68c Art. 1 Conv. Aia prot. min.; 133 cpv. 1, 137 cpv. 2 CC; 62 seg. LDIP

Pubblicazione: Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2010 (III. Diritto di famiglia)


Competenza per territorio del giudice svizzero del divorzio (o della separazione) a statuire sull’affidamento, le relazioni personali e i contributi alimentari nel caso di figli con dimora abituale all’estero
Il giudice svizzero del divorzio (o della separazione) non è competente a statuire – nemmeno in via provvisionale – sull’affidamento, le relazioni personali e i contributi alimentari per figli con dimora abituale all’estero, sempre che lo Stato estero abbia ratificato la Convenzione dell’Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori. In caso contrario la competenza del giudice svizzero sussiste (precisazione della giurisprudenza).
I CCA 25.9.2009 N. 11.2008.99


3. […] a) Nel caso in esame i coniugi sono cittadini italiani, come i figli, con cui la moglie risiede in Valtellina da oltre un decennio. Ora, in virtù dell’art. 59 lett. b LDIP i tribunali svizzeri del domicilio dell’attore sono competenti per le azioni di divorzio o separazione se l’attore dimora in Svizzera da almeno un anno. E giusta l’art. 63 cpv. 1 LDIP i tribunali svizzeri competenti per le azioni di divorzio o separazione sono competenti anche a regolare gli effetti accessori (soluzione conforme per altro – in materia di contributi alimentari – all’art. 5 n. 2 della Convenzione di Lugano). Se non che, quest’ultima competenza è limitata dalla Convenzione dell’Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961 (RS 0.211.231.01), richiamata anche dall’art. 85 cpv. 1 LDIP (cui rinvia l’art. 63 cpv. 2 LDIP). La disciplina delle relazioni personali con un genitore non affidatario rientra, in effetti, tra le «misure di protezione» previste dalla Convenzione (DTF 132 III 586 con rinvii).

b) Ne segue che, ove si applichi la citata Convenzione, competenti a prendere misure di protezione sono solo – per principio – le autorità dello Stato in cui si trova la dimora abituale del minorenne (art. 1). La Convenzione in discorso essendo stata ratificata sia dalla Svizzera sia dall’Italia, correttamente il Pretore si è dichiarato incompetente per statuire in concreto sull’affidamento dei ragazzi e sulle loro relazioni personali con il padre. Certo, la Svizzera ha ratificato il 27 marzo 2009 la Convenzione dell’Aia sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, del 19 ottobre 1996 (RS 0.211.231.011), entrata in vigore il 1° luglio 2009. Finora però l’Italia non ha fatto altrettanto (www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=70).

c) Si ricordi che questa Camera è già pervenuta a conclusioni analoghe nell’ottobre del 2002, giudicando un caso (inc. 11.1998.186) che vedeva i figli risiedere negli Stati Uniti, Paese non firmatario della Convenzione dell’Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, onde la competenza del giudice svizzero del divorzio a statuire sull’affidamento e le relazioni personali dei figli (regesto in: RtiD I-2004 pag. 591 n. 67c con rinvio a DTF 126 III 302 consid. 2a/bb). Per converso, in un caso dell’aprile 2009 questa Camera ha rilevato l’incompetenza del giudice svizzero del divorzio a statuire sullo statuto dei figli residenti in Italia, Paese che ha ratificato – appunto – la nota Convenzione (inc. 11.2008.41, consid. 3 pubblicato in: RtiD II-2009, n. 17c, pag. 645 seg.).

d) La regola testé riassunta vale del resto, fra Stati che hanno ratificato la Convenzione dell’Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, anche nell’ipotesi in cui il figlio cambi residenza abituale pendente causa. In simili eventualità il principio della perpetuatio fori, secondo cui un tribunale competente per territorio al momento della litispendenza rimane tale anche se i fatti cui si ancora la sua competenza mutano in seguito, non si applica (DTF 132 III 591 consid. 2.2.4 con riferimenti, 123 III 412 consid. 2a). Per contro, se la nuova residenza del figlio si trova in uno Stato non firmatario della Convenzione, la competenza del giudice svizzero sussiste e il principio della perpetuatio fori torna applicabile (sentenza del Tribunale federale 5A_220/2009 del 30 giugno 2009, consid. 4 con riferimenti di dottrina).

e) È vero che, di per sé, la Convenzione dell’Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, non fa stato in materia di contributi alimentari (SCHWANDER in: Basler Kommentar, IPRG, 2a edizione, n. 26 ad art. 85). La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire tuttavia – e ciò sembra essere sfuggito al Pretore nella fattispecie – che i contributi alimentari formano, con l’attribuzione dell’autorità parentale e la disciplina delle relazioni personali, un insieme da regolare in modo uniforme (DTF 126 III 303 consid. 2a/bb). Ove la residenza abituale dei figli sia in Svizzera, pertanto, il giudice chiamato a statuire su misure di protezione del minorenne deve occuparsi d’ufficio anche degli eventuali contributi alimentari. Anzi, una decisione estera sui contributi alimentari nemmeno sarebbe riconosciuta in Svizzera (loc. cit.; sentenza del Tribunale federale 5A_697/2007 del 3 luglio 2008, consid. 2.1). Ne deriva che, coerentemente, il giudice svizzero del divorzio non è abilitato a occuparsi di contributi alimentari in favore dei figli ove non sia competente per statuire sull’attribuzione dell’autorità parentale e sulla disciplina delle relazioni personali.

f) Non si disconosce che, secondo BUCHER, per non privare il figlio minorenne di un foro in Svizzera che può offrire migliore protezione al momento di eseguire la decisione, sarebbe opportuno sospendere la causa sui contributi alimentari in Svizzera e attendere la decisione estera sull’attribuzione della custodia parentale o permettere al giudice di fissare un contributo alimentare in via provvisoria (L’enfant en droit international privé, Basilea 2003, pag. 209 n. 596). Non basta tale opinione, tuttavia, per derogare all’unitarietà del foro.

g) Quanto alle misure provvisionali, l’art. 62 cpv. 1 LDIP abilita il tribunale svizzero davanti al quale pende un’azione di divorzio a prendere provvedimenti cautelari, ma solo qualora la sua incompetenza nel merito non sia manifesta o non sia stata accertata con decisione passata in giudicato. Nella fattispecie, come si è visto, l’incompetenza del giudice svizzero a occuparsi dello statuto dei figli è evidente alla luce della giurisprudenza che il Tribunale federale ha sviluppato intorno alla Convenzione dell’Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961. Ciò esclude altresì l’applicabilità degli art. 3 LDIP (foro di necessità) e 10 LDIP, che nel caso specifico non potrebbero trovare applicazione nemmeno se la causa pendesse all’estero (condizioni precisate in: DTF 134 III 330 consid. 3.5.1). Tutto ciò posto, nelle circostanze descritte si deve constatare l’incompetenza del Pretore del Distretto di Lugano a statuire sui contributi alimentari per figli con residenza abituale in Italia.

 

Conv. Aia prot. min. RS 0.211.231.01
Convenzione
concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in
materia di protezione dei minorenni,
Conchiusa all’Aia il 5 ottobre
1961, Approvata dall’Assemblea federale il 27 settembre 1966,
Istrumento
di ratificazione depositato dalla Svizzera il 9 dicembre 1966, Entrata
in vigore per la Svizzera il 4 febbraio 1969

divorzio.ch

Il presente sito ha quale scopo quello di informare l'utente sulle questioni principali inerenti la procedura di separazione e di divorzio in Svizzera.

Il sito non è rivolto in modo esclusivo a giuristi, ma anche a chi desidera informazioni sulle procedure e conseguenze di una separazione o un divorzio. Sono inoltre pubblicati indirizzi ai quali rivolgersi in caso di problemi coniugali.
© 1999-2021 avv. Alberto F. Forni - Switzerland