La modification des prestations d’entretien selon l’ancien droit du divorce

Quelques réflexions sur la modification (et l’extinction) des contributions d’entretien fixées avant le 1° janvier 2000.
(FamPra 4/2001, pag. 631 a 650)
Avv. Emanuela Epiney-Colombo, Juge au Tribunal d’appel du Tessin, Lugano

I. Introduction II. Contribution pécuniaire à l’ex époux A. Généralités B. Questions de procédure et mesures provisoires 1. For et procédure 2. Mesures provisoires C. Extinction en cas de concubinage qualifié D. Modification de la prestation d’entretien 1. Amélioration de la situation de l’ayant droit 2. Détérioration de la situation du débiteur alimentaire a) Diminution de revenu b) Devoir d’assistance du nouvel époux c) Formation d’une nouvelle famille d) Calcul de la quotité disponible e) Indexation E. Effets de la modification III. Contribution d’entretien pour les enfants A. Généralités B. Procédure 1. Légitimation, for et compétence 2. Maxime inquisitoire et principe d’officialité 3. Mesures provisoires C. Conditions d’une modification 1. Besoins de l’enfant 2. Disponibilité des parents a) Débiteur (limites) b) Affidataire D. Cas particulier de l’enfant majeur IV. Conclusions

Rien n’est permanent, sauf le changement
Héraclite d’Ephèse

I. Introduction

Le juge qui calcule une contribution d’entretien après le divorce agit comme un analyste financier (ou comme un devin), car il/elle formule, sur la base de données économiques et personnelles sur les parties, des prévisions pour l’avenir. En partant d’une photographie instantanée, en d’autres termes, le juge du divorce met en scène un long-métrage de plusieurs heures. Le législateur, conscient des nombreux changements qui peuvent jalonner la vie humaine et de la part d’impondérable d’un pronostic à long terme, a toujours prévu la possibilité de modifier un jugement de divorce à certaines conditions (art. 153 al. 2 aCC, art. 129 CC).
L’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce ne devrait en principe pas avoir de répercussions sur les actions en modification de jugements de divorce rendus sous l’ancien droit. Selon l’art. 7a al. 3 Tit. fin. CC, en effet, la loi antérieure s’applique à ces actions, sauf pour ce qui concerne la procédure et les enfants. Les actions en modification d’un jugement de divorce rendu avant le 1° janvier 2000 sont donc régies par les nouvelles dispositions pour ce qui a trait aux contributions dues à un enfant, alors que celles ouvertes pour changer les prestations en faveur de l’ancien conjoint restent soumises aux conditions matérielles(1) de l’ancien droit.
Les actions en modification de contributions d’entretien en faveur de l’époux divorcé ne devraient dès lors pas connaître de changement. Une brève analyse de la situation de ces procédures n’est pas dénuée d’intérêt si on considère le nombre élevé de divorces prononcés avant le 31 décembre 1999(2), soumis à l’ancien droit, ainsi que la longue durée de cette phase “transitoire”. L’application de l’ancien droit pourra en effet s’étaler au moins sur une dizaine d’années, selon l’âge des époux et la durée des prestations reconnues aux bénéficiaires.

II. Contribution pécuniaire à l’ex époux

A. Généralités

L’action en modification d’un jugement de divorce rendu sous l’ancien droit, comme on l’a vu, obéit à l’art. 153 aCC(3) pour ce qui concerne ses conditions, alors que la procédure applicable sera celle du nouveau droit. Dans les intentions du législateur, les actions en modification des jugements anciens doivent se fonder sur le droit en vigueur au moment du jugement(4). L’art. 153 aCC prévoyait la suppression de plein droit d’une rente viagère en cas de remariage du bénéficiaire (al. 1) et la réduction ou la suppression de la rente lorsque la situation de l’ayant droit s’est notablement améliorée ou lorsque celle du débirentier s’est dégradée (al. 2).
Le jugement (ou la convention de divorce) rendu sous l’ancien droit peut prévoir la modification ou la suppression de la contribution d’entretien à certaines conditions ou à des termes précis (la retraite d’une des parties, la majorité des enfants, etc.)(5). La modification prend alors effet de par l’avènement de la condition ou du terme, sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir une action judiciaire(6). Il faut néanmoins que le terme (ou la condition) soit précis et que la quotité de l’augmentation ou de la réduction de la prestation soit déterminée ou déterminable(7). Les anciens conjoints peuvent aussi valablement renoncer dans une convention au droit de requérir ultérieurement une modification du jugement(8), ou la subordonner à des conditions.
L’action en modification n’est pas destinée à compléter un jugement de divorce qui comporte des lacunes, c’est-à-dire où le juge n’a pas statué sur des points qu’il aurait dû décider(9) (par exemple sur le sort des enfants mineurs). Dans ces cas il faut ouvrir une action en complètement (Nachverfahren)(10), qui ne se confond pas avec l’action en modification.

B. Questions de procédure et mesures provisoires

1. For et procédure

L’art. 15 al. 1 de la Loi fédérale sur les fors (Lfor) prévoit pour l’action en modification du jugement de divorce les fors impératifs et alternatifs(11) des domiciles de l’une ou de l’autre des parties.
La procédure minimale de divorce imposée par le droit fédéral permet aux parties de proposer des conclusions nouvelles et des nouvelles preuves devant la deuxième instance cantonale (art. 138 al. 1 CC). La nouveauté est importante dans les Cantons où la procédure cantonale ne permettait pas les nova en appel. Depuis le 1° janvier 2000 s’appliquent aussi, par droit fédéral, l’appréciation libre des preuves (art. 139 al. 1 CC) et l’interdiction d’entendre comme témoins ou d’appeler à fournir des renseignements les conseillers conjugaux ou familiaux et les médiateurs (art. 139 al. 3 CC)(12). N’est en revanche pas applicable, par le seul effet du droit fédéral de procédure, la maxime inquisitoire (art. 139 al. 2 CC). Le Tribunal fédéral a précisé que cette dernière s’applique au principe du divorce, mais non à ses effets accessoires. La maxime inquisitoire ne “saurait dès lors trouver application dans une procédure en modification d’un jugement en divorce, qui par sa nature même touche seulement certains de ses effets accessoires”(13). Les juges de la deuxième instance cantonale ne doivent donc pas enquêter d’office sur des faits nouveaux qui auraient été allégués tardivement d’après les normes de procédure cantonale. S’agissant de prestations pécuniaires entre anciens époux, en effet, la question de savoir si la procédure est régie par la maxime dispositive ou par la maxime inquisitoire n’est pas régie par le droit fédéral, mais par le droit cantonal de procédure(14). Le déroulement de la cause judiciaire, sous réserve des faits nouveaux, de l’appréciation des preuves et de l’interdiction de certains témoins et informateurs, suit dès lors les codes de procédures cantonaux(15). Savoir si le juge est ou non lié par les demandes des parties relève donc du droit cantonal de procédure(16).
Le demandeur doit alléguer les circonstances qui justifient l’action en modification et il doit en prouver les fondements(17) (art. 8 CC). Le juge saisi d’une demande en suppression d’une prestation d’entretien peut admettre une simple réduction, même si le demandeur n’a pas indiqué de chiffres ou n’a pas présenté une demande subordonnée spécifique tendant à la diminution(18).

2. Mesures provisoires

La réduction, voir la suppression, par voie de mesures provisoires de contributions d’entretien ne se justifie, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qu’en cas d’urgence et en présence de circonstances particulières(19). Tel est le cas lorsque le débirentier se trouve dans une situation économique précaire, clairement établie, et on ne peut plus raisonnablement prétendre qu’il continue de verser la contribution d’entretien pendant le procès(20). Le demandeur doit rendre vraisemblables(21) ses difficultés financières, parce que dans le doute le juge ne doit pas modifier la contribution d’entretien(22) pour la durée de la cause. Une réduction provisoire de la rente peut aussi être envisagée lorsque l’ayant droit présente une évidente et importante amélioration de sa situation, alors que le débirentier se trouve en difficultés économiques sérieuses.
La procédure de mesures provisoires, régie par le nouveau droit(23), est par analogie celle de l’art. 137 al. 2 CC(24). Le droit fédéral n’a pas réglementé la procédure pour les mesures provisoires(25), qui est régie par les lois cantonales de procédure. Parmi les mesures provisoires que le juge peut prendre, on trouve aussi la suspension de la rente, que certains auteurs(26) semblent admettre aussi pour l’action au fond, en application anticipée de l’art. 129 al. 1 CC. D’autres auteurs, en revanche, considèrent que la suspension d’une prestation d’entretien ne peut entrer en ligne de compte(27).

C. Extinction en cas de concubinage qualifié

L’époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des art. 151 ou 152 aCC cesse d’y avoir droit s’il se remarie (art. 153 al. 1 aCC). Au remariage la jurisprudence du Tribunal fédéral a assimilé depuis longtemps le concubinage stable, qui procure au créditeur alimentaire des avantages analogues à ceux du mariage(28). Selon le Tribunal fédéral, pour qu’il y ait concubinage stable, il faut une communauté de vie d’une certaine durée, voire durable, entre deux personnes de sexe opposé, à caractère en principe exclusif, avec une composante tant spirituelle que corporelle et économique (communauté de toit, de table et de lit)(29). Le Tribunal fédéral a précisé que le critère fondamental est celui de la qualité des sentiments mutuels des partenaires, qui peut se révéler décisif même en l’absence de rapports sexuels ou d’avantages économiques(30). La qualité du concubinage s’évalue dès lors à la lumière de l’ensemble des circonstances de la vie commune(31). Cela revient à dire que dans une procédure judiciaire de modification du jugement de divorce celui qui demande la suppression de la prestation alimentaire(32) devra prouver que le bénéficiaire de l’entretien forme avec le nouveau partenaire une “communauté de vie si étroite que celui-ci serait disposé à lui assurer fidélité et assistance, comme l’art. 159 al. 3 CC l’impose aux époux”(33). La preuve d’une telle communauté de destins peut se révéler redoutable, parce qu’il faut entrer dans l’intimité du couple, la preuve de la vie en commun n’étant en elle-même pas suffisante(34). La durée du concubinage n’est en soi pas déterminante. Après 5 ans de concubinage on peut admettre, selon le Tribunal fédéral, que la relation est qualifiée(35), mais la bénéficiaire peut toujours porter la preuve du contraire. Dans le cas contraire, le débirentier doit prouver qu’un concubinage de durée inférieure à 5 ans présente toutes les caractéristiques requises par la jurisprudence(36). Le Tribunal fédéral a confirmé, dans un cas récent(37), l’existence d’un concubinage qualifié, alors que les partenaires, sur une durée de trois ans au moment de l’ouverture de l’action, avaient interrompu leur vie en commun à deux reprises, pour une durée de neuf mois. Les juges cantonaux avaient retenu dans ce cas que les concubins avaient des intérêts financiers communs et des sentiments mutuels qui avaient résisté à deux séparations, ce qui démontrait l’existence d’une communauté de vie analogue au mariage.
L’évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral(38) a suscité de nombreuses remarques critiques, surtout en raison de l’absence d’un quelconque droit découlant de la simple existence du concubinage(39). Si l’éventuel contrat de concubinage ne prévoit un droit à l’entretien, il n’existe en effet pas un droit implicite à l’entretien(40) entre partenaires de par la loi. Le Tribunal fédéral n’a toutefois pas tenu compte des critiques et semble plutôt étendre la notion de concubinage qualifié. Cette évolution est regrettable, parce qu’elle introduit dans les procès en modification des pénibles instructions probatoires sur la vie intime des parties, qu’on croyait éliminées à jamais des salles judiciaires après l’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce.
La rigueur de cette jurisprudence ne devrait plus être limitée aux couples hétérosexuels(41). La “communauté de toit, de table et de lit” décrite par le Tribunal fédéral, dans son acception de communauté de destins, se conçoit aussi entre personnes du même sexe. Après l’adoption de la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité (PACS), le droit français définit le concubinage comme “une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple (art. 515-8 CCfr.). La loi française prévoit que “deux personnes physiques majeures de même sexe ou de sexe différent peuvent organiser leur vie commune en concluant un pacte civil de solidarité” (art. 515-1 CCfr.). L’Allemagne dispose aussi depuis peu d’une loi sur le partenariat des couples homosexuels. En Suisse l’Office fédéral de la justice a présenté en juin 1999 un rapport sur la situation juridique des couples homosexuels en droit suisse(42) et envisage de mettre en consultation à l’automne un projet de loi sur la réglementation du concubinage. Il est vrai que les couples homosexuels ne peuvent pas se marier(43), mais du point de vue du critère sentimental il n’y a pas de raison pour exclure du champ d’application de l’art. 153 al. 1 aCC les concubinages stables homosexuels.
Il faudra d’ailleurs s’interroger, si un contrat de partenariat est introduit en Suisse sur le modèle du PACS, sur l’évolution future de la notion de concubinage stable “analogue au mariage”. Les couples, même homosexuels, pourront en effet choisir librement entre plusieurs types de concubinage : partenariat officiel, concubinage stable mais non officiel, concubinage instable, cohabitation simple, union libre, retrouvailles en fin de semaine, et ainsi de suite.
Les conventions de divorce contiennent de plus en plus souvent des clauses de concubinage(44), qui prévoient notamment la suspension de la prestation pendant le concubinage de l’ayant droit. Elles posent toutefois dans la pratique plusieurs problèmes d’application(45). Pour éviter les difficultés, il est souhaitable qu’elles soient très précises, notamment sur la notion (cohabitation, vie en commun ou concubinage(46)), sur les conséquences (suspension, réduction ou suppression) et sur le point de départ d’une éventuelle modification ou suppression des prestations.

D. Modification de la prestation d’entretien

L’application de l’art. 153 al. 2 aCC exige, du point de vue économique, une modification imprévisible, durable et sensible des circonstances considérées dans le jugement de divorce(47). Le changement de la situation doit dépendre de facteurs objectifs et non de décisions unilatérales du débirentier ou encore de sa mauvaise volonté(48).
L’action en modification de l’art. 153 aCC n’est pas destinée à la correction du jugement de divorce, mais à son adaptation aux nouvelles situations des parties(49). Le juge de l’action en modification doit s’en tenir aux constatations de fait du juge du divorce et il ne doit pas refaire le calcul de la prestation d’entretien sur des nouvelles bases. Une augmentation de la prestation originaire est exclue(50), car une révision à la hausse des charges imposées au débirentier n’est pas compatible avec le principe de réduire au minimum les relations entre les anciens conjoints après le divorce(51). Au vu du principe du clean break exposé dans la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral en matière d’entretien après le divorce(52), tout laisse supposer que rien ne changera dans un futur proche sur ce sujet. Une action en modification du jugement de divorce qui conclurait à la prorogation d’une rente d’entretien prévue pour une durée limitée n’aurait pas de possibilités de succès, car la requête exige, en réalité, une augmentation des prestations d’entretien prévues par le jugement(53). Toute autre est la situation pour la modification d’un jugement de séparation, qui peut conclure à l’augmentation d’une contribution et même à sa fixation, si le premier jugement ne la prévoyait pas.
L’art. 153 al. 2 aCC s’applique aux rentes d’assistance de l’art. 152 aCC et aux pensions alimentaires de l’art. 151 al. 1 aCC(54), mais il ne permet pas la modification d’une obligation différente d’une prestation d’entretien(55). Les prestations dues pour compenser la perte d’expectatives successorales et celles en réparation du tort moral ne peuvent dès lors faire l’objet d’une action en modification. L’engagement du débirentier de payer les intérêts hypothécaires et les amortissements du logement occupé par la bénéficiaire doit néanmoins être considéré comme une prestation d’entretien, qui peut être réduite. Si le débiteur néglige d’accomplir cet engagement, la bénéficiaire pourrait demander le remplacement de cette obligation par une prestation mensuelle.
Une fois supprimée ou réduite, la contribution ne peut plus être rétablie ou augmentée(56). La simple suspension ne paraît pas admissible dans l’état actuel de la jurisprudence du Tribunal fédéral(57). Certains auteurs(58) semblent préconiser la suspension de la prestation, alors que d’autres(59) estiment qu’elle n’a pas sa place dans le système de l’art. 153 al. 2 aCC. Quoi qu’il en soit, la retenue s’impose en raison de l’irrévocabilité d’une réduction ou d’une suppression d’une contribution d’entretien. De simples estimations théoriques ne sont pas suffisantes et il faudra dans chaque cas exiger des faits concrets, dûment étayés par des preuves.

1. Amélioration de la situation de l’ayant droit

L’art. 153 al. 2 CC pose comme condition la modification de la situation économique de l’ayant droit d’une façon durable, importante et imprévisible à l’époque où la rente avait été fixée(60). Pour déterminer si et dans quelle mesure le revenu de l’ayant droit a subi des modifications sensibles depuis le divorce, il faut partir du revenu établi par le juge qui a prononcé le divorce(61), quand bien même le gain effectivement réalisé à l’époque était plus élevé. La rente d’assistance de l’art. 152 aCC peut être réduite dès que la bénéficiaire peut subvenir elle-même à ses besoins, alors que l’indemnité de l’art. 151 al. 1 aCC peut être réduite seulement si l’ayant droit peut couvrir avec ses propres moyens le train de vie que la prestation était censée garantir(62).
L’amélioration de la situation du créancier se concrétise, hormis les héritages, le plus souvent par la reprise d’une activité lucrative effective qui n’avait pas été prévue – ou dont les revenus avaient été sous-estimés au moment du divorce -, mais aussi par la prise en compte d’un revenu hypothétique, sitôt qu’une réinsertion professionnelle peut être raisonnablement admise. La situation financière de la bénéficiaire doit s’apprécier d’abord sur les revenus effectifs, mais on ne peut pas ignorer le revenu que l’intéressée pourrait gagner en faisant preuve de bonne volonté et en fournissant l’effort que l’on peut raisonnablement exiger d’elle(63). Concrètement, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le revenu hypothétique, le débirentier pourrait se limiter à alléguer la possibilité pour le bénéficiaire de reprendre une activité lucrative, compte tenu de son âge (inférieur à 45 ans, voir à 50 ans(64)), de sa santé, des soins requis par les enfants(65) dont il/elle avait la charge, de la fin de la scolarité de ces derniers, ainsi que de sa formation professionnelle et des conditions objectives du marché du travail. La bénéficiaire devrait alors prouver qu’elle n’est plus en mesure de s’engager dans la vie professionnelle, par exemple parce qu’elle a un état de santé défaillant ou n’a pas de qualifications professionnelles, voir ne pourrait plus en obtenir. Elle pourrait aussi démontrer l’existence d’un marché du travail saturé dans sa profession ou l’impossibilité de trouver une place de travail en dépit de recherches intensives(66) ou encore tout autre facteur objectif qui l’empêcherait de reprendre un travail ou d’augmenter son taux d’occupation effectif. Des facteurs subjectifs, par contre, ne peuvent pas entrer en ligne de compte, car la capacité de pourvoir à son propre entretien convenable s’apprécie en fonction de la capacité lucrative objective(67). La réinsertion professionnelle doit être appréciée concrètement, parce que la prestation ne pourra plus renaître après sa suppression, ni être augmentée après sa réduction(68).
Pour admettre une amélioration durable de la situation économique, il faut que la bénéficiaire puisse se constituer une prévoyance de vieillesse convenable(69). Cette exigence est importante pour les femmes qui ont repris tardivement une activité lucrative et qui ont des lacunes de prévoyance.

2. Détérioration de la situation du débiteur alimentaire

a) Diminution de revenu

La vie économique et sociale évolue constamment et de nombreuses circonstances peuvent réduire les facultés économiques du débirentier : départ à la retraite, incapacité de travail pour de raisons de santé, chômage ou restructurations de l’entreprise. Le débirentier qui conclut à la suppression ou à la réduction d’une obligation à sa charge doit prouver que la péjoration des ses revenus lui empêche de continuer à verser la prestation(70). Il doit démontrer non seulement la baisse de ses revenus par rapport au moment du divorce, mais aussi prouver la répercussion sur sa capacité contributive, en raison de besoins égaux ou supérieurs à ceux calculés par le juge du divorce. Le demandeur ne peut pas se limiter à prouver la diminution de ses revenus, mais il doit encore établir ses charges, parce que l’appréciation de ses facultés contributives est fonction du solde disponible après avoir déduit de ses revenus les charges.
Le Tribunal fédéral a réaffirmé à plusieurs reprises que le débirentier est en principe libre de changer son travail ou sa profession, ainsi que son domicile, et qu’il peut prendre une retraite anticipée, mais qu’il ne peut prétendre de répercuter la baisse de revenu éventuelle sur le créancier d’aliments, dans la mesure où il pourrait raisonnablement continuer à réaliser le même revenu ou davantage que celui qu’il reçoit effectivement(71). Le débirentier qui a décidé de son propre gré de partir à la retraite anticipée, sans se soucier de ses obligations alimentaires, doit en conséquence se laisser imputer un revenu hypothétique et ne peut pas se plaindre de la lésion de son minimum vital(72).
Plus délicat est le cas du chômage ou de l’incapacité de travail pour raisons de santé. Le débirentier doit se laisser imputer à titre de revenu toute indemnité d’assurance sociale reçue pendant la période de chômage ou d’incapacité de travail. Une période de chômage prolongé peut justifier une action en réduction de la contribution d’entretien seulement si la diminution de revenu entame le minimum vital intouchable du débirentier et si la situation est durable. Tel sera le cas si le débirentier est âgé (45/50 ans) ou invalide et n’a plus de possibilité sérieuse de se réinsérer dans la vie professionnelle(73). Pour un débirentier plus jeune et en bonne santé, en revanche, on ne devrait pas admettre une dégradation durable de sa situation économique, parce que la prestation d’entretien, comme on l’a vu, ne peut plus être rétablie ou augmentée une fois qu’elle a été supprimée ou réduite(74). Tout au plus on pourrait envisager une suspension provisoire de la rente ou une diminution limitée dans le temps pendant la période nécessaire pour retrouver un travail convenable.
Le débirentier qui a un revenu dans une monnaie étrangère peut se prévaloir d’une sensible diminution de ses facultés contributives à la suite d’une dépréciation de cette monnaie par rapport au franc suisse. Il doit toutefois prouver que son revenu nominal n’a pas changé et qu’il a dès lors subi une perte sensible de son pouvoir d’achat(75).
En cas de restructuration d’entreprises, il faut tenir compte des réductions de salaire acceptées par les travailleurs dans le but de ne pas perdre leur poste de travail, parce que dans ces cas ils n’ont pratiquement aucun choix. Les restructurations de grandes entreprises ne devraient pas poser de problèmes de preuve et la nécessité d’accepter une diminution de salaire pour conserver le poste de travail ne peut pas être sérieusement mise en doute, la pression sur les salariés étant alors notoire. En revanche, s’agissant d’entreprises plus petites et moins connues, on ne pourra pas d’emblée exclure la possibilité d’une réduction fictive du salaire aux dépens de l’ayant droit. Il s’agira alors d’apprécier toutes les circonstances concrètes et le juge devra être convaincu de la situation d’exception dans laquelle s’est retrouvé le débiteur alimentaire.

b) Devoir d’assistance du nouvel époux

Le nouveau conjoint du débirentier a en principe l’obligation de l’assister dans l’accomplissement de ses devoirs à l’encontre de l’ex conjoint (art. 159 al. 3 CC) ou des enfants nés avant le mariage (art. 278 al. 2 CC)(76). Le revenu familial du débirentier doit dès lors comprendre aussi le revenu du conjoint. Le devoir d’assistance ne saurait toutefois obliger ce dernier à financer avec son propre revenu les obligations d’entretien du débirentier(77). De même, le conjoint ne peut être tenu d’augmenter sa participation financière au ménage lorsque le débirentier ne pourrait de toute manière plus assumer, en raison de son départ à la retraite, l’obligation d’entretien avec ses propres moyens, indépendamment du remariage(78). La question d’un éventuel revenu hypothétique de l’époux du débirentier se pose toujours concrètement, en fonction de ses possibilités effectives de réinsertion professionnelle(79). Au devoir d’assistance de l’époux du débirentier on peut assimiler, par analogie à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le concubinage qualifié, le devoir de la concubine d’aider son compagnon lorsque la relation peut être considérée “analogue au mariage”. Si on admet que le concubinage qualifié peut faire perdre au bénéficiaire le droit à une prestation d’entretien, on doit aussi admettre que le débiteur ne peut pas se soustraire à ses obligations, en raison d’une détérioration de sa situation économique, lorsqu’il peut compter sur l’assistance d’une compagne (ou d’un compagnon)(80).

c) Formation d’une nouvelle famille

En principe le remariage du débirentier ne devrait avoir aucune incidence sur les prestations alimentaires précédentes(81). La naissance de nouveaux enfants du débirentier peut toutefois justifier un nouveau calcul des prestations d’entretien à sa charge. Le Tribunal fédéral a réaffirmé à plusieurs reprises que tous les enfants du débiteur alimentaire doivent être traités de la même manière, selon leurs besoins respectifs(82). La loi ne précise pas quelle dette alimentaire a la priorité sur les autres et le Tribunal fédéral n’a pas donné d’indications concrètes sur ce point. Pour certains auteurs les enfants mineurs ont toujours la priorité sur l’ancien conjoint(83), alors que d’autres estiment que l’ancien conjoint et les enfants mineurs sont sur un pied d’égalité(84). Il est certain que les enfants majeurs doivent céder le pas aux enfants mineurs et à l’ancien conjoint et que ces derniers ont la priorité sur les parents nécessiteux. Quoi qu’il en soit, de nouvelles charges de famille réduisent les facultés contributives du débirentier et la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral fragilise dans les faits la situation de l’ancien conjoint créancier, ainsi que celle des enfants du débirentier déjà au bénéfice de prestations alimentaires. Le juge devra vérifier dans tous les cas la situation économique de chaque famille concernée et coordonner les différentes obligations d’entretien à la charge du débiteur.

d) Calcul de la quotité disponible

Le principe d’une modification d’une rente selon l’art. 151 al. 1 aCC ou d’une pension d’assistance selon l’art. 152 aCC obéit aux mêmes critères(85). La quotité à disposition du débiteur alimentaire, en revanche, est régie par des règles différentes(86) et il est dès lors fondamental de savoir sur quelle base légale s’appuyait la prestation à modifier. Si le jugement de divorce ou la convention n’indiquent pas le fondement légal de la prestation d’entretien, le juge de l’action en modification devra en déterminer la nature à titre préjudiciel, en se fondant sur les circonstances existantes lors du divorce(87). Pour comparer la situation économique existante au moment du divorce avec celle au moment de l’ouverture de l’action en modification, il faut tenir en considération le revenu et les besoins de la parte demanderesse. Une baisse de revenu du débirentier, en effet, constitue une diminution de ses facultés contributives seulement si le besoin n’a pas changé. De même une amélioration du revenu de la bénéficiaire n’en est pas une si elle s’accompagne à une augmentation de ses besoins.
Après le jugement de divorce les anciens conjoints peuvent librement disposer de leurs prétentions patrimoniales, sans qu’il soit nécessaire de faire ratifier l’accord par le juge(88). L’existence d’un accord doit évidemment être prouvée et il est donc impératif que de telles conventions à l’amiable revêtent la forme écrite, pour éviter toute possible contestation successive. Lors d’une action en modification, en effet, le juge doit fixer le montant de la contribution due à l’avenir en fonction de celle prévue par le jugement à modifier et il ne peut pas tenir en considération des accords ultérieurs qui ne seraient pas prouvés(89).
Le supplément de 20% sur le minimum du droit des poursuites(90) est applicable à la rente d’indigence (art. 152 aCC) et dans ces cas la limite de la capacité contributive du débirentier consiste dans le 120% de son minimum vital(91), élargi aux impôts. Par contre, le débiteur d’une contribution d’entretien selon l’art. 151 al. 1 aCC ne peut pas invoquer ce privilège et doit se contenter du minimum vital(92).

e) Indexation

L’indexation automatique des salaires n’a plus de cours dans l’économie, étant jugée incompatible avec la flexibilité qu’on exige des salariés. Les jugements de divorce et les conventions entre conjoints prévoient de plus en plus des clauses d’indexation flexibles, pour tenir compte des possibilités effectives du débiteur alimentaire. Le Tribunal fédéral a indiqué dans une récente jurisprudence(93) les critères pour qu’une clause d’indexation soit exécutoire. Le débirentier doit prouver, si besoin devant le juge de la mainlevée, que son revenu n’a pas été adapté au renchérissement(94).

E. Effets de la modification

La modification du jugement produit en principe ses effets dès le jour du dépôt de la demande. Des raisons d’équité peuvent conduire le report à une date ultérieure, notamment lorsque le bénéficiaire a utilisé les contributions pendant la durée du procès et on ne peut pas raisonnablement lui imposer de les restituer(95). D’où l’importance pratique d’introduire le plus vite possible une demande de mesures provisoires, à condition évidemment de pouvoir rendre vraisemblable l’impossibilité de continuer à verser la prestation d’entretien pendant le procès(96).

III. Contribution d’entretien pour les enfants

A. Généralités

Toutes les questions relatives aux enfants mineurs sont soumises dès le 1° janvier 2000 au nouveau droit (art. 7a al. 3 Tit. fin. CC). Les dispositions d’un jugement de divorce antérieur au 1° janvier 2000 peuvent donc être modifiés selon les dispositions du nouveau droit(97). Celui-ci ne diffère pas, dans la substance, de l’ancien droit et les règles de procédure qui régissent l’action entretien selon l’art. 279 CC restent applicables (98). Comme auparavant, le principe inquisitoire illimité et la maxime officielle(99) s’imposent au juge et aux parties.
L’art. 134 al. 2 CC renvoie, pour ce qui est de la modification d’une contribution d’entretien, aux dispositions sur les effets de la filiation, c’est-à-dire aux art. 279 ss, en particulier à l’art. 286 al. 2 CC(100). La contribution d’entretien peut donc être modifiée, à la demande du père, de la mère ou de l’enfant, si la situation change notablement, que ce soit pour les besoins de l’enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie. Il n’est donc pas nécessaire, pour cette action, que les nouvelles circonstances aient été imprévisibles, mais il faut qu’elles soient durables(101). La contribution d’entretien pour l’enfant, contrairement à celle en faveur de l’ex conjoint, peut être revue dans les deux sens, que ce soit à la hausse ou à la baisse. La modification du jugement exige, comme sous l’ancien droit, que des faits nouveaux et importants aient modifié durablement la situation et requièrent une réglementation différente(102). Le jugement de divorce ne doit pas être corrigé, mais adapté à la nouvelle situation des parents ou de l’enfant.
Le nouveau droit précise, à l’art. 285 al. 1 CC, l’étendue de la contribution d’entretien, en particulier pour ce qui concerne la prise en charge de l’enfant par le parent non gardien dans le calcul de la contribution d’entretien; une modification notable de ce facteur peut fonder une action en modification selon l’art. 286 al. 2 CC(103). Dans cette appréciation il faut tenir compte que les frais de base de l’entretien de l’enfant (part au logement, primes d’assurances et de caisse-maladie, vêtements, nourriture, etc.) ne sont pas modifiés par la participation à la prise en charge de l’enfant(104).
Une modification automatique (d’office) de la rente d’entretien est désormais prévue par l’art. 285 al. 2 bis CC lorsque l’un ou l’autre des parents reçoit après le jugement, en raison de son âge ou de son invalidité, des rentes d’assurances sociales ou d’autres prestations destinées à l’entretien de l’enfant(105). Tel est le cas, en particulier, des rentes complétives pour enfants de l’assurance-invalidité ou de l’assurance-vieillesse(106). Dans ces cas, la contribution d’entretien est réduite du montant correspondant à la rente ou à la prestation, sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir une action judiciaire(107).
Un cas particulier de modification est constitué par la contribution spéciale que le nouvel art. 286 al. 3 CC prévoit pour des besoins extraordinaires imprévus de l’enfant. Il s’agit ici d’un versement unique pour une nécessité particulière de l’enfant, mineur ou majeur(108), limité dans le temps (corrections dentaires, avance de frais judiciaires(109), mesures scolaires particulières de nature provisoire(110)), qui n’avait pas été prévu au moment de la fixation de la contribution et qui ne peut pas être couvert avec cette dernière(111). Dans ce cas particulier, il faut évaluer la capacité contributive du parent en respectant son minimum vital, dans lequel rentrent tous ses engagements périodiques, telles que les contributions d’entretien à un ex conjoint ou à d’autres enfants(112).

B. Procédure

1. Légitimation, for et compétence

L’enfant lui-même, dûment représenté, peut être partie à une action en modification de la contribution d’entretien(113). N’est en revanche plus légitimée à agir l’autorité tutélaire, contrairement à ce que prévoyait l’art. 157 aCC.
Si les parents ne sont pas d’accord, l’action en modification de la pension alimentaire doit être présentée au juge (art. 134 al. 3 et 315b al. 1 CC) du domicile de l’un des ex époux (art. 15 Lfor et 135 al. 1 CC). Les cas non litigieux, en revanche, peuvent être soumis à l’autorité tutélaire (art. 134 al. 3 et 315b al. 2 CC), qui ratifiera les accords souscrits par les parents(114)(art. 287 al. 1 CC). Il ne faut pas oublier, dans les cas présentant des aspects internationaux, le problème de la coordination entre les divers droits qui pourraient s’appliquer(115).

2. Maxime inquisitoire et principe d’officialité

Les règles fédérales de procédure pour les divorce s’appliquent à l’action en modification(116). S’agissant de l’entretien de l’enfant, sont applicables le principe inquisitoire illimité et la maxime officielle(117). Le juge examine d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 280 al. 2 CC), sans être lié par les conclusions prises par les parties(118). Il/Elle devra, en particulier, vérifier revenu et patrimoine éventuel des deux parents et de l’enfant, ainsi que sur les besoins vitaux respectifs(119).

3. Mesures provisoires

Des mesures provisoires peuvent être prises si elles apparaissent urgents et indispensables, par analogie aux normes des art. 281 ss. CC(120). Dans le doute, la discipline fixée par le juge du divorce doit être maintenue.

C. Conditions d’une modification

1. Besoins de l’enfant

Les besoins de l’enfant s’apprécient en fonction de la situation sociale et économique de ses parents(121), qui est une notion objective(122). Des faits nouveaux importants pour le calcul de la prestation d’entretien peuvent découler des exigences d’une scolarité particulière, des soins données par une tierce personne suite à une reprise d’activité lucrative du parent affidataire, des coûts supplémentaires du à une maladie ou à l’invalidité de l’enfant ou du parent qui en a la garde.
Le déménagement dans un pays où le coût de la vie est plus bas qu’en Suisse peut conduire à une modification de la contribution d’entretien, mais la nouvelle situation de l’enfant doit être examinée globalement, pour exclure qu’il y ait des coûts supplémentaires par rapport à la situation précédente(123). Dans de nombreux pays, en effet, le coût de la vie est moindre qu’en Suisse, mais les prestations sociales n’y sont pas équivalentes et les coûts d’écolage peuvent se révéler beaucoup plus lourds.
La détérioration des rapports personnels entre l’enfant mineur et le débirentier n’est, en principe, pas une cause de modification de la contribution d’entretien(124). Même l’impossibilité d’exercer le droit de visite ne constitue pas un motif de suppression de l’obligation d’entretien. Il faut pour cela un abus de droit du parent qui exerce l’autorité parentale et des circonstances exceptionnelles.

2. Disponibilité des parents

a) Débiteur (limites)

Le parent débirentier doit pouvoir verser les contributions d’entretien sans entamer son propre minimum vital(125). En principe le calcul s’effectue en partant du revenu effectif du débiteur, mais celui-ci doit se laisser imputer un revenu hypothétique s’il a renoncé à un gain qu’il pouvait raisonnablement obtenir.
En cas de formation d’une nouvelle famille du débirentier, il faut tenir compte du devoir d’assistance du conjoint de ce dernier (art. 159 al. 3, 278 al. 2 CC), qui comprend tout d’abord une participation accrue de ce dernier à l’entretien de la nouvelle famille, permettant ainsi au débirentier d’affecter une partie plus grande de son revenu à l’entretien des enfants nés avant le mariage(126). Le juge de l’action en modification doit donc disposer, afin d’apprécier les facultés contributives du demandeur, non seulement des éléments de fait concrets sur la capacité de gain de celui-ci, mais aussi sur celle de sa nouvelle épouse(127) et, le cas échéant, des enfants exerçant une activité lucrative qui vivraient encore avec les parents.
Tous les enfants d’un même père ont un droit égal au soutien de leur géniteur, dans la mesure de leurs besoins respectifs(128). Le juge peut – et doit – tenir compte des besoins individuels de chaque enfant (scolarité, formation professionnelle, état de santé), mais il doit motiver des différences dans les contributions d’entretien respectives(129) et il doit éclaircir la situation économique de toutes les familles concernées(130). Il ne devra pas tenir compte, dans le minimum vital du parent débirentier, des charges pour les impôts(131) et il fera dans un premier temps abstraction des besoins des enfants qui vivent dans l’économie domestique du débiteur(132), pour ensuite répartir le solde disponible proportionnellement entre tous les enfants créanciers(133). La naissance de nouveaux enfants du débirentier diminue la capacité contributive de ce dernier et conduit, le plus souvent, à la diminution des prestations d’entretien fixées avant l’élargissement de la famille.

b) Affidataire

En principe l’amélioration de la situation du parent affidataire ne devrait pas avoir d’incidence sur la prestation alimentaire, parce que ce dernier contribue en nature à l’entretien de l’enfant. Le créancier doit pouvoir profiter d’une amélioration des revenus du parent affidataire(134).

D. Cas particulier de l’enfant majeur

L’art. 135 al. 2 CC règle le cas particulier de l’enfant majeur. Celui-ci doit ouvrir action au juge de son domicile ou du domicile du parent défendeur (art. 135 al. 2, qui renvoie à l’art. 279 CC). La maxime d’office ne s’applique toutefois pas dans le procès entre l’enfant majeur et l’un ou l’autre de ses parents(135).
Les conditions d’une action en modification du jugement de divorce sont essentiellement les mêmes que celles exposées pour les enfants mineurs, mais il faut tenir compte du fait que les relations personnelles peuvent avoir une incidence sur la contribution d’entretien due à un enfant majeur, s’agissant d’une obligation d’entretien extraordinaire, qui dépend aussi du comportement du créancier(136).

IV. Conclusions

L’ancien conjoint au bénéfice d’une contribution d’entretien n’est jamais à l’abri d’une modification, voir d’une suppression, en raison d’un changement de circonstances du débiteur ou d’un revirement de jurisprudence, comme celui sur le minimum vital intouchable du débirentier(137). Il ne faut pas oublier, en effet, que les modifications de jurisprudence, fréquentes et parfois imprévisibles, peuvent aussi justifier la suppression ou la réduction d’une contribution d’entretien(138). Les rentes de situation n’existent dès lors plus et les rapides mutations de la vie sociale et économique devraient inciter, lors d’un divorce, à conclure des conventions portant sur l’allocation de prestations en capital plutôt que des rentes. Les prestations en capital, en effet, ne peuvent pas faire l’objet d’une action en modification, même si leur paiement est prévu en tranches périodiques(139). D’où leur intérêt, car on peut compter sur ces paiements, alors que les prestations périodiques, comme on l’a vu, peuvent être sujettes à des modifications imprévues, qui peuvent se vérifier très rapidement après le divorce. La même conclusion vaut pour les enfants, car chaque naissance d’un demi-frère ou d’une demi-sœur peut avoir comme conséquence une diminution de la contribution prévue au moment du divorce.

Avv. Emanuela Epiney-Colombo, Juge au Tribunal d’appel du Tessin, Lugano.
31 juillet 2001