18c Art. 137 cpv. 2, 123 CC

Pubblicazione: Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2007, III. Diritto di famiglia


Riparto della prestazione di libero passaggio - iniquità manifesta in caso di concubinato? - soppressione del contributo alimentare provvisionale in caso di concubinato?

Il fatto che un coniuge viva in concubinato con un terzo al momento della sentenza del divorzio non incide, per principio, sul riparto della prestazione di libero passaggio.
La pretesa di mantenimento provvisionale durante una causa di divorzio cessa al momento in cui il coniuge richiedente tragga dalla relazione con un terzo vantaggi economici analoghi a quelli conseguibili da un matrimonio. Una convivenza qualsiasi non basta. Il concubinato deve risultare una comunione di vita tanto stretta da far apparire il nuovo compagno disposto ad assicurare fedeltà e assistenza, alla stessa stregua di quanto l'art. 159 cpv. 3 CC prescrive trattandosi di un coniuge (conferma della giurisprudenza: consid. 4).
I CCA 3.10.2006 N. 11.2005.98


3. Il riparto delle prestazioni d’uscita in materia pensionistica – come la liquidazione del regime dei beni – dev’essere esaminato prima delle controversie legate ai contributi di mantenimento (DTF 129 III 9 consid. 3.1.2 pag. 9; v. anche RtiD II-2004, pag. 557 consid. 4). In proposito il Segretario assessore non ha intravisto motivi di equità che giustificassero di scostarsi dal riparto a metà dell’avere previdenziale accumulato dal marito durante il matrimonio, le circostanze all’origine della disunione o il comportamento dei coniugi durante la vita in comune non entrando in linea di conto. L’appellante continua a ritenere iniqua la divisione, facendo valere di avere maturato l’avere previdenziale dal marzo del 1997 in poi, oltre cinque anni dopo la separazione giudiziale e più di quattro dopo l’inizio della relazione della moglie con X. Egli sottolinea inoltre che di avere costituito la previdenza volontariamente e di avere già versato alla moglie fr. 400 000.- in seguito alla liquidazione del regime dei beni, oltre a un contributo di mantenimento indicizzato e pattuito a suo tempo come non sopprimibile né riducibile.

a) A norma dell’art. 122 cpv. 1 CC, se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso d’assicurazione, ciascuno ha diritto alla metà della prestazione d’uscita dell’altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge sul libero passaggio. Dandosi crediti reciproci, si divide la differenza tra i rispettivi crediti (art. 122 cpv. 2 CC). Il giudice può rifiutare la divisione in tutto o in parte, ma solo ove essa “appaia manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni o della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio” (art. 123 cpv. 2 CC). La questione è governata dal principio inquisitorio (DTF 129 III 487 consid. 3.3).

b) I motivi che hanno condotto al divorzio o il comportamento tenuto dai coniugi durante il matrimonio non hanno rilevanza; dal riparto a metà il giudice può scostarsi solo nella prospettiva di conseguenze manifestamente inique che in seguito a tale riparto si verifichino dopo il divorzio (FF 1996 I pag. 114; GEISER, La previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in: CFPG, Il nuovo diritto del divorzio, Lugano 2002, pag. 58), e per di più in base a criteri restrittivi (BAUMANN/LAUTERBURG in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 59 ad art. 123 CC). La prima possibilità evocata dall’art. 123 cpv. 2 CC permette, in particolare, di correggere gli effetti che possono risultare dalla mancata coordinazione tra le norme sui regimi dei beni e quelle sul riparto degli averi previdenziali, ad esempio nel caso in cui i coniugi siano assicurati l’uno a un “secondo pilastro” e l’altro a un “terzo pilastro” (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce in: Le nouveau droit du divorce, Losanna 2000, pag. 239). La seconda possibilità consente di escludere il riparto – ad esempio – qualora un coniuge possegga già un’ingente sostanza e non ne abbisogni o qualora un coniuge abbia finanziato con il reddito del proprio lavoro la formazione dell’altro, dando modo a quest’ultimo di costituirsi, per il futuro, una previdenza migliore della sua (FF 1996 I pag. 114 seg.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 12 e 13 ad art. 123 CC).

c) In concreto il marito è stato affiliato al “secondo pilastro” dal 1° gennaio 1997 al 31 maggio 2005 presso la Y. Assicurazioni, per il tramite della sua ditta, e con la prestazione d’uscita di fr. 137 898.50 ha poi finanziato il 1° giugno 2006 una propria polizza di libero passaggio. Quanto alla moglie, dal suo certificato di salario allegato alla dichiarazione d’imposta transitoria 2003A (nell’incarto fiscale richiamato) risultano deduzioni per “contributi CP/CR” di fr. 1275.10 nel 2001 e di fr. 1327.80 nel 2002. All’interrogatorio formale essa ha dichiarato tuttavia di non possedere alcuna previdenza professionale, ciò che l’appellante non contesta. E siccome non è sopraggiunto alcun caso di previdenza, ogni coniuge ha diritto per principio alla metà della prestazione d’uscita maturata dall’altro, a meno che simile riparto appaia – come detto – manifestamente iniquo “dal profilo della liquidazione del regime dei beni o della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio”.

d) Ciò posto, che nel caso in esame i coniugi siano vissuti separati per circa tredici anni ancora non connota estremi di iniquità manifesta (v. la sentenza del Tribunale federale 5C.111/2001 del 29 giugno 2001, consid. 3b; BAUMANN/ LAUTERBURG, op. cit., n. 67 ad art. 123 CC). Né importa che durante la separazione la moglie non abbia esercitato un’attività lucrativa. Anche il coniuge che durante la vita in comune si occupa solo della casa e dell’educazione dei figli (come in concreto) ha diritto in caso di divorzio a una parte dell’avere di previdenza accumulato dall’altro coniuge durante il matrimonio (FF 1996 I pag. 109; DTF 129 III 578 consid. 4.2.1). Poco giova altresì l’eventuale concubinato della moglie al momento del divorzio, che contrariamente al vecchio diritto (DTF 124 III 55 seg. consid. 2b/aa) non influisce più sul riparto dell’avere di previdenza (BAUMANN/LAUTERBURG, op. cit., n. 66 ad art. 123 CC) e non configura in sé un abuso di diritto nel senso dell’art. 2 cpv. 2 CC (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 16 ad art. 123 CC).

e) Di rilievo potrebbe risultare il fatto, per contro, che nella convenzione sugli effetti della separazione i coniugi avevano adottato la separazione dei beni e che in liquidazione del regime precedente il marito ha versato alla moglie fr. 257 300.- (convenzione, clausola 2.5), oltre a fr. 135 431.15 tra la fine del 2000 e l’inizio del 2001. Se non che, contrariamente a quanto il marito sostiene, il capitale versato nel 1992 non era destinato a scopi previdenziali, bensì per “lo scioglimento del regime matrimoniale e quindi per la partecipazione sua [= della moglie] all’aumento della sostanza coniugale”. Quanto all’importo di fr. 135 431.15, esso riguardava contributi alimentari arretrati, a copertura di quanto aveva speso la moglie per sopperire al proprio mantenimento, giacché in concomitanza con l’avvio della causa volta alla soppressione del contributo alimentare il marito aveva interrotto ogni versamento. Certo, il 31 dicembre 2003 la sostanza mobiliare della convenuta ammontava a fr. 172 147.-. Nel maggio del 2004 però essa ha aperto un negozio di profumeria a Z, nel quale ha speso “quasi tutto”. Il marito non contesta ciò. Ne discende che la suddivisione dell’avere previdenziale a metà non può reputarsi manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni. Su questo punto l’appello è destinato all’insuccesso.

4. Circa il contributo alimentare per la moglie, il Segretario assessore, passata in rassegna la giurisprudenza sulla soppressione del contributo alimentare in caso di concubinato stabile e duraturo, ha accertato che il rapporto tra la convenuta e X. è effettivamente durevole, seppure aperto e libertino. In tale relazione egli non ha ravvisato tuttavia quella componente spirituale, fisica ed economica che deve contraddistinguere un concubinato nel senso della giurisprudenza, ovvero una “comunione di tetto, tavola e letto”. Ciò non giustificava la soppressione del contributo alimentare postulata dall’attore.
L’appellante afferma che, seppure al concubinato in rassegna difetti la coabitazione e la componente economica, la coppia vive una relazione stabile ed esclusiva con obblighi di mutua assistenza. Trattandosi di una relazione ultradecennale, egli si duole poi che il Segretario assessore abbia interpretato gli altri elementi “a senso unico”, in modo illogico e in urto con l’esperienza della vita. Soggiunge anzi che i due hanno interrotto la convivenza quotidiana per meri fini processuali, ma continuano a prestarsi reciproca assistenza, lei occupandosi delle faccende domestiche e lui del giardino, della legna e del cane. Infine egli rileva talune contraddizioni fra quanto ha dichiarato la convenuta e quanto ha testimoniato X. sulla coabitazione, le loro vacanze e i rapporti intimi, contestando che il concubinato abbia carattere aperto o libertino.

a) Nella misura in cui riguarda il contributo alimentare dovuto dopo il divorzio fino al 31 dicembre 2005, la questione è in realtà superata. Fino al passaggio in giudicato degli effetti del divorzio, in effetti, il contributo di mantenimento per la moglie continua a essere disciplinato dall’assetto provvisionale (GLOOR in: Basler Kommentar, 2a edizione, n. 14 ad art. 137 CC con rinvio a DTF 120 II 2 consid. 2b; RtiD I-2006 pag. 669 consid. 4), rispettivamente – come nel caso specifico – dalla sentenza di separazione, che il giudice del divorzio non può rimettere in causa (DTF 127 III 498 consid. 3a). Tutt’al più il problema è di valutare sommariamente, ai fini delle spese e delle ripetibili, quale probabilità di buon esito avrebbe avuto l’appello ormai divenuto senza oggetto (cfr. DTF 118 Ia 494 consid. 4, 111 Ib 191 consid. 7a), in applicazione analogica dell’art. 72 PC (I CCA, sentenza inc. 11.1995.48 del 1° febbraio 1996, consid. 6; precetto menzionato anche da COCCHI/TREZZINI, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 4 in fine ad art. 351). Sulla questione si ritornerà oltre (consid. 5).

b) Per quel che attiene alla soppressione cautelare del contributo, nella relazione tra la convenuta e X. il Segretario assessore non ha riscontrato una comunione di vita analoga a quella del matrimonio, sicché ha negato la soppressione del contributo provvisionale. L’appellante ribadisce l’esistenza di un concubinato “qualificato” con le medesime argomentazioni dirette contro il contributo dopo il divorzio (sopra consid. 4 in principio). Ora, nella fattispecie il Pretore ha pronunciato la separazione dei coniugi per tempo indeterminato con sentenza del 28 dicembre 1992, omologando la convenzione sugli effetti accessori in cui il marito si impegnava a versare alla moglie un contributo alimentare indicizzato di fr. 3500.- mensili fino al 31 dicembre 2005. Per volontà dei coniugi la convenzione avrebbe mantenuto inoltre “la sua piena validità anche nel caso di scioglimento del matrimonio” (clausola n. 2.7).

aa) Secondo la moglie, la limitazione del contributo alimentare al dicembre del 2005 era stata voluta “prendendo in considerazione l’intera situazione e le motivazioni” che avevano portato alla separazione. Dovendosi reputare fondato sull’art. 151 cpv. 1 vCC, il contributo sarebbe potuto essere modificato “solo per gravi circostanze”. Il marito ha dichiarato, dal canto suo, di avere accettato la clausola n. 2.7 “al fine di non pregiudicare un eventuale reinserimento lavorativo della moglie”, il 2005 corrispondendo al 25° anno del figlio L., che allora si presumeva avrebbe intrapreso studi superiori. Nelle circostanze descritte non si può quindi legittimamente ritenere che l’attore sarebbe stato d’accordo di versare un contributo alimentare anche nel caso in cui la convenuta fruisse simultaneamente del sostentamento da parte di un altro partner. La questione è di sapere se nella fattispecie ricorressero i presupposti perché l’attore potesse instare per una soppressione del contributo alimentare già in via provvisionale.

bb) Dopo l’omologazione una convenzione sulle conseguenze accessorie della separazione o del divorzio diventa parte integrante della sentenza (per il vecchio diritto: LÜCHINGER/GEISER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, Basilea 1996, n. 24 ad art. 158 v CC; per il nuovo diritto: LEUENBERGER/SCHWENZER in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, op. cit., n. 2 ad art. 140 CC). E nella sentenza del 2 agosto 2000 questa Camera ha già avuto modo di rammentare che un coniuge può chiedere misure provvisionali nell’ambito di un’azione di divorzio successiva a una sentenza di separazione per tempo indeterminato solo ove ciò appaia urgente e indispensabile per essersi, nel frattempo, modificate le circostanze in modo durevole e rilevante (analogamente: sentenza inc. 11.2004.135 del 24 novembre 2004, consid. 1 con riferimenti).

cc) In concreto il marito ha postulato la soppressione del contributo provvisionale proprio perché, dopo la separazione, la moglie è andata a vivere con un terzo. Se non che, l’obbligo di mutua assistenza sancito dall’art. 163 cpv. 1 CC persiste per tutta la durata del matrimonio, fino allo scioglimento, e non cessa né durante la sospensione della comunione domestica né durante la procedura di divorzio (DTF 123 III 3 consid. 3a, 114 II 30 consid. 6; HÄSENBÖHLER in: Basler Kommentar, ZGB I, op. cit., n. 2 ad art. 163). Durante il matrimonio un contributo alimentare può essere negato solo per abuso, in casi eccezionali da ravvisare con grande cautela (MERZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, n. 584 ad art. 2 CC; I CCA, sentenza inc. 11.2005.3 del 28 febbraio 2006, consid. 5). Nella sentenza del 2 agosto 2000 questa Camera ha già avuto modo di spiegare che in sede provvisionale il concubinato di un coniuge giustifica la soppressione del contributo alimentare solo ove il beneficiario rifiuti informazioni sulle sue proprie condizioni finanziarie, oppure postuli un contributo alimentare pur essendo in grado di provvedere alle proprie necessità da sé solo, o perché mantenuto dal convivente o perché fruisca di redditi conseguiti in altro modo (consid. 5; v. anche SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 34 ad art. 137 CC; BRÄM/HASENBÖHLER in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 13 segg. ad art. 163 CC).

dd) Che un concubinato pendente causa di divorzio possa comportare la soppressione parziale o totale di un contributo di mantenimento è dunque vero (DTF 118 II 226 consid. 2c/aa; v. anche DTF 124 III 54 consid. 2a/aa). Il nuovo diritto non ha mutato tale orientamento (sentenze del Tribunale federale 5P 409/2001 del 4 marzo 2002, consid. 2; per le misure protettrici: sentenze 5P.35/2002 del 6 giugno 2002, consid. 3.3.2 e 5P 135/2005 del 22 luglio 2005, consid. 2.1; LEUENBERGER in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 40 ad art. 137 CC; GLOOR, op. cit., n. 10 ad art. 137 CC). La pretesa di mantenimento però cessa solo al momento in cui il coniuge richiedente tragga dalla relazione con un terzo vantaggi economici analoghi a quelli conseguibili da un matrimonio. Un abuso di diritto si riscontra solo allorché il coniuge formi con il nuovo compagno una comunione di vita tanto stretta da far apparire il terzo come disposto ad assicurare fedeltà e assistenza, alla stessa stregua di quel che l’art. 159 cpv. 3 CC prescrive ai coniugi (DTF 124 III 45 consid. 2a/aa).

ee) La nozione di concubinato “qualificato” è già stata riassunta dal primo giudice (consid. 6). L’interrogativo è di sapere nel caso precipuo se dalla relazione con X. la convenuta tragga vantaggi economici analoghi a quelli di un matrimonio. Sulla stabilità del legame non giova attardarsi. Secondo il Segretario assessore “le risultanze dell’istruttoria manifestano con sufficiente evidenza che il rapporto, seppur aperto e libertino, tra la convenuta e il signor X. è duraturo: essi si frequentano da circa dieci anni”. Tale accertamento non è in discussione. Quanto alla mutua fedeltà, i due interessati hanno affermato di non avere mai voluto un vincolo simile e di avere intrattenuto anche altre relazioni, pur senza dire con chi, mentre V. (socio d’affari del marito e vicino di casa della moglie) ha dichiarato di non avere mai visto altri uomini a casa della convenuta. Ora, su questo punto l’interrogatorio formale della convenuta e la testimonianza di X. vanno apprezzati con cautela (art. 90 CPC), ma nemmeno l’appellante pretende che le affermazioni rilasciate siano false. Intanto V. ha dichiarato di avere sentito voci su altre relazioni della convenuta. Inoltre W. ha detto di avere visto negli ultimi anni X. con altre donne in 5 o 10 occasioni. Non si può quindi ritenere, tanto meno a un sommario esame come quello che presiede all’emanazione di misure provvisionali, che la relazione tra la convenuta e X. sia esclusiva.

ff) Per quel che riguarda l’alloggio, i due risultano avere abitazioni distinte, lei a A e lui a B. La convenuta ha dichiarato che a casa sua X. mangia e pernotta raramente (3 o 4 volte al mese), salvo durante i mesi invernali (2 o 3 volte la settimana), che ha solo un ricambio di indumenti, che lei non gli ha mai consegnato le chiavi di casa, salvo quando lui esce per primo il mattino, e che non è mai stata a casa di lui. X. ha confermato di recarsi dalla convenuta a mangiare una o due volte al mese, di pernottare da lei un paio di sere la settimana, ma solo d’inverno, e di conservare gli effetti personali a casa sua. Secondo L. (figlio delle parti), invece, tra il 1993 e il 1997 X. viveva in permanenza con sua madre, la quale gli stirava i vestiti, e a volte trascorrevano le vacanze tutti insieme. V. nel 1988 vedeva regolarmente X. recarsi dalla convenuta, tanto da ritenere che “abiti lì” e in seguito ha ribadito di avere visto X. tutti i giorni fino al luglio del 2004, soprattutto il mattino “quando porta fuori il cane, o perché noto la sua autovettura davanti la casa”. Anche U., vicino di casa della convenuta, ha confermato che da 11 anni, da settembre a giugno, vede X. a casa di lei, essenzialmente il mattino quando porta il cane a passeggio, soggiungendo di avere cenato un paio di volte con i due e di avere visto X. tagliar legna per la convenuta. Infine, dal rapporto dell’agenzia investigativa T. risulta che dal 12 al 18 gennaio 2004 X. ha sempre pernottato dalla convenuta, ha portato tutte le mattine il cane a passeggio e in un’occasione ha svolto faccende domestiche.
Che X. non riceva la posta ad A è senz’altro possibile, com’è verosimile che non sempre egli pernotti dalla convenuta. Sta di fatto però che, valutando le testimonianze nel loro complesso, tutto induce a propendere per una coabitazione vera e propria. Tanto più che un alloggio comune non è indispensabile se i concubini vivono insieme, alternativamente, in abitazioni diverse, oppure se nei giorni feriali essi risiedono in un luogo e durante il fine settimana in un altro.

gg) Quanto alla comunione di mezzi e risorse, durante l’interrogatorio formale del 19 agosto 1998 la convenuta ha affermato di avere trascorso quell’anno le vacenze a C. insieme con l’amico, ognuno pagandosi la propria parte, di essere invitata qualche volta a cena da lui, di lavare e stirare i vestiti all’amico solo quando pernotta da lei e di nulla ricevere in compenso, salvo veder tagliare l’erba, la legna o seminare l’insalata. Il 19 luglio 2004 essa ha dichiarato di essere stata in vacanza solo nel 2000 a D., insieme con altri amici, di uscire a cena con l’amico una volta ogni 2 o 3 settimane dividendo le spese a metà, di lavare e stirare per lui solo raramente, senza controprestazioni. X. ha sostanzialmente confermato ciò.
Ora, un convivente non può dirsi ricavare dalla relazione con un terzo vantaggi simili a quelli derivanti da un matrimonio per il solo fatto di accettare vacanze a titolo di liberalità o come corrispettivo per i pasti offerti (I CCA, sentenza inc. 11.2001.131 del 28 giugno 2002). A maggior ragione ciò vale nel caso in cui un coniuge paghi le proprie vacanze. D’altro lato non consta nemmeno che X. sussidi le spese di vitto e alloggio. Certo, egli sbriga faccende di casa (taglia la legna, cura il giardino), ma ciò non basta per rendere verosimile un dovere di mutua assistenza. Da una situazione del genere, in effetti, la convenuta non risulta trarre apprezzabile profitto economico, né consta condurre un tenore di vita incompatibile con il solo provento del contributo alimentare.

hh) Tutto ponderato, in definitiva, a un sommario esame come quello che governa le misure provvisionali non può dirsi che tra la convenuta e X. sussista un concubinato analogo al matrimonio. Si tratta di una convivenza stabile e durevole, ma ciò non basta per rendere verosimile che la convenuta ricavi da tale coabitazione vantaggi analoghi a quelli derivanti da un matrimonio, il convivente non risultando partecipare al fabbisogno dell’economia domestica né al mantenimento di lei. Un concubinato nel senso della giurisprudenza presuppone un riparto di compiti e spese; non è sufficiente che ogni convivente sovvenga a sé stesso. Nella fattispecie inoltre i due non passano le festività insieme, trascorrono solo saltuariamente le vacanze insieme, non sono mai stati visti insieme (né ad A. né a B. né altrove), non constano avere vita sociale comune e nemmeno una partecipazione alla vita delle rispettive famiglie, tant’è che lei non conosce i parenti di lui. Una simile relazione non giustificava, in ultima analisi, la soppressione del contributo provvisionale.

CC 1907      RS 210
Codice civile svizzero, del 10 dicembre 1907

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