Modifica di dimora illecita di un minore all’interno della Svizzera

Caso 553 del 01/12/2023

Quali sanzioni ci sono se un genitore, codetentore dell’autorità parentale, decide senza il consenso dell’altro o dell’Autorità di cambiare domicilio al figlio? Quale autorità è competente a decidere?

In una sentenza del 21 febbraio 2023 il Tribunale federale ha stabilito quanto segue:

Il domicilio del minore segue quello del genitore che ne ha la custodia primaria ai sensi dell’art. 25 cpv. 1 CC se il genitore in questione è l’unico titolare dell’autorità parentale. In caso di autorità parentale congiunta, senza il consenso dell’altro genitore o dell’Autorità, il trasferimento del minore è illecito. È possibile una “sanzione indiretta” attraverso il trasferimento della custodia all’altro genitore, a condizione che siano adempiute le condizioni per tale affidamento, e il fatto che il trasferimento è avvenuto con l’obiettivo di allontanare il bambino dall’altro genitore sarà preso in considerazione al momento di valutare le capacità educative del genitore che vuole andarsene.

Sentenza TF 5A_712/2022


Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni


Al caso 434 è stato trattata una situazione analoga relativamente alla sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 144 III 10, laddove tuttavia le riflessioni del Tribunale federale erano in parte diverse.

Una figlia di genitori non sposati è nata nel 2018. I genitori detengono entrambi su di essa l’autorità parentale. Il 3 luglio 2020, i genitori hanno raggiunto un accordo dinanzi al Tribunale di prima istanza, competente nell’ambito di un'azione di mantenimento e di relazioni personali, in base al quale è stata tra l’altro mantenuta l'autorità parentale congiunta sulla minore, l'affidamento è stato attribuito alla madre, con una custodia alternata tra i genitori a partire dall'inizio dell'anno scolastico 2022. Un nuovo accordo è stato firmato dalle parti davanti al giudice il 29 marzo 2021, con l'impegno della madre ad adire le Autorità prima di qualsiasi cambiamento del luogo di residenza della bambina. Alla fine di settembre 2021, senza chiedere il consenso al padre della bambina o di altre Autorità, la madre ha lasciato Ginevra con la figlia per recarsi in Vallese, Cantone dove è nata e dove vive la sua famiglia, trovandovi lavoro per due giorni alla settimana e continuando a lavorare un giorno alla settimana a Ginevra, con un contratto per quest’ultima attività scadente alla fine del 2022. Da allora vive lì con la figlia. Decidendo il 27 ottobre 2021 sulla richiesta del giorno precedente del padre, l’Autorità Regionale di Protezione (di seguito ARP) del Canton Ginevra ha vietato alla madre di trasferire il domicilio della figlia. Questa decisione non ha avuto alcun effetto, poiché il trasferimento era già avvenuto. Sono seguite altre procedure e relative decisioni giudiziarie, fintanto che con decisione del 15 agosto 2022, l’Autorità cantonale superiore ha stabilito che visto che la minore era ormai domiciliata in Vallese l’incarto doveva essere trasferito per competenza all’Autorità del nuovo domicilio vallesano della minore. Il padre ha ricorso al Tribunale federale.

L’art. 301a cpv. 1 e 2 CC prevede che l’autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio; se i genitori esercitano l’autorità parentale congiuntamente, un genitore può modificare il luogo di dimora del figlio soltanto con il consenso dell’altro genitore oppure per decisione del giudice o dell’ARP, qualora il nuovo luogo di dimora si trovi all’estero oppure la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sull’esercizio dell’autorità parentale da parte dell’altro genitore e sulle relazioni personali. L'autorità parentale congiunta non deve privare di fatto i genitori della loro libertà di domicilio (art. 24 Cost.) impedendo loro di trasferirsi (DTF 142 III 481, consid. 2.6; sentenza TF 5A_916/2019 del 12 marzo 2020, consid. 3.1). Di conseguenza, il giudice, o l’ARP, non deve rispondere alla domanda se sia nell'interesse del bambino che entrambi i genitori mantengano la stessa residenza. Deve piuttosto chiedersi se il benessere del minore sarebbe meglio tutelato se seguisse il genitore che intende trasferirsi o se rimanesse con il genitore che resta, tenendo presente che l'affidamento, le relazioni personali e i contributi al mantenimento possono sempre essere adeguati di conseguenza ai sensi dell'art. 301a cpv. 5 CC (DTF 142 III 502 consid. 2.5; DTF 142 III 481 consid. 2.6; sentenza TF 5A_916/2019 già citata).

Il principio sancito dall’Autorità cantonale secondo cui il domicilio del minore segue quello del genitore che ne ha la custodia primaria ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 CC è pertinente quando il genitore in questione è l'unico titolare dell'autorità parentale, ma in caso contrario il trasferimento del minore è illecito, per cui non si può ritenere che il minore abbia validamente stabilito il proprio domicilio nel luogo in cui è stato trasferito. Contrariamente a quanto sembra aver pensato l'autorità cantonale, il fatto che la questione sia stata sottoposta al giudizio dell’Autorità solo dopo il trasferimento non esclude l'applicazione dell'art. 301a cpv. 2 CC, altrimenti questa disposizione verrebbe svuotata di significato ogni volta che all'altro genitore viene presentato il fatto compiuto del trasferimento avvenuto senza il necessario accordo. Allo stesso modo, il fatto che non sia prevista una sanzione civile in caso di allontanamento del minore senza il necessario consenso non significa che l'art. 301a cpv. 2 CC non sia applicabile o che l'allontanamento non possa essere qualificato come illecito quando avviene in violazione di questa norma. A questo proposito, va ricordato che è possibile una "sanzione indiretta" attraverso il trasferimento della custodia all'altro genitore, a condizione che siano adempiute le condizioni per tale affidamento (cfr. DTF 144 III 10, consid. 5), e il fatto che il trasferimento è avvenuto con l'obiettivo di allontanare il bambino dall'altro genitore sarà preso in considerazione al momento di valutare le capacità educative del genitore che vuole andarsene.

Anche la considerazione dell’ultima istanza cantonale secondo cui l’Autorità di Ginevra aveva perso la competenza a beneficio di quella vallesana è errata. Questo ragionamento è errato nella misura in cui ha l'effetto di escludere l'applicazione dell'art. 301a cpv. 2 lett. b CC nel caso in cui il genitore affidatario si trasferisca senza chiedere il consenso dell'altro genitore, anch'egli titolare dell'autorità parentale, o addirittura senza informarlo. I genitori che non rispettano i requisiti dell'art. 301a cpv. 2 lett. b CC sarebbero quindi avvantaggiati e potrebbero stabilire liberamente un nuovo domicilio per il figlio in applicazione dell'art. 25 cpv. 1 CC, mettendo l'altro genitore di fronte al fatto compiuto, mentre i genitori che rispettano questa disposizione sarebbero più esposti alla possibilità che l'affidamento venga trasferito all'altro genitore, poiché l'applicazione dell'art. 301a cpv. 2 lett. b CC comporta un (nuovo) esame delle condizioni per l'assegnazione della custodia. Questa differenza di trattamento non può corrispondere alla ratio legis di quest'ultima disposizione.

Da quanto precede si evince che l’Autorità cantonale ginevrina ha fatto un ragionamento errato, per cui la sua decisione è stata annullata dal Tribunale federale e la causa rinviata ad essa affinché riesamini la questione della competenza. Dovrà quindi innanzitutto verificare se l'art. 301a cpv. 2 lett. b CC si applichi al caso di specie, con la conseguenza di chiarire se il cambiamento del luogo di residenza del minore sia legittimo o meno. Se giunge alla conclusione che il trasferimento era illegittimo, dovrà poi determinare l'impatto dell'illegittimità del trasferimento sulla propria competenza a decidere la questione dei diritti dei genitori sul minore. Infine, se si ritiene competente a decidere su quest'ultima questione nonostante l'eventuale illegittimità del trasferimento, dovrà stabilire a quale dei due genitori debba essere assegnato l'affidamento del minore secondo i principi stabiliti dalla giurisprudenza (cfr. DTF 144 III 469, consid. 4.1; DTF 142 III 617, consid. 3.2.3-3.2.4; DTF 142 III 502, consid. 2.5; DTF142 III 481, consid. 2.7 e riferimenti).

Nota: alcune considerazioni della sentenza del Tribunale federale sono citate nella Rivista della protezione dei minori e degli adulti, RMA 3/2023 (RJ52-23), laddove a pag. 192 viene espressa la seguente nota critica: La soluzione del Tribunale federale è materialmente pertinente, ma è il legislatore che avrebbe dovuto fare correttamente il proprio lavoro. Infatti, non si basa su alcun ragionamento giuridico, né fa riferimento a dottrina o giurisprudenza; la sentenza DTF 144 III 110 (oggetto del caso 434, n.d.r.) sembra per contro andare in una direzione opposta. Su questa questione, tra gli altri cfr. Meier/Stettler, Droit de la filiation, Zurich 2019, N. 1142, che preconizzano una tale regola ma de lege ferenda. Stupisce che la sentenza del Tribunale federale non citi neppure il principio dell’abuso di diritto per derogare alle norme sulla competenza.


Data modifica: 01/12/2023

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