Competenza per materia in caso di trasferimento illecito all’estero del minore

Caso 562 del 16/04/2024

Quale è l’autorità competente per decidere sugli aspetti relazionali ed il rimpatrio di un minore la cui residenza è stata trasferita all’estero senza consenso dell’altro genitore o dell’Autorità?

In una sentenza del 12 dicembre 2022, il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:

Se non c’è l’autorizzazione e un genitore trasferisce comunque la residenza abituale del figlio in un altro Stato contraente, l’art. 301a CC non consente al tribunale svizzero di ordinare il ritorno del minore; tuttavia, si tratta di un trasferimento illecito del minore e in questo caso, il genitore che ha subito tale decisione può presentare un’istanza di rimpatrio nel nuovo Paese di residenza del minore. Il procedimento di rimpatrio è inteso come assistenza giudiziaria tra gli Stati contraenti.

L’art. 10 CLA96 permette di istaurare in certe procedure una competenza annessa per la regolamentazione degli interessi dei minori. Tuttavia, ciò esiste solo in relazione ai procedimenti di divorzio, di separazione coniugale o di annullamento del matrimonio, ma non nei procedimenti di misure a protezione dell’unione coniugale.

A livello di contributi di mantenimento (alimenti) per la competenza vige il principio della perpetuatio fori in base alla Convenzione di Lugano. Lo stesso vale per la legge applicabile.

DTF 149 III 81


Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni


Le parti si sono sposate a Roma all'inizio del 2009. Hanno un figlio nato nel 2013. I genitori esercitano sul figlio l’autorità parentale congiunta. La famiglia ha vissuto principalmente in Svizzera, ma in parte anche a Roma, soprattutto nei primi anni di vita del figlio. Negli ultimi due anni prima della separazione, la madre ha fatto la "pendolare" tra i due luoghi a causa del suo lavoro a Roma. È registrata in Svizzera dal 2011. Con istanza di misure a protezione dell’unione coniugale del 4 dicembre 2018, la madre ha chiesto essenzialmente l'assegnazione della casa coniugale, l'affidamento del figlio e dei contributi alimentari. Nel frattempo, la madre si è trasferita a Milano all'inizio di settembre 2019, dove ha iscritto il bambino a scuola e ha potuto riprendere un'attività lavorativa. Con decisione di misure a protezione dell’unione coniugale del 28 gennaio 2020, il Tribunale di prima istanza ha tra l’altro affidato il bambino alla madre e regolamentato gli altri aspetti accessori. Entrambe le parti hanno presentato ricorso contro questa decisione. Con una sentenza d'appello del 21 giugno 2021, il Tribunale d’appello ha affidato il figlio al padre, in quanto la madre si era trasferita all'estero con il bambino di propria iniziativa e ha regolamentato le restanti conseguenze accessorie. La vicenda è giunta sino al Tribunale federale.

La competenza dei tribunali svizzeri è determinata dalla Legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP), in base alla quale i trattati internazionali prevalgono sulle norme ivi contenute (art. 1 cpv. 2 LDIP). La competenza si basa quindi sull'art. 85 cpv. 1 LDIP, che a sua volta rinvia alla Convenzione dell’Aia del 19 ottobre 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori (CLA96), aspetti che non sono per contro trattati dalla Convenzione di Lugano (CLug). L'art. 5 cpv.1della CLA96 stabilisce che, in linea di principio, sono competenti i tribunali della residenza abituale del minore. Nel momento in cui il minore ha stabilito la propria residenza abituale in un altro Paese firmatario della convenzione, il tribunale del nuovo luogo di residenza è competente ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 CLA96. Pertanto, a differenza dell'art. 64 cpv. 1 lett. b CPC, non si applica il principio della perpetuatio fori.

Se il bambino si trasferisce con il genitore che si occupa principalmente di lui e stabilisce una nuova residenza, si presume un cambiamento immediato del luogo di residenza abituale del bambino, il che significa che la precedente giurisdizione cessa di essere competente anche se il procedimento è ancora in corso. La CLA96 continente, tuttavia, delle eccezioni a questo principio. La prima eccezione riguarda l'illecito trasferimento del minore all'estero. L'illegalità o anche la legittimità è determinata dalla legge nazionale del Paese d'origine. In Svizzera in caso di autorità parentale congiunta è necessario il consenso dell'altro genitore o, se l'altro genitore non acconsente, una decisione dell’Autorità competente. Se non c'è nemmeno una decisione di autorizzazione e un genitore trasferisce comunque la residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, l'art. 301a CC non consente tuttavia al tribunale svizzero di ordinare il ritorno del minore; la norma è stata deliberatamente concepita dal legislatore senza sanzioni (DTF 144 III 10 consid. 5 con ulteriori riferimenti; sentenza TF 5A_730/2020 del 21 giugno 2021, consid. 2.1). Nelle relazioni internazionali tra Stati contraenti, tuttavia, si tratta di un trasferimento illecito del minore ai sensi dell’art. 7 CLA96. In questo caso, il genitore che ha subito tale decisione può presentare un'istanza di rimpatrio nel nuovo Paese di residenza del minore (cfr. art. 12, cpv. 1 della Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, CLA80), ossia richiedere un provvedimento giudiziario per il ritorno del minore; in tal caso il cambiamento di giurisdizione previsto in linea di principio dall'art. 5 cpv. 2 CLA96 rimane bloccato, anche se il minore ha stabilito una nuova residenza abituale all'estero. Secondo l’art. 7 cpv. 1 CLA96 il cambiamento di giurisdizione si verifica solo se (lett. a) la persona affidataria ha autorizzato il trasferimento oppure se (lett. b) il minore abbia risieduto nell’altro Stato per un periodo di almeno un anno a decorrere da quando la persona avente il diritto di affidamento ha conosciuto o avrebbe dovuto conoscere il luogo in cui si trovava il minore, nessuna domanda in vista del ritorno presentata in quel periodo sia in corso di esame e il minore si sia integrato nel suo nuovo ambiente. Il meccanismo dell'Aia è concepito in modo tale che il procedimento di rimpatrio debba essere inteso come assistenza giudiziaria tra gli Stati contraenti (DTF 120 II 222, consid. 2b; sentenza TF 5A_678/2022 del 23 settembre 2022, consid. 1; sentenza TF 5A_635/2022 del 20 settembre 2022, consid. 1), in cui il giudice del rimpatrio non ha alcuna competenza decisionale nel merito (art. 19 CLA80) che impedisca l'instaurarsi di una competenza decisionale di merito nel nuovo Stato (art. 16 CLA80). Il suo scopo è proprio quello di riportare fisicamente il minore nella giurisdizione dello Stato d'origine secondo l’art. 7 cpv. 1 CLA96.

Nel caso di specie, il padre non ha mai avviato un procedimento di rimpatrio in Italia, pur essendo a conoscenza del cambiamento di residenza dal settembre 2019. Contrariamente a quanto affermato dal padre, il procedimento di misure a protezione dell’unione coniugale e il procedimento d'appello dinanzi al tribunale cantonale non possono essere considerati come procedimenti di rimpatrio. Per quanto riguarda la necessaria integrazione del minore nel nuovo luogo, non è stato necessario un chiarimento specifico dei fatti in considerazione della sua età, del fatto che frequenta la scuola da diversi anni e delle cure prestate dalla madre di lingua italiana. Di conseguenza, nel caso di specie non sussiste l'effetto interdittivo di cui all'art. 7 cpv. 1, lett. b CLA96 e l'art. 5 cpv. 2 CLA96 è dunque determinante per la determinazione della giurisdizione internazionale. Dal momento che il bambino aveva stabilito una nuova residenza abituale in quel luogo, trasferendosi contemporaneamente a Milano sulla base di quanto sopra, il Tribunale cantonale non era più competente al momento della sentenza d'appello emessa quasi due anni dopo. Per contro, il tribunale di prima istanza, che ha emesso la sua decisione di misure a protezione dell’unione coniugale pochi mesi dopo il trasferimento, era competente a livello internazionale per quanto riguarda l'affidamento e il diritto di visita in considerazione del trasferimento illegale del luogo di residenza del minore (art. 7 cpv. 1 CLA96 in relazione con l'art. 64 cpv. 1 lett. b CPC).

Ai sensi dell'art. 10 CLA96, le autorità di uno Stato contraente, nell’esercizio della loro competenza a conoscere di un’istanza di divorzio o separazione legale dei genitori di un minore che risieda abitualmente in un altro Stato contraente, o di annullamento del matrimonio, potranno adottare, se la legge del loro Stato lo consente, misure di protezione della persona o dei beni del minore, se (lett. a) all’inizio della procedura uno dei genitori risieda abitualmente in quello Stato e uno di loro abbia la responsabilità genitoriale nei confronti del minore e b) la competenza di tale autorità ad adottare simili misure sia stata accettata dai genitori, nonché da qualsiasi altra persona che abbia la responsabilità genitoriale nei confronti del minore, e se tale competenza sia conforme al superiore interesse del minore. L’art. 10 CLA96 permette dunque di istaurare in certe procedure una competenza annessa per la regolamentazione degli interessi dei minori. Tuttavia, ciò esiste solo in relazione ai procedimenti di divorzio ai sensi dell'art. 111 e segg. CC, di separazione ai sensi dell'art. 117 e segg. CC o di annullamento del matrimonio ai sensi degli artt. 104 e segg. CC. I procedimenti di misure a protezione dell’unione coniugale, invece, non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 10 CLA96.

Nel caso concreto tale aspetto non sarebbe stato comunque di soccorso al padre ricorrente.

In base a quanto detto sopra, non esisteva quindi alcuna competenza svizzera al momento della decisione d'appello. D'altra parte, il tribunale di prima istanza si è pronunciato pochi mesi dopo il trasferimento e, in considerazione del trasferimento illegale, aveva ancora la competenza territoriale internazionale. Di conseguenza, la decisione del tribunale cantonale è stata annullata, con la conseguenza che resta in essere la sentenza del tribunale di prima istanza.

Per inciso, a livello di contributi di mantenimento per la competenza il principio della perpetuatio fori si applica (art. 64 cpv. 1 CPC) e questo principio è anche la base tacita della Convenzione di Lugano, che è applicabile in materia di alimenti (DTF 142 III 466 consid. 4.2; DTF 138 III 11 consid. 7.1.1; DTF 119 II 167 consid. 4b). Dato che il padre è domiciliato in Svizzera come convenuto alimentare, ciò significa che si applica la il foro del convenuto ai sensi dell'art. 2 CLug, tanto più che in materia alimentare l'art. 5 cifra 2 CLug crea un foro facoltativo alternativo. Lo stesso vale per la legge applicabile. Anche se questa dovesse essere determinata ai sensi dell'art. 83 LDIP, a partire dal momento del trasferimento del domicilio secondo la Convenzione dell'Aia del 2 ottobre 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, non vi sarebbe alcun cambiamento: secondo l'art. 4 cpv. 1 di tale Convenzione, è applicabile la legge nazionale della residenza abituale del creditore di alimenti e, secondo l'art. 4 cpv. 2, in caso di cambiamento di residenza abituale del creditore di alimenti la legge nazionale della nuova residenza abituale del creditore di alimenti al momento del trasferimento, senza che la competenza annessa ai sensi dell'art. 8 della predetta Convenzione riguardi gli alimenti per i figli. Tuttavia, in base all'art. 24 di tale Convenzione, la Svizzera si è riservata la possibilità prevista dall'art. 15 di applicare il proprio diritto interno se sia il debitore sia il creditore di alimenti sono cittadini svizzeri e il debitore di alimenti ha la sua residenza abituale in Svizzera; in questo caso, si applica il diritto comune svizzero.


Data modifica: 16/04/2024

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