Pretesa di prevedere l’espressione “custodia alternata” nella decisione giudiziaria

Caso 492 del 01/04/2021

Un genitore può pretendere che la decisione giudiziaria indichi esattamente l’espressione di “custodia alternata” e non si limiti a regolamentare i diritti di visita?

In una decisione del 26 novembre 2020 il Tribunale federale ha stabilito quanto segue:

In caso di una presenza effettiva di una custodia alternata (che non presuppone una divisione rigorosamente uguale dei tempi di accudimento), la decisione deve utilizzare espressamente tale terminologia e non può limitarsi a ritenere da un lato un affidamento e dall’altro un diritto di visita.
Se la custodia non è assegnata a un solo genitore, ma è prevista una custodia alternata, non si deve più regolamentare un “diritto di visita”, bensì devono essere determinati i tempi di accudimento.

Sentenza TF 5A_139/2020 (prevista la pubblicazione sulla raccolta ufficiale)


Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni


I coniugi si sono sposati nel 2009 e sono genitori comuni di due figlie nate rispettivamente nel 2008 e nel 2009. La moglie è anche la madre di altri due figli nati da una sua precedente relazione.
Il 4 settembre 2017 il marito ha presentato un'azione unilaterale di divorzio con la richiesta di regolamentare le relative conseguenze accessorie. Il Tribunale di prima istanza ha pronunciato il divorzio il 20 maggio 2019 e ha regolamentato le relative conseguenze accessorie, tra cui la conferma dell’autorità parentale congiunta sulle figlie comuni, ma ponendo queste ultime sotto la custodia esclusiva della madre. A favore del padre sono stati previsti ampi diritti di visita, vale a dire ogni due fine settimana dalle 19.00 del venerdì alle 8.00 del lunedì e ogni martedì fino al mercoledì e giovedì fino al venerdì, in entrambi i casi con pernottamento.
Su ricorso di entrambe le parti, il Tribunale cantonale, con sentenza del 10 gennaio 2020, ha chiarito le modalità dei diritti di visita paterni per le vacanze.
Il marito ha presentato ricorso al Tribunale Federale il 17 febbraio 2020. In particolare, ha chiesto che fosse indicata l’esistenza di una custodia alternata per quanto riguarda i figli comuni, con il domicilio delle figlie secondo il diritto civile presso l'attuale comune di residenza della madre.

Fino alla revisione della legge sulla filiazione del 21 giugno 2013, con il termine "custodia" si intendeva, da un lato, la “custodia di diritto” come diritto di determinare il luogo di residenza del bambino (cfr. DTF 136 III 353 consid. 3.2) e dall’altro si considerava la cosiddetta “custodia di fatto” nel senso di una convivenza effettiva con il bambino in una comunità domestica (cfr. art. 301 cpv. 3 CC). Dal 1° luglio 2014, il diritto di determinare il luogo di residenza è in linea di principio inseparabile dalla cura dei genitori (art. 301a cpv. 1 CC). Il concetto di custodia ha quindi subìto un cambiamento di contenuto e si limita alla “custodia di fatto” ("garde de fait" “faktische Obhut”), vale a dire la facoltà di occuparsi quotidianamente del bambino e di esercitare diritti e doveri in relazione alla sua cura e alla sua educazione (DTF 142 III 612, consid. 4.1).

Secondo le conclusioni vincolanti del Tribunale cantonale, le parti sono più o meno equamente coinvolte nella cura dei figli. Alla luce della suddetta portata del termine, non si vede - almeno nel caso concreto - che cosa vi potrebbe essere di contrario alla designazione della situazione accertata quale “custodia alternata”.
Che il padre abbia già di fatto la cura delle figlie nella misura di una custodia alternata non cambia nulla. Né la mancanza di una definizione precisa della custodia alternata può ostacolare la sua designazione, dato che il coinvolgimento significativo del padre nella cura delle figlie nel caso concreto è evidente. Di conseguenza, l’incarto deve essere ritornato al Tribunale cantonale per una nuova decisione indicante l’esistenza di una custodia alternata nel dispositivo (cfr. sentenza 5A_821/2019 del 14 luglio 2020 consid. 3 e consid. 4.4).
Il tribunale cantonale dovrà anche decidere il domicilio delle figlie nel dispositivo. Dato che il domicilio del bambino ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 CC è un domicilio derivato, il domicilio delle due figlie - contrariamente alla richiesta del ricorrente - va collegato a quello della resistente e non a un luogo di residenza specifico.

Nei considerandi successivi il Tribunale federale precisa anche che se la custodia non è assegnata a un solo genitore, ma è prevista una custodia alternata, non si deve più regolamentare un “diritto di visita”, bensì devono essere determinati i tempi di accudimento. La custodia alternata non presuppone una divisione rigorosamente uguale dei tempi di accudimento. Tuttavia, il termine "diritto di visita" non deve più essere usato, ma piuttosto l’espressione "tempi di accudimento".
Come nel caso del diritto di visita, la divisione dell’accudimento non può essere descritta in modo oggettivo e astratto per quanto riguarda l’ampiezza adeguata. Piuttosto, occorre una decisione nel singolo caso specifico e secondo l’apprezzamento del Giudice (sentenza TF 5A_821/2019 del 14 luglio 2020 consid. 4.1; sentenza TF 5A_994/2018 del 29 ottobre 2019 consid. 5.3.2; sentenza TF 5A_522/2017 del 22 novembre 2017 consid. 4.6.2). Di conseguenza, non è compatibile con l'interesse superiore del minore, da esaminare nel singolo caso, fare semplicemente riferimento ad una prassi generica e standardizzata per giustificare una decisione (cfr. DTF 130 III 585 consid. 2.1; DTF 123 III 445 consid. 3b). Piuttosto, il giudice deve chiarire le circostanze del caso specifico e, sulla base di queste, trovare una soluzione adatta alle peculiarità rilevanti (DTF 144 III 10 consid. 7.2).


Data modifica: 08/04/2021

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