61c Art. 85 cpv. 1 LDIP; 5, 7 Conv. Aia prot. min.

Pubblicazione: Estratto da Rivista ticinese di diritto I-2018 (III. Diritto di famiglia)


Diritto di determinare la dimora del figlio – trasferimento all’estero – competenza delle autorità di protezione svizzere – liceità del trasferimento Il trasferimento di un minore all’estero, in caso di autorità parentale congiunta, avvenuto in forza di un’autorizzazione rilasciata dall’Autori­tà di protezione e confermata – con decisione esecutiva, sebbene non cresciuta in giudicato – dalla Camera di protezione è lecito e permette la creazione di una dimora abituale del minore all’estero, facendo decadere la competenza delle autorità svizzere. CDP 7.9.2017 N. 9.2017.167 (confermata dal TF il 12.3.2018 inc. 5A_948/2017)


 

  1. Dall’unione fra A. e B. è nata il 2010 C.
  2. Con istanza 18 novembre 2015 B. ha adito l’Autorità regionale di protezione di L. (in seguito: Autorità di protezione) postulando, già in via supercautelare, l’au­torizzazione a trasferirsi con la figlia C. in Italia, e meglio a … . A. si è integralmente opposto a tale istanza e, con risposta 30 novembre 2015, ha postulato oltre all’attribuzione congiunta dell’autorità parentale, già in essere, anche della custodia su C., con una conseguente revisione del contributo di mantenimento in favore di quest’ultima.
  3. La coppia si è separata di fatto nel mese di febbraio 2016. La comunione domestica si è quindi sciolta col trasferimento di B. da … a …, unitamente alla figlia C. A. si è opposto a tale trasferimento con un’istanza supercautelare datata 17 febbraio 2016, cui l’Autorità di protezione non ha dato seguito inaudita parte, citando per contro le parti per un’udienza. Detta istanza è stata quindi ritirata dal reclamante in quanto considerata superata dagli eventi.
    D.  A seguito dell’interruzione della comunione domestica, con istanza 11 marzo 2016 A. ha presentato una richiesta di misure supercautelari e cautelari tendenti all’ampliamento delle relazioni personali disciplinate nella Convenzione in merito alla cura, al mantenimento e alle relazioni personali con la figlia C., sottoscritta dai genitori il 22 novembre 2010.
  4. Con istanza del 29 luglio 2016, a complemento della propria istanza del 30 novembre 2015, A. ha modificato la propria richiesta quanto alla custodia congiunta di C., postulando invece l’affidamento esclusivo della figlia.
  5. Il 9 gennaio 2017 l’Autorità di protezione ha regolamentato l’assetto minimo delle relazioni personali fra padre e figlia, accogliendo parzialmente le richieste di estensione formulate da questi. Il regime instaurato, cui è stata data immediata esecutività, è stato previsto sino a nuova decisione in merito alla custodia su C.
  6. Con decisione 15 febbraio 2017 l’Autorità di protezione si è espressa nel merito del procedimento.

Quanto al trasferimento all’estero della minore, ha accolto la domanda materna e ha autorizzato il trasferimento in Italia (e meglio, a …) di C. a partire dalla crescita in giudicato della decisione ma non prima della fine dell’anno scolastico in corso.

L’Autorità di protezione ha per contro respinto le richieste paterne quanto alla custodia della minore, mantenendo dunque l’affidamento della medesima alla madre. Ha di conseguenza previsto l’assetto dei diritti di visita paterni minimi. Per quanto riguarda gli spostamenti della minore è stato deciso che la medesima non dovrà essere sottoposta a più di un viaggio al mese per permettere l’esercizio del diritto di visita paterno.

  1. è stata invitata a permettere e favorire tali relazioni personali, e A. ad esercitarle secondo le esigenze e il prioritario bene della figlia. Entrambi i genitori sono stati inoltre invitati ad informarsi reciprocamente in modo tempestivo prima di viaggi di una certa importanza e durata con la figlia. Ricordando che entrambi i genitori sono tenuti ad un passaggio costante e completo delle informazioni relative agli aspetti importanti relativi alla figlia, l’Autorità di protezione ha stabilito che B. dovrà permettere a A. l’accesso diretto alle informazioni da parte di terzi che partecipano alle cure della figlia.

Nella decisione è stato infine stabilito che occorrerà conferire mandato ad un idoneo servizio e/o specialista del futuro luogo di residenza di C. per regolari – di principio semestrali – controlli evolutivi su di essa, che dovranno essere resi possibili da B. e sulla cui evoluzione A. dovrà essere regolarmente informato. I costi della decisione sono stati posti a carico delle parti in ragione di un mezzo ciascuno.
[…]

Considerato in diritto:

[…]  2.  Occorre anzitutto rilevare che le richieste formulate da A. nella sua istanza del 17 luglio 2017, evase dall’Autorità di protezione mediante la decisione cautelare del 26 luglio seguente – qui oggetto di impugnazione – risultano ormai prive di oggetto in considerazione dell’emanazione da parte di questo Giudice della sentenza 11 agosto 2017 (inc. CDP n. 9.2017.66 [N.d.R.: parz. pubblicata in questa RtiD, infra N. 62c]).

In effetti, la richiesta di affidamento immediato di C. al padre, contenuta nella suddetta istanza, è scaturita dalla decisione supercautelare del 12 luglio 2017. Constatata la partenza della minore dal suo domicilio svizzero, in tale pronuncia l’Autorità di protezione (cui era stato chiesto di confermare l’assetto predefinito dei diritti di visita) ha voluto ristabilire lo status quo ante, ordinando a B. di reiscrivere C. a … fino all’evasione del reclamo. Come visto, l’istanza di A. tendente all’affidamento immediato di C. si fonda dunque sulle asserite difficoltà di B. – a seguito della perdita del suo permesso di domicilio – di ottemperare a tale ordine.
L’Autorità di protezione, nella decisione del 26 luglio 2017, non ha ritenuto giustificato ordinare un cambiamento di custodia in pendenza di ricorso, laddove, nel merito, si era già pronunciata per un affidamento materno.

Anche in questa sede, il ragionamento non muta. Come visto, questo Giudice si è pronunciato nel merito della lite, respingendo il reclamo e confermando dunque la decisione dell’Autorità di protezione che autorizzava il trasferimento di C. a …, unitamente alla madre. Le richieste paterne di vedersi affidare C. immediatamente e di poterla iscrivere presso il suo domicilio di … (contenute anche nello scritto del 14 agosto 2017) devono pertanto essere considerate superate dagli eventi e il reclamo privo di oggetto.

  1. Giova peraltro segnalare che, in ogni caso, allo stadio attuale, la competenza territoriale di questo Giudice – questione che deve essere esaminata d’ufficio ad ogni stadio del procedimento – non risulta essere più data.

3.1.  Ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 della Legge sul diritto internazionale privato (LDIP), la competenza dei tribunali o delle autorità svizzeri, il diritto applicabile, il riconoscimento e l’esecuzione di decisioni o provvedimenti stranieri in materia di protezione dei minori sono regolati dalla Convenzione dell’Aia del 19 ottobre 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’ese­cuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori (Convenzione dell’Aia sulla protezione dei minori; RS 0.211.231.011).

Ai sensi dell’art. 5 della Convenzione le autorità (sia giudiziarie che amministrative) dello Stato contraente di residenza abituale del minore sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni (par. 1). Fatto salvo l’art. 7, in caso di trasferimento della residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato di nuova abituale residenza (par. 2).

Giusta l’art. 7 par. 1 della Convenzione, in caso di trasferimento o di mancato ritorno illecito del minore, le autorità dello Stato contraente in cui il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno conservano la competenza fino al momento in cui il minore abbia acquisito una residenza abituale in un altro Stato e: qualsiasi persona, istituzione o altro ente avente il diritto di affidamento abbia acconsentito al trasferimento o al mancato ritorno (a); oppure il minore abbia risieduto nell’altro Stato per un periodo di almeno un anno a decorrere da quando la persona, l’isti­tuzione o qualsiasi altro ente avente il diritto di affidamento ha conosciuto o avrebbe dovuto conoscere il luogo in cui si trovava il minore, nessuna domanda in vista del ritorno presentata in quel periodo sia in corso di esame e il minore si sia integrato nel suo nuovo ambiente (b).

L’art. 7 par. 2 della Convenzione definisce illecito il trasferimento o il mancato ritorno del minore se avviene in violazione di un diritto di affidamento, assegnato a una persona, un’istituzione o qualsiasi altro ente, individualmente o congiuntamente, in base alla legislazione dello Stato in cui il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o mancato ritorno (a); e tale diritto era effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento o del mancato ritorno, o avrebbe potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze (b). Il diritto di affidamento di cui alla lettera (a) può segnatamente derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione di tale Stato. Finché le autorità citate all’art. 7 par. 1 conservano la loro competenza, le autorità dello Stato contraente in cui il minore è stato trasferito o trattenuto possono adottare soltanto le misure urgenti necessarie alla protezione della persona o dei beni del minore di cui all’art. 11 (art. 7 par. 3).

3.2.  Come già accertato da questo Giudice con sentenza dell’11 agosto 2017, il 16 giugno 2017 B. ha presentato una richiesta di iscrizione all’anagrafe della popolazione residente nel comune di …, per sé e per C. (cfr. allegato 2 al­l’istanza supercautelare presentata da A. il 5 luglio 2017 all’Autorità di protezione).

Dalla banca dati movimento della popolazione (MovPop) risulta effettivamente che B. e C. hanno notificato la loro partenza da … il 15 giugno 2017 per trasferirsi in Italia, e la circostanza è stata confermata dall’Ufficio controllo abitanti del Comune in questione (lettera del 17 luglio 2017, con allegate le notifiche di partenza presentate l’8 giugno 2017 agli Uffici comunali e il 14 giugno 2017 al­l’Uf­ficio regionale degli stranieri).

  1. ha ammesso di aver trasferito il suo domicilio in Italia assieme alla figlia, in un appartamento locato già dal 2015 e utilizzato durante le vacanze o nei week-end, che diverrà il luogo di residenza fisso una volta ottenuta l’autorizzazione al trasferimento nell’ambito del procedimento di protezione (osservazioni 10 luglio 2017, pag. 2 e 6). B. ha pure riferito di aver iniziato il 3 luglio 2017 un’attività professionale in Italia (osservazioni 10 luglio 2017, pag. 4). Il 2 agosto C. è stata presa in consegna dal padre per le loro vacanze estive (cfr. allegati a richiesta di intervento urgente 14 agosto 2017), previste fino al 27 agosto (cfr. decisione impugnata). Non risulta che B. abbia reiscritto C., né lei medesima, al precedente domicilio di … . Come già evocato, l’11 agosto 2017 questo Giudice ha deciso il merito della lite, respingendo il reclamo di A.

3.3.  La liceità dell’attuale soggiorno di C. in Italia non è in discussione. L’auto­rizzazione al trasferimento – conferita dall’Autorità di protezione con decisione del 15 febbraio 2017 – è divenuta esecutiva per effetto della pronuncia 11 agosto 2017 di questo Giudice. Il ricorso, tuttora pendente, interposto da A. al Tribunale federale non è munito ex lege dell’effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF), e con decreto del 25 agosto 2017 l’Alta Corte ha respinto in via supercautelare la richiesta di concessione del medesimo.

Ricordata la costante giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui una residenza può diventare «abituale» anche subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno, se è destinata a essere durevole e a sostituire il precedente centro d’interessi (STF 5A_807/2013 del 28 novembre 2013, consid. 2.3.1; STF 5A_119/2011 del 29 marzo 2011, consid. 6.2.1.1; 5A_440/2011 del 25 ottobre 2011, consid. 2.2; 5A_665/2010 del 2 dicembre 2010, consid. 4.1; 5A_650/2009 dell’11 novembre 2009, consid. 5.2 con rinvii), occorre considerare che C. risiede ormai abitualmente in Italia.

Ritenuto che la nuova dimora abituale di C. si trova in uno Stato contraente e che l’art. 5 par. 2 della Convenzione non prevede la perpetuatio fori – principio secondo cui il tribunale territorialmente competente al momento della litispendenza rimane tale seppure i fatti su cui si fonda la sua competenza mutino in seguito (RtiD I-2010 pag. 833 consid. 3d; sentenza I CCA 10.2010.6 del 25 novembre 2010, consid. 6; sentenza I CCA 11.2010.83 del 6 ottobre 2011, consid. 6; STF 5A_220/2009 del 30 giugno 2009, consid. 4.1.1; vedi anche, in una fattispecie analoga, STF 5A_619/2016 del 23 marzo 2017 consid. 1, 2 e 4, destinata alla pubblicazione) – occorre concludere che le questioni attinenti la protezione di C. debbano ormai essere deferite alle Autorità italiane. Un’eventuale decisione in tal senso non verrebbe in ogni caso riconosciuta ai sensi dell’art. 23 par. 2 lett. a della Convenzione, stante la mutata competenza giurisdizionale.

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