Capacità di postulare di un avvocato

Caso 507 del 01/12/2021

Se un avvocato si trova in un conflitto di interessi, chi deve decidere la sua incapacità a rappresentare?

In una sentenza del 5 marzo 2021 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:

Un avvocato deve evitare la rappresentanza di un cliente quando potrebbe essere indotto a usare contro l’avversario conoscenze protette dal segreto professionale che ha acquisito nell’ambito di un mandato precedente. Ove sopraggiunga un possibile conflitto d’interessi, l’avvocato deve rinunciare al mandato. Come un notaio che roga un testamento non può patrocinare in seguito un erede o un legatario beneficato da tale disposizione, analogo principio vale per il patrocinio di un diseredato. Il giudice che ravvisa atti inefficaci deve dunque ingiungere al legale di deporre il mandato e assegna alla parte un termine perché sottoscriva essa medesima gli atti compiuti dal legale, ratificandoli, oppure designi un altro patrocinatore.

I CCA 11.2020.45


Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni


La sentenza oggetto del presente caso è solo in parte relativa al diritto di famiglia, ma contempla un argomento rilevante, vale a dire quello del possibile conflitto di interessi dell’avvocato e le sue conseguenze.

Riassunto dei fatti:

A., coniugata con B., è deceduta il 1° giugno 2018, lasciando come eredi il marito con le di lei due figlie, nate dal suo primo matrimonio. In un testamento pubblico del 9 febbraio 2018, rogato dal notaio C., la defunta aveva disposto nel senso di escludere dalla sua successione e di diseredare il marito, nominando quali uniche eredi le sue due figlie. Successivamente aveva redatto un ulteriore testamento, questa volta olografo, laddove aveva sempre escluso dalla successione il marito e designato quali eredi le sue due figlie. Tra i coniugi era pendente sin dal 1° dicembre 2017 in prima istanza una procedura a tutela dell'unione coniugale promossa dal marito. Statuendo con sentenza del 5 marzo 2018, il Pretore aveva ordinato la separazione dei beni tra le parti dal 1° gennaio 2018, stralciando per il resto la causa dal ruolo siccome divenuta priva d'oggetto. In tale procedura la moglie era patrocinata dall'avv. D.
L'11 gennaio 2019 il vedovo ha promosso davanti al medesimo Pretore un'azione di divisione ereditaria nei confronti delle due figlie della defunta. Nell’ambito di tale procedura il vedovo ha rimproverato all'avv. D. di trovarsi in un palese conflitto d'interessi, sia per avere egli già patrocinato la defunta nella procedura a tutela dell'unione coniugale, sia perché il notaio C., che aveva raccolto le ultime volontà della defunta nel testamento pubblico del 9 febbraio 2018, è del suo stesso studio legale. Con sentenza del 22 aprile 2020 il Pretore ha stauito e per la questione del conflitto d'interessi non ha accennato nulla. Contro la sentenza appena citata le figlie sono insorte alla Prima Camera Civile e nelle sue osservazioni il vedovo ha rimproverato una volta ancora all'avv. D. di versare in un conflitto d'interessi, proponendo di respingere l'appello.

Riassunto dei considerandi:

Fra le regole professionali che un avvocato deve rispettare si annovera il principio cardine dell'art. 12 lett. c LLCA, secondo cui l'avvocato deve evitare “qualsiasi conflitto tra gli interessi del suo cliente e quelli delle persone con cui ha rapporti professionali o privati”. Tale principio è correlato alla clausola generale dell'art. 12 lett. a LLCA, che impone all'avvocato di esercitare la professione con cura e diligenza, come pure con gli imperativi dell'art. 12 lett. b LLCA, che impone all'avvocato di esercitare l'attività professionale in piena indipendenza, a proprio nome e sotto la propria responsabilità, e dell'art. 13 LLCA relativo al segreto professionale. Un avvocato deve evitare – in particolare – il doppio patrocinio, il caso cioè in cui egli potrebbe essere indotto a difendere gli opposti interessi di due parti simultaneamente. Inoltre egli deve evitare la rappresentanza di un cliente quando potrebbe essere indotto a usare contro l'avversario conoscenze protette dal segreto professionale che ha acquisito nell'ambito di un mandato precedente. Per sapere se ricorrano tali presupposti occorre ponderare il tempo intercorso fra i due mandati, il nesso giuridico o fattuale tra i medesimi, l'importanza e la durata del mandato pregresso, le conoscenze acquisite dal legale nel quadro di quel mandato e la sussistenza – o meno – di una relazione di fiducia con il vecchio cliente (DTF 145 IV 218 consid. 2.1 con richiami).

L'avvocato deve rifuggire in sintesi – secondo giurisprudenza – ogni situazione a rischio. Il rischio dev'essere concreto, ma non occorre che si sia già verificato o che l'avvocato abbia già agito in maniera censurabile. Ove sopraggiunga un possibile conflitto d'interessi, l'avvocato deve rinunciare al mandato (DTF 145 IV 218 consid. 2.1 con richiami). Il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che il divieto del patrocinio multiplo si estende anche al caso in cui le parti siano patrocinate da avvocati diversi, ma che esercitano nello stesso studio al momento dell'assunzione dell'incarico, siano essi associati o collaboratori. E un conflitto d'interessi può sorgere anche qualora un avvocato associato o collaboratore cambi studio, al punto che ciò potrebbe obbligare i nuovi colleghi a deporre un mandato già assunto in precedenza (DTF 145 IV 223 consid. 2.2 segg.). Se di fronte al rischio di un conflitto d'interessi l'avvocato non rinuncia di sua iniziativa al patrocinio, il giudice davanti al quale egli procede (o, se così dispone il diritto cantonale, l'autorità di vigilanza sull'avvocatura) gli ingiunge di cessare la rappresentanza (DTF 138 II 166 consid. 2.5). Chi dirige il procedimento, in effetti, statuisce d'ufficio e in ogni tempo sulla capacità di patrocinio di un mandatario professionale (DTF 141 IV 261 consid. 2.2).

Nella fattispecie l'avv. D. patrocina in un'azione di divisione ereditaria le figlie della defunta. Il notaio C., avvocato che lavora nello studio dell’avv. D., aveva rogato il 9 febbraio 2018 un primo testamento e sempre l’avv. D., da parte sua, aveva patrocinato la defunta in una procedura a tutela dell'unione coniugale promossa dal marito e decisa dal Pretore con sentenza del 5 marzo 2018.

Che in tale veste egli abbia acquisito, riguardo al vedovo, conoscenze suscettibili di essere usate contro quest'ultimo nell'azione di divisione è un rischio concreto e verosimile. L'azione di divisione è stata promossa poco più di un anno dalla fine della procedura a tutela dell'unione coniugale e la diseredazione del vedovo poggia su fatti interni alla coppia che il legale della moglie può avere appreso in quel contesto. A ciò si aggiunge che il notaio C. era – ed è – avvocato nello studio dell’avv. D.

Ora, come un notaio che roga un testamento non può patrocinare in seguito un erede o un legatario beneficato da tale disposizione (sentenza TF 2C_814/2014 del 22 gennaio 2015 consid. 4.1.4 con rinvii), analogo principio vale per il patrocinio di un diseredato. E l'obbligo di astensione in capo al notaio C. si estendeva all'avv. D., contitolare dello studio legale in cui lavora il notaio C.

Ne segue che in concreto, avvedendosi del possibile conflitto d'interessi nel quale versava l'avv. D., il Pretore avrebbe dovuto ingiungere al medesimo di porre termine al patrocinio. La facoltà di postulare, ovvero la capacità di compiere atti processuali necessari alla conduzione di un processo nella forma giuridica pertinente (May Canellas in: CPC, Petit commentaire, Basilea 2021, n. 2 ad art. 67 con rimandi), è un presupposto processuale, anche se non figura esplicitamente all'art. 59 cpv. 2 lett. c CPC (sentenza TF 5A_469/2019 del 17 novembre 2020 consid. 3.2; v. anche Bohnet in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 82 ad art. 59 con rinvii).

Atti processuali compiuti da persone prive della capacità di postulare sono inefficaci (Staehelin/Schweizer in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 26 ad art. 68). Il giudice che ravvisa atti inefficaci per tale motivo deve dunque ingiungere al legale di deporre il mandato e assegna alla parte un termine perché sottoscriva essa medesima gli atti compiuti dal legale, ratificandoli, oppure designi un altro patrocinatore (sentenza TF 4A_87/2012 del 10 aprile 2012 consid. 3.2.3 in fine, in: RSPC 2012 pag. 311 con rinvio a Bohnet, op. cit., n. 82 ad art. 59 CPC). La parte in causa conserva difatti, per principio, la capacità di postulare personalmente e potrebbe anche procedere in lite con atti propri (Hrubesch-Millauer in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n. 4 ad art. 68).

Nel caso specifico la sentenza impugnata va così annullata e l'incarto rinviato al Pretore perché ingiunga all'avv. D. di deporre il mandato e assegni alle figlie della defunta un termine per sottoscrivere esse medesime gli atti compiuti dal legale, ratificandoli, o per designare un altro patrocinatore.


Data modifica: 01/12/2021

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