Caso 386 del 18/09/2016
Il giudice può adottare una decisione con cui autorizza il figlio ad essere trasferito all’estero già in via cautelare?
In una decisione dell’8 settembre 2015 il Tribunale d’appello di Lugano ha stabilito quanto segue:
In procedura cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente.
Sentenza I CCA 11.2015.15 (riassunto in RTiD I-2016, N. 4c)
Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni
Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore ha pronunciato il divorzio, omologando una convenzione in cui i coniugi prevedevano – fra l'altro – l'affidamento del figlio (2002) alla madre e regolavano il diritto di visita del padre e l’assetto alimentare. Tale sentenza è passata in giudicato.
Il 3 aprile 2009 la ex moglie ha sposato un cittadino italiano, dal quale aveva avuto una figlia il 16 aprile 2008, prima del divorzio. Nel maggio del 2009 essa ha comunicato all’ex marito l'intenzione di stabilirsi definitivamente in California insieme con il marito e la di lei figlia.
L’ex marito si è rivolto il 18 giugno 2009 al Pretore perché modificasse la sentenza di divorzio e gli affidasse il figlio, sopprimendo il contributo di mantenimento a suo carico e disciplinando il diritto di visita della madre, in subordine perché regolasse altrimenti il proprio diritto di visita e sopprimesse (o riducesse) il contributo alimentare. Con decreto cautelare del 16 dicembre 2009 il Pretore ha rifiutato di modificare l'affidamento del figlio. Tuttavia nell'ambito di una nuova procedura cautelare promossa dalla madre, a un'udienza del 13 gennaio 2010 i genitori hanno convenuto che il figlio sarebbe stato affidato al padre dal 15 gennaio 2010, il contributo alimentare sarebbe stato soppresso e alla madre sarebbe stato garantito “il più ampio diritto di visita, da concordarsi tra le parti e da esercitarsi durante le ferie scolastiche”. Dal 15 gennaio 2010 il figlio è stato così affidato al padre (decreto cautelare del 12 marzo 2010), mentre la madre si è stabilita con il marito e la secondogenita in California. Con sentenza del 26 aprile 2012 il Pretore ha accolto la petizione dell’ex marito nella misura in cui tendeva alla modifica del diritto di visita paterno e alla riduzione del contributo alimentare a carico di lui. Ha respinto invece la richiesta di affidamento del figlio al padre e ha autorizzato la madre a portare il figlio in California. A seguito di un ricorso al Tribunale d’appello, quest'ultimo ha autorizzato la madre a trasferire il figlio in California, ma solo dal 1° luglio 2014, terminato l'anno scolastico, e ha stabilito un obbligo di mantenimento a carico del padre dopo di allora, affidandogli il figlio sino a quel momento e regolando le relazioni con la madre nel modo convenuto dalle parti all'udienza in Pretura del 13 gennaio 2010. Due ricorsi introdotti da entrambe le parti sono stati respinti dal Tribunale federale con sentenza TF 5A_169/2014 e 5A_170/2014 del 14 luglio 2014, e la madre è stata autorizzata a trasferire immediatamente il figlio in California.
Tre giorni dopo la sentenza del Tribunale federale, il 17 luglio 2014, il figlio ha adito il Pretore per ottenere la modifica (già in via cautelare) della sentenza di divorzio dei genitori, nel senso di essere affidato al padre con esercizio esclusivo dell'autorità parentale, di regolare il diritto di visita materno e di esonerare la madre da contributi alimentari, salvo mettere a carico di lei i costi per l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento durante tali periodi.
Con decreto emesso inaudita parte il 18 luglio 2014 il Pretore ha affidato il figlio al padre, trattenendo in deposito i passaporti svizzero e statunitense del minorenne.
L'istruttoria cautelare, nel cui ambito il Pretore ha proceduto all'ascolto del figlio, è stata chiusa il 21 novembre 2014 e alle parti è stato assegnato un termine per presentare conclusioni scritte.
Con decreto cautelare del 6 febbraio 2015 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza del figlio, nel senso che lo ha affidato provvisoriamente al padre, cui ha attribuito l'autorità parentale, ha disciplinato il diritto di visita della madre, subordinandone l'esercizio fuori dalla Svizzera alla prestazione di adeguate garanzie sull'effettivo rientro del figlio, e ha esonerato la madre da ogni contributo di mantenimento per il ragazzo, salvo porre a carico di lei i costi per l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento del figlio durante tali periodi.
Contro il decreto predetto la madre è insorta il 19 febbraio 2015 al Tribunale d’appello per ottenere che il decreto medesimo fosse riformato nel senso di affidare il figlio al padre solo fino al 19 giugno 2015 e di affidarlo dopo di allora a lei con l'esercizio esclusivo dell'autorità parentale e la possibilità di trasferirlo negli Stati Uniti.
A istanza di un genitore, del figlio o dell'autorità di protezione dei minori, il giudice modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti esigono ciò per il bene del figlio (art. 134 cpv. 1 CC). Il che vale anche per la modifica dell'assetto fissato in una sentenza di divorzio passata in giudicato (art. 284 cpv. 1 CPC).
Nella fattispecie il figlio risiede dal 15 gennaio 2010 con il padre, che non è genitore affidatario. Sta di fatto che in sede cautelare un figlio va lasciato, per quanto possibile, nel suo ambiente (cfr. DTF 138 III 566 consid. 4.3.2). Provvedimenti destinati a modificare la custodia e l'autorità parentale devono lasciare – di principio – la situazione nello stato in cui si trova per la durata del processo, in modo da garantire l'esecuzione del giudizio di merito, a meno che l'istanza appaia d'acchito irricevibile o manifestamente infondata (sentenza del Tribunale federale 5A_369/2012 del 10 agosto 2012, consid. 3.2.2). Un trasferimento del figlio all'estero in pendenza di causa potrebbe compromettere in effetti l'esecuzione della decisione finale nell'ipotesi in cui questa modificasse l'attribuzione dell'autorità parentale e l’affidamento.
Nel caso concreto l’azione non apparendo d'acchito irricevibile o manifestamente infondata, va garantita – di principio – al figlio la possibilità di rimanere in pendenza di causa nel suo ambiente. Del resto la madre appellante non invoca gravi motivi che minaccino il bene o gli interessi del figlio. A un sommario esame come quello che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari appaiono, se mai, più incisive le incognite legate a un eventuale espatrio del figlio pendente causa. Il ragazzo nulla sa del luogo, tanto meno della scuola che sarebbe chiamato a frequentare, ritenuto che nel frattempo la madre si è trasferita, sempre negli USA, dalla California in Tennessee.
La decisione del Pretore di lasciare il figlio nel Ticino in attesa di pronunciarsi sull'azione di modifica è dunque legittima e non pregiudica la valutazione del caso al momento della decisione finale.
Sul tema relativo alla concessione dell’effetto sospensivo in caso di decisione di misure a protezione dell’unione coniugale (proceduralmente si tratta di una procedura cautelare) con la questione dell’ipotetico trasferimento all’estero cfr. anche sentenza TF 5A_549/2016 del 18 ottobre 2016.
Data modifica: 27/11/2020
