 luglio 2016, decisione comunicata in seduta pubblica.

Come già indicato nel caso 324 il diritto in vigore dal 1° luglio 2014 prevede ormai la regola della condivisione dell’autorità parentale anche per i genitori divorziati e per i genitori che non sono sposati e vivono separati (per le eccezioni cfr. DTF 141 III 472 e caso-367). Se sotto il precedente diritto la questione del diritto di decidere la residenza dei figli faceva parte del diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353 e caso-365, con altri casi ivi citati), con il nuovo ed attuale diritto il concetto fa parte dell’autorità parentale (art. 301a cpv. 1 CC). Se entrambi sono detentori dell’autorità parentale e uno dei due genitori vuol modificare il luogo di residenza dei figli deve ottenere il consenso dell’altro genitore o la decisione del Giudice, rispettivamente dell’Autorità Regionale di Protezione se il nuovo luogo di dimora si trova all’estero o se la modifica del luogo di dimora ha ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali (art. 301a cpv. 2 CC).

Se il Consiglio federale nel proprio progetto di legge aveva proposto di inserire il consenso per il trasferimento della residenza sia per i figli, ma anche per i genitori, il parlamento ha limitato il consenso per il trasferimento all’estero dei figli e completato con ciò con i cpv. 3, 4 e 5 l’art. 301a CC (obbligo di informazione in caso di autorità parentale esclusiva, obbligo di informazione in caso di cambio della propria residenza, accordo rispettivamente decisione per la modifica dell'autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e del contributo di mantenimento). Il ragionamento alla base di questa modifica è stato che la soluzione proposta dal Consiglio federale fosse limitativa per dei diritti costituzionali, che appartengono anche ai genitori, quali la libertà di domicilio (art. 24 Cst.), il diritto alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cst.) e anche la libertà economica (art. 27 Cst.).

Il Tribunale federale ha indicato che la domanda a cui occorre rispondere è quella di sapere se il bene del figlio verrà meglio garantito se dovesse seguire il genitore che intende trasferirsi all’estero oppure se rimanere con quello che continuerà a risiedere nel luogo originario; la questione deve essere risolta tenuto conto della nuova situazione ex art. 301a cpv. 5 CC in relazione a quella precedentemente in essere (cura, relazioni personali e aspetti alimentari) (v. anche sentenza TF 5A_450/2015, consid. 2.6, dell’11 marzo 2016 e caso-384). Alla domanda a sapere quale sia il luogo di residenza più adatto va risposto tenuto conto del bene del figlio (art. 301a cpv. 5 CC). Questo principio è di natura costituzionale (art. 11 Cst.) ed è per le esigenze del bambino la linea guida (DTF 129 III 250, consid. 3.4.2.; DTF 141 III 312, consid. 4.2.4; DTF 141 III 328, conidi. 5.4). Per rispondere alla domanda sul luogo di residenza del minore occorre partire dal fatto che le esigenze del bambino sono in stretta connessione con il suo bene. I criteri sviluppati dal Tribunale federale per decidere la custodia di un figlio sviluppati in caso di separazione o divorzio possono essere ripresi per l’interpretazione dell’art. 301a CC. Gli interessi dei genitori vanno considerati in secondo piano. Occorre riferirsi ai legami personali tra genitori e figli, alla capacità educativa, alla possibilità di prendersene cura e poi alla possibilità di occuparsene e curarli personalmente, così come pure vanno considerati, per la necessaria stabilità dei rapporti, i loro bisogni per un armonioso sviluppo dal punto di vista fisico, mentale e spirituale, criteri che di fronte ad una situazione di capacità educativa e di cura equivalente acquisiscono un particolare peso (sentenza TF 5A_375/2008, consid. 2, dell’11 agosto 2008).

Nel caso concreto le parti hanno scelto il modello della cura condivisa a metà della figlia. entrambi i genitori si sono occupati personalmente della figlia, con l’intenzione futura di lavorare. Se la madre aver l’intenzione di lavorare in Spagna al 60%, il padre pensava di lavorare in Svizzera al 70-80%. La figlia a giugno 2016 ha compiuto 7 anni. Tendenzialmente è ancora legata alle persone, anche se non ha ancora un importante legame particolare con il luogo di vita, un giro di amici, ecc. Anche la scuola potrebbe essere frequentata in Spagna. Tuttavia va considerato che la madre non parla lo spagnolo e in Spagna non ha radici se non unicamente un legame con la sua partner. Questa situazione non può dunque essere paragonata con quella in cui il trasferimento avvenisse in una nazione in cui la madre avesse i propri legami famigliari e le sue origini. Nel caso concreto gli aspetti di continuità dei rapporti inducono a concludere per una permanenza della figlia in Svizzera. 

Data creazione: 1 settembre 2016
Data modifica: 14 dicembre 2016

Partenza all’estero del figlio (autorizzata) e autorità parentale congiunta

Caso 384, 1 agosto 2016 << caso precedente | caso successivo >>

A quali condizioni un genitore può trasferirsi all’estero con un figlio minorenne in caso di autorità parentale congiunta?

in una sentenza dell’11 marzo 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

La sentenza oggetto del presente caso è la prima che verrà pubblicata sulla Raccolta Ufficiale del Tribunale federale sul tema del trasferimento di un minore all’estero con uno solo dei due genitori, qualora entrambi esercitino l’autorità parentale e uno dei due si opponga al trasferimento; le motivazioni sono state rese disponibili da qualche giorno sul sito ufficiale del Tribunale federale. Un’altra sentenza, sempre del Tribunale federale - sentenza TF 5A_945/2015 (v. caso 385) - oggetto di delibera pubblica il 7 luglio 2016, ma le cui motivazioni non sono state ancora rese pubbliche, ha posto altri principi determinanti che devono servire quali riferimento per i Tribunali e le Autorità Regionali di Protezione per decidere sull’autorizzazione o meno al cambiamento del luogo di residenza del minore in caso di partenza all’estero con un genitore. Il punto centrale è quello di verificare se nella nuova situazione il bene del minore è meglio preservato con una sua partenza con il genitore che desidera cambiare domicilio o con il mantenimento presso colui che resta.

Nel caso concreto le parti si sono sposate il 14 gennaio 2011; il marito è di origine francese, la moglie di origine austriaca. Dalla loro unione sono nati due figli, rispettivamente nel 2010 e nel 2011. Tra il 2011 e il 2012 i coniugi si sono separati. Nell’ambito di una procedura di misure a tutela dell’unione coniugale avviata dalla moglie il Giudice ha approvato l’accordo raggiunto dalle parti relativamente alla cura dei figli e il mantenimento. Il 18 settembre 2013 i coniugi hanno presentato al Giudice un’istanza comune di divorzio. Con decisione del 7 luglio 2014 il Giudice di prima istanza ha pronunciato il divorzio, lasciando l’esercizio congiunto dell’autorità parentale dei genitori sui loro due figli, affidandoli tuttavia alla sola madre, determinando altresì il domicilio presso la medesima. Per il padre è stato previsto un cero diritto di visita.

Il marito ha appellato la decisione al Tribunale Cantonale e quest’ultimo ha confermato la decisione del primo Giudice.

Il 1° giugno 2015 il marito ha ricorso al Tribunale federale, impugnando segnatamente l’autorizzazione data alla madre di trasferirsi in Austria con i due figli e la regolamentazione delle relazioni personali.

E’ innanzi tutto controversa l’autorizzazione rilasciata alla madre di trasferire la residenza dei figli a Graz, in Austria. La questione è da risolvere alla luce dell’art. 301a cpv. 2 let. a CC, in vigore dal 1° luglio 2014.
Ricordiamo come il diritto in vigore dal 1° luglio 2014 prevede ormai la regola della condivisione dell’autorità parentale anche per i genitori divorziati e per i genitori che non sono sposati e vivono separati (per le eccezioni cfr. DTF 141 III 472 e caso-367). Se sotto il precedente diritto la questione del diritto di decidere la residenza dei figli faceva parte del diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353 e caso-365, con altri casi ivi citati), con il nuovo ed attuale diritto il concetto fa parte dell’autorità parentale (art. 301a cpv. 1 CC). Se entrambi sono detentori dell’autorità parentale e uno dei due genitori vuol modificare il luogo di residenza dei figli deve ottenere il consenso dell’altro genitore o la decisione del Giudice, rispettivamente dell’Autorità Regionale di Protezione se il nuovo luogo di dimora si trova all’estero o se la modifica del luogo di dimora ha ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali (art. 301 cpv. 2 CC).

Dopo un’analisi dettagliata del diritto internazionale e dei diritti fondamentali legati alla libertà personale, il Tribunale federale ha indicato che la domanda a cui occorre rispondere è quella di sapere se il bene del figlio verrà meglio garantito se dovesse seguire il genitore che intende trasferirsi all’estero oppure se rimanere con quello che continuerà a risiedere nel luogo originario; la questione deve essere risolta tenuto conto della nuova situazione ex art. 301a cpv. 5 CC in relazione a quella precedentemente in essere (cura, relazioni personali e aspetti alimentari). Occorre dunque verificare quali criteri siano determinanti per valutare il bene del minore. Con la giurisprudenza relativa al precedente diritto il Tribunale federale ha fatto dipendere la risposta dai criteri di affidamento in caso di separazione o divorzio; in tale giurisprudenza era stato indicato che il Giudice deve focalizzare il legame relazionale genitori - figli, le capacità educative, la possibilità di poter avere i figli in custodia, di prendersi cura e occuparsi in gran parte dei medesimi, i loro bisogni per permettere un armonioso sviluppo dal punto di vista fisico, mentale e spirituale di fronte alla necessaria stabilità delle relazioni che di fronte ad una situazione di capacità educativa e di cura equivalente acquisiscono un particolare peso (sentenza TF 5A_375/2008, consid. 2, dell’11 agosto 2008).
Questi criteri possono essere ripresi per l’applicazione del nuovo art. 301a CC. Tenuto conto che di regola si tratta di adattare una regolamentazione in essere ad una nuova situazione (art. 301a cpv. 5 CC), il modello di situazione precedentemente in essere deve essere un punto di partenza. Se i figli erano accuditi in modo analogo da entrambi i genitori (custodia congiunta o alternata) e se entrambe le parti sono in grado di continuare con tale assetto nell’interesse dei figli anche in futuro, il punto di partenza per la nuova regolamentazione è neutro. In questo caso occorre far riferimento ad altri criteri, quali i contorni familiari ed economici, la stabilità delle relazioni, la lingua e la scolarizzazione, le necessità legate alla salute, la volontà espressa dai figli più grandi, il tutto per valutare la soluzione che risulta essere nel miglior interesse dei figli. Se il genitore detentore dell’autorità parentale desidera partire all’estero con il figlio minorenne era colui che garantiva integralmente o principalmente la presa a carico del figlio, si avrà la tendenza, per il suo bene, a lasciarlo in affidamento a tale genitore e dunque di autorizzarlo a trasferirsi con il medesimo. Un’eventuale affidamento al genitore che resta in Svizzera, singolarmente nel caso di modifica delle circostanze, deve essere considerato seriamente, ma implica che questo genitore sia effettivamente atto ad accogliere il figlio, disposto e in grado di farlo. Occorre sempre valutare ogni caso concreto. Se i bambini sono piccoli, per cui con un legame maggiore alla persona piuttosto che al luogo, un cambiamento di custodia per lasciarli al genitore che resta in Svizzera basandosi sui criteri di cura e di continuità educativa non sarà facilmente considerato. Per contro in presenza di figli più grandi sarà più determinante il luogo di vita e di scuola, così come pure la cerchia delle amicizie e magari la prospettiva di un apprendistato. In questi casi una modifica della custodia e l’affidamento del figlio al genitore che resta in Svizzera può rispecchiare a determinate condizioni una migliore soluzione per l’interesse del figlio. In ogni caso occorrerà sempre prendere in considerazione ogni altra sfaccettatura del caso concreto, quali la lingua della scuola del luogo di possibile futura dimora, la stabilità delle relazioni del futuro luogo di dimora (dove magari si trovano altri parenti), ecc. Infine per i figli più grandi conta anche il loro desiderio.
Riassumendo per la valutazione dell’interesse del minore occorre considerare ogni caso singolo e concreto, laddove l’autorizzazione al trasferimento all’estero del figlio va di regola concessa se il genitore che intende trasferirsi si è occupato principalmente del medesimo e se ne occuperà anche in futuro, conclusione che viene condivisa anche dalla dottrina maggioritaria. Naturalmente qualora non sussistano evidenti motivi per trasferirsi all’estero e lo scopo di una tale scelta fosse quella di allontanare il figlio dall’altro genitore, occorrerebbe mettere in dubbio la capacità educativa del genitore che intende partire e valutare dunque un cambio di custodia (DTF 136 III 353, consid. 3.3; sentenza TF 5A_923/2014, consid. 5.1, del 27 agosto 2015 e sentenza TF 5A_202/2015, consid. 3.4, del 26 novembre 2015). In questo senso le motivazioni di un trasferimento all’estero possono indirettamente giocare un ruolo nei singoli casi; anche in questi casi occorre verificare l’eventualità del cambio di custodia, qualora il genitore che resta ha la capacità educativa, può accogliere il figlio e prendersene cura.

Nel caso concreto il marito non ha messo in discussione l’affidamento dei figli alla madre, la quale pacificamente si è sempre ed esclusivamente presa cura di loro, per cui in assenza di altri validi motivi la decisione di autorizzare la madre a trasferire a Graz (Austria) il domicilio dei figli è stata ritenuta conforme al diritto federale.

Data creazione: 1 agosto 2016
Data modifica: 14 dicembre 2016

Attribuzione in maniera esclusiva ad un solo genitore di una o più componenti dell’autorità parentale

Caso 383, 16 luglio 2016 << caso precedente | caso successivo >>

E’ possibile attribuire in maniera esclusiva ad un solo genitore una o più componenti dell’autorità parentale, come ad es. la scelta della residenza dei figli?

In una sentenza del 28 aprile 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Di principio è possibile attribuire in maniera esclusiva ad un solo genitore una o più componenti dell’autorità parentale, ad es. in caso di conflittualità importante, ma limitata ad un tema specifico: ciò deve comunque restare l’eccezione.

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi si sono sposati nel 1990. Dalla loro unione sono nati due figli, rispettivamente nel 2002 e nel 2006. I coniugi si sono in seguito dapprima separati e poi hanno divorziato. In prima istanza nel gennaio 2014 è stata attribuita alla madre sia l’autorità parentale esclusiva, sia la custodia di entrambi i figli, mentre al padre è stato riservato un determinato diritto di visita. A seguito del ricorso in appello, i giudici cantonali hanno riformato parzialmente il giudizio di prima sede e attribuito in particolare ad entrambi i genitori l’autorità parentale, confermando alla sola madre la custodia sui minori e autorizzandola a decidere unilateralmente sulla residenza dei medesimi. Il marito ha presentato ricorso al Tribunale federale.

Secondo il nuovo (dal 1° luglio 2014) art. 301a cpv. 1 CC l'autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio. I genitori non coniugati, separati o divorziati che esercitano congiuntamente l’autorità parentale devono dunque decidere assieme sulla residenza dei figli. In caso di disaccordo decide il Giudice (art. 298 al. 2 CC et art. 301a al. 5 CC). La custodia (di fatto) può essere attribuita ad un solo genitore, nonostante l’autorità parentale sia congiunta. In ogni caso il genitore detentore di questa custodia deve ottenere il consenso dell’altro genitore, o in caso di disaccordo dal Giudice, per cambiare la residenza del figlio qualora il nuovo luogo di dimora del figlio si trova all’estero o se ha un impatto importante per l’esercizio congiunto dell’autorità parentale o l’esercizio delle relazioni personali (art. 301a al. 2 CC).

Nel caso concreto i Giudici cantonali hanno deciso, nonostante l’autorità parentale congiunta, di permettere al genitore affidatario, vale a dire alla madre, di decidere da sola sul luogo di residenza dei figli. Orbene, la decisione di attribuire alla sola madre il diritto di determinare il luogo del domicilio  dei figli scaturisce unicamente dal dispositivo della decisione impugnata, senza che dai considerandi della decisione si possano capire i motivi che hanno condotto l’autorità cantonale ad emanare una tale decisione. L’attribuzione della custodia alla madre è sufficiente a che i figli possano vivere con lei e ciò le permette di decidere di trasferire liberamente la residenza dei figli in Svizzera purché il trasferimento non abbia conseguenze rilevanti per l’esercizio dell’autorità parentale da parte dell’altro genitore e sulle relazioni personali del medesimo con i figli.
Nel caso concreto nulla giustifica di attribuire alla sola madre il diritto di determinare il luogo di residenza dei figli e pertanto la decisione impugnata deve essere annullata e riformata nel senso che solo la custodia dei figli e non il diritto a decidere sul luogo di residenza deve essere attribuita alla madre.

Data creazione: 16 luglio 2016
Data modifica: 16 luglio 2016

Competenza dei Tribunali svizzeri nonostante la residenza abituale del minore all’estero

Caso 378, 1 maggio 2016 << caso precedente | caso successivo >>

In quali casi le autorità giudiziarie o amministrative sono comunque competenti nonostante il minore abbia la residenza abituale all’estero?

In una sentenza del 20 gennaio 2016 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

I coniugi, genitori di due figli, sono divorziati dal 2007. I figli (del 2002 e del 2005) erano stati affidati alla madre con il conferimento dell’autorità parentale esclusiva.
Nel 2009 la madre ha inoltrato una procedura di modifica della sentenza di divorzio. La relativa sentenza ha apportato una modifica ai diritti di visita e agli alimenti per i figli. Il Tribunale ha preso atto dell’impegno materno di non trasferire il domicilio dei figli fuori dalle frontiere cantonali se non preavvisando di un mese il padre.
Il padre ha impugnato la decisione invocando il fatto che la ex moglie aveva deciso di trasferirsi in Tunisia con i figli a partire dal mese di agosto 2010, ciò che prima non sapeva.
Madre e figli hanno lasciato la svizzera e si sono stabiliti in Tunisia. Il 1° luglio 2011 il Tribunale d’appello ha riformato il primo giudizio ed affidato i figli, con l’autorità parentale esclusiva, al padre, con un determinato diritto di visita per la madre.
Il 1° marzo 2012 la madre ha inoltrato un’ulteriore domanda di modifica della sentenza di divorzio, chiedendo l’affidamento e l’attribuzione della autorità parentale esclusivamente a lei, con un determinato diritto di visita a favore del padre. Il 25 marzo 2014 il Tribunale di prima istanza ha accolto le richieste materne, decisione confermata anche dal Tribunale d’appello a seguito del ricorso del padre. Quest’ultimo ha ricorso anche al Tribunale federale.

La fattispecie riveste un carattere internazionale; in particolare il padre è domiciliato in Svizzera e la madre, con i figli, in Tunisia.
La Tunisia non ha ratificato nessuna delle due convenzioni internazionali sulla protezione dei minori, vale a dire quella del 1996 e quella del 1961. Occorre dunque riferirsi alla Legge sul diritto internazionale privato (LDIP); l’art. 85 è una lex specialis rispetto l’art. 64 LDIP. L’art. 85 cpv. 1 rinvia alla Convenzione del 1996, la quale si applica agli Stati che non hanno ratificato nessuna delle due convenzioni internazionali, ciò che è il caso della Tunisia.

Nel caso concreto non vi sono norme che possano far ritenere competente la Svizzera secondo la Convenzione del 1996. Né la Convenzione del 1996, né la LDIP prevedono la possibilità di una elezione di foro per le questioni riguardanti la custodia e l’autorità parentale; una tale possibilità esiste solo per gli argomenti di natura pecuniaria del diritto di famiglia.
Tuttavia esiste la possibilità di ritenere la competenza svizzera ex art. 85 cpv. 3 LDIP, secondo cui i tribunali o le autorità svizzeri sono competenti se lo esige la protezione di una persona o dei suoi beni. Si tratta di una competenza sussidiaria, analoga al foro di necessità e che permette alle autorità del luogo di origine, come nel caso concreto la Svizzera, di intervenire per proteggere i cittadini della sua nazione che risiedono all’estero. Tale norma permette dunque alle autorità svizzere di adottare delle misure a riguardo di bambini domiciliati all’estero e che necessitano di protezione qualora lo Stato della loro residenza abituale non lo fa.

Nel caso concreto l’autorità giudiziaria svizzera non ha tuttavia verificato se c’era la necessità di proteggere i minori in Tunisia, rispettivamente se le autorità tunisine fossero state coinvolte.
L’incarto è stato dunque rimandato ai Giudici cantonali per completare i fatti e valutare la competenza delle Autorità svizzere.

Annoto inoltre che il Tribunale federale ha esaminato d’ufficio anche la questione del diritto applicabile. La convenzione del 1996 si applica erga omnes nonostante la Tunisia non l’abbia ratificata. L’art. 15 cpv. 1 di tale Convenzione prevede che nell'esercizio della competenza loro attribuita, le autorità degli Stati contraenti applicano la propria legge.
Per cui se la competenza dell’autorità svizzera sarà data, sarà applicabile anche il diritto svizzero.

Infine il Tribunale federale spiega i principi applicabili in materia di attribuzione dell'autorità parentale, quando la decisione di modifica della sentenza di divorzio è pronunciata dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. Se delle circostanze nuove nel senso dell'art. 134 CC implicano di entrare nel merito di una richiesta di modifica della sentenza di divorzio avente per oggetto la questione dell'autorità parentale, il giudice che statuisce dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto deve esaminare d'ufficio se occorre optare per l'autorità parentale congiunta; poco importa a questo riguardo la data alla quale il divorzio è stato pronunciato.

Data creazione: 1 maggio 2016
Data modifica: 15 maggio 2016

Audizione del figlio nella procedura concernente la revoca del diritto di decidere il suo luogo di residenza

Caso 375, 16 marzo 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Quale deve essere il contenuto delle domande in ambito di ascolto dei figli minorenni?

In una sentenza del 3 agosto 2015 il Tribunale federale ha stabilito quanto segue:

Qualora un figlio sia stato sentito, ma non gli siano state poste le domande rilevanti per il procedimento, l’udizione va ripetuta. Secondo le linee direttive del Tribunale federale l’audizione avviene dai 6 anni di età e non necessita la capacità di discernimento del minore.
 

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Il Giudice ha pronunciato nel 2012 il divorzio tra due coniugi, separatisi nel 2008; le parti sono genitori di un figlio nato nel 2006. La custodia e l’autorità parentale sono stati attribuiti al padre, con un diritto di visita a favore della madre.
Nel 2014 è stato chiesto l’intervento dell’Autorità Regionale di Protezione (ARP), la quale nel 2015 ha collocato il minore, togliendo al padre il diritto di decidere il luogo di residenza del figlio.
Il padre ha ricorso all’autorità superiore e in seguito al Tribunale federale. Il suo ricorso è stato accolto.

Giusta l’art. 314a CC il figlio è sentito personalmente e in maniera adeguata dall'autorità di protezione dei minori o da un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano. Secondo le linee direttive del Tribunale federale l’audizione avviene dai 6 anni di età (cfr. DTF 131 III 553, consid. 1.2.3., pag. 557 – caso 132; DTF 133 III 553, consid. 3, pag. 554) e non necessita la capacità di discernimento del minore. Questa età minima è indipendente dal fatto che in psicologia infantile si consideri che le attività mentali di logica formale siano possibili a partire dall’età di circa 11/13 anni e che la capacità di differenziare e d’astrazione orale si sviluppi all’incirca a partire da questa età (sentenza TF 5A_119/2010 consid. 2.3.1 del 12 marzo 2010 e riferimenti; sentenza TF 5A_43/2008, consid. 4.1, del 15 maggio 2008). Infatti, prima del compimento dell’età di 11/13 anni l’audizione del minore serve innanzi tutto a permettere al Giudice (o all’ARP) competente di farsi un’idea personale e di disporre di una fonte di informazioni supplementare per stabilire la fattispecie e adottare la sua decisione (sentenza TF 5A_754/2013, consid. 3, in fine, del 4 febbraio 2014). Per questi motivi non si devono interrogare i minori in merito ai loro desideri relativamente all’affidamento ad uno o all’altro genitore, dato che non sono ancora in grado di esprimersi in proposito senza essere influenzati direttamente e da fattori esterni, non potendo dunque esprimere una volontà stabile (DTF 131 III 554, consid. 1.2.2; DTF 133 III 146, consid. 2.6; sentenza TF 5A_119/2010, consid. 2.3.1 del 12 marzo 2010). Di principio un minore si può considerare capace di discernimento in merito alla questione relativa all’attribuzione dell’autorità parentale a partire dai 12 anni (cfr. sentenza TF 5C.293/2005, consid. 4.2, del 6 aprile 2006).

Orbene, nel caso concreto il figlio era stato ascoltato per il tramite di un’assistente sociale del servizio della gioventù, nominata dall’ARP quale curatrice ex art. 308 cpv. 1 CC. Il problema sta però nel contenuto dell’audizione. Infatti non emerge da nessuna parte che il minore sia stato ascoltato in merito al suo effettivo luogo di vita, in particolare sul suo previsto collocamento, ciò che per lui è un cambiamento essenziale della sua vita, mentre la sua età non era di impedimento alla sua audizione. La decisione è stata dunque considerata arbitraria e l’incarto rispedito dal Tribunale federale all’autorità cantonale affinché ascoltasse o facesse nuovamente ascoltare il minore su tutti gli elementi pertinenti relativi alla procedura, in particolare sulla relazione con i suoi genitori e la questione del suo luogo di vita, ciò che – viene precisato dal Tribunale federale – potrà naturalmente essere delegato anche ad uno specialista, visto l’importante conflitto genitoriale e le difficoltà psicologiche del figlio, ora di nove anni e mezzo.

Data creazione: 16 marzo 2016
Data modifica: 16 marzo 2016

Presupposti della custodia alternata.

Caso 374, 1 marzo 2016 << caso precedente | caso successivo >>

Un’autorità parentale congiunta implica che entrambi i genitori abbiano anche il diritto ad assistere il figlio durante metà del tempo?

In una sentenza del 26 maggio 2015 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni

Le parti si sono sposate nel 1994 e hanno avuto tre figli, nati rispettivamente nel 1990, nel 2004 e nel 2007.
Con sentenza di misure a protezione dell’unione coniugale il primo giudice ha regolamentato la vita separata e affidato i figli alla madre. In sede di appello le parti hanno concluso una convenzione, stabilendo la custodia alternata dei figli.
Visto che il padre non esercitava il diritto di visita, la madre ha nuovamente chiesto l’intervento del giudice delle misure a protezione dell’unione coniugale, postulando ed ottenendo nuovamente la custodia esclusiva. L’appello del padre è stato respinto.
Successivamente il marito ha inoltrato la procedura di divorzio unilaterale, chiedendo nuovamente la custodia alternata. La moglie ha aderito alla richiesta di autorità parentale congiunta, ma richiesto la custodia esclusiva.
Il tribunale di prima istanza ha emanato la sentenza di divorzio e per i figli ha mantenuto ai genitori l’autorità parentale congiunta, ma attribuito la custodia dei figli alla sola madre, decisione poi confermata dal Tribunale d’appello. Il marito ha ricorso al Tribunale federale, chiedendo segnatamente la custodia alternata sui figli.

Secondo l’art. 133 CC il giudice disciplina i diritti e i doveri dei genitori secondo le disposizioni che reggono gli effetti della filiazione. In particolare disciplina l'autorità parentale, la custodia, le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio; fissa inoltre il contributo di mantenimento. Il giudice tiene conto di tutte le circostanze importanti per il bene del figlio. Prende in considerazione la richiesta comune dei genitori e, per quanto possibile, il parere del figlio.

I criteri sviluppati dalla giurisprudenza relativa ai diritti genitoriali rimane applicabile al nuovo diritto, sia relativamente all’autorità parentale, sia relativamente alla custodia litigiosa.
La regola fondamentale per regolamentare i diritti genitoriali è il bene del figlio; gli interessi dei genitori sono considerati secondari. Tra i criteri essenziali occorre considerare i rapporti tra genitori e figli, le rispettive capacità educative, la possibilità di prendersi cura personalmente del figlio e di occuparsi del medesimo, così come il saper favorire i rapporti con l’altro genitore. Occorre adottare la decisione che dia al figlio la garanzia della stabilità delle relazioni necessarie ad uno sviluppo armonioso dal punto di vista affettivo, psichico, morale e intellettuale. Se le capacità educative e di cura sono equivalenti, acquisisce particolare importanza il criterio della stabilità delle relazioni, secondo cui è essenziale evitare cambiamenti inutili del contesto locale e sociale che possano pregiudicare il suo sviluppo armonioso.
L’istaurazione di una custodia alternata si iscrive nel quadro dell’esercizio dell’autorità parentale congiunta. La custodia alternata è quella situazione in cui i genitori esercitano in comune l’autorità parentale, ma si occupano del figlio in modo alternato per dei periodi più o meno uguali (cfr. sentenza TF 5A_928/2014, consid 4.2, del 26 febbraio 2015; sentenza TF 5A_345/2014, consid. 4.2, del 4 agosto 2014; sentenza TF 5A_866/2013, consid. 5.2, del 16 aprile 2014). Un genitore non può tuttavia dedurre dal principio dell’autorità parentale congiunta anche il diritto di potersi effettivamente occupare del figlio la metà del tempo. La decisione su una custodia alternata o congiunta verrà presa solo se è la situazione migliore per il figlio.

Contrariamente al diritto in vigore fino al 30 giugno 2014, l’autorità parentale congiunta di genitori divorziati e non coniugati è ormai divenuta la regola, senza che occorra uno specifico accordo genitoriale. L’art. 301 cpv. 1 CC prevede inoltre che l’autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di residenza del minore.

Se l’autorità parentale congiunta non implica necessariamente anche una custodia congiunta o alternata, il giudice deve comunque esaminare in quale misura una tale regolamentazione possa essere possibile e conforme al bene del figlio. Il solo fatto che un genitore si opponga a questa modalità di custodia e l’assenza di collaborazione genitoriale che se ne può dedurre non sono sufficienti per escluderla. Il giudice deve dunque esaminare, indipendentemente dall’accordo dei genitori in merito alla custodia alternata, se questa soluzione è compatibile con il bene del minore, ciò che dipende essenzialmente dalle circostanze del caso concreto, come ad es. l’età del minore, la vicinanza delle abitazioni dei genitori e con la scuola (sentenza TF 5A_345/2014, consid. 3. e 4.3, del 4 agosto 2014). Se in particolare la relazione tra i genitori è particolarmente conflittuale, il giudice ne deve tener conto nell’apprezzamento della decisione, dato che prevedere una custodia alternata in tali circostanze può esporre il figlio in modo ricorrente ai conflitti genitoriali, ciò che è manifestamente contrario al suo interesse (sentenza TF 5A_105/2014, consid. 4.3.2, del 6 giugno 2014).

Nel caso concreto il padre ha disinvestito nel suo ruolo paterno e ha volontariamente rinunciato ad incontrare i suoi figli per svariati mesi; egli ha giustificato questa sua decisione come un atto di “sciopero” in relazione al mancato rispetto della considerazione per la sua persona, per i suoi figli e per il suo ruolo di padre.
Con questo comportamento il padre ha tuttavia privilegiato il proprio interesse a condurre bene le sue rivendicazioni giudiziarie per ottenere le decisioni da lui volute, mettendo in secondo piano l’interesse dei figli a mantenere delle relazioni personali regolari con lui. Per questo modo di agire del padre, il Tribunale federale ha confermato la decisione del tribunale cantonale con cui era stata attribuita alla madre la custodia esclusiva, pur garantendo al padre un ampio e libero diritto di visita.
 

Data creazione: 1 marzo 2016
Data modifica: 1 marzo 2016

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