7c Art. 301a cpv. 1, 2 e 3 CC; 70 cpv. 2 LPAmm

Pubblicazione: Estratto da Rivista Ticinese di Diritto I-2020 (III. Diritto di famiglia)


Diritto di determinare la dimora del figlio – trasferimento del minore in Svizzera interna senza formale autorizzazione – richiesta di rientro del minore in Ticino – inammissibilità di nuove domande in sede di reclamo Trasferimento del minore in Svizzera interna con la madre, contro il volere del padre, ma senza il rilascio di una formale autorizzazione, in ragione dell’errata convinzione delle parti e dell’Autorità di protezione che la madre detenesse l’autorità parentale esclusiva. Il tema del rilascio di una formale autorizzazione al trasferimento non è mai stato postulato né dibattuto in prima istanza – ove si è discusso unicamente delle relazioni personali padre-figlio e dell’istituzione di una curatela educativa – nemmeno una volta assodata la titolarità congiunta dell’autorità parentale: esso non può dunque essere proposto per la prima volta in sede di reclamo. Impossibilità di chiedere il rientro forzato del minore in ragione della partenza non autorizzata. Diversamente da quanto previsto a livello internazionale in caso di partenza illecita, nel diritto interno il rientro forzato del minore può giustificarsi soltanto quale provvedimento di protezione, nel caso in cui il trasferimento configuri una seria minaccia del bene del figlio, ipotesi neppure ventilata nella fattispecie. CDP 15.10.2019 N. 9.2019.51


2. Nel suo reclamo, P. postula l’annullamento della decisione impugnata, ad eccezione dell’istituzione di una curatela educativa in favore della figlia. In via principale, il reclamante chiede che M. torni ad abitare in Ticino con la figlia F. e, da quel momento, dei diritti di visita da esercitare un week-end su due, dal sabato sera alle 17.15 fino all’inizio della scuola al lunedì mattina e una sera alla settimana dalle 17.00 alle 20.00, oltre a quattro settimane di vacanza all’anno.
[…]
3. Ai sensi dell’art. 301a cpv. 1 CC, l’autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio. Diversamente dal diritto previgente, secondo cui il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio era incluso nel diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353), tale diritto rientra oggi nelle prerogative dell’autorità parentale.
Se i genitori esercitano l’autorità parentale congiuntamente, un genitore può modificare il luogo di dimora del figlio soltanto con il consenso dell’altro genitore oppure per decisione del giudice o dell’autorità di protezione dei minori, qualora il nuovo luogo di dimora si trovi all’estero o qualora la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sull’esercizio dell’autorità parentale da parte dell’altro genitore e sulle relazioni personali (art. 301a cpv. 2, lett. a e b CC). Nei casi di trasferimento all’interno della Svizzera, il consenso dell’altro genitore o l’autorizzazione del giudice/dell’autorità di protezione è necessario solo se il cambiamento di dimora del figlio ha ripercussioni rilevanti sull’autorità parentale o sulle relazioni personali (DTF 142 III 502, consid. 2.4.2).
Nei casi in cui il genitore detiene l’autorità parentale esclusiva, questi informa tempestivamente l’altro genitore se intende modificare il luogo di dimora del figlio (cpv. 3).
Se necessario, i genitori si accordano, conformemente al bene del figlio, in merito a una modifica dell’autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e del contributo di mantenimento; se non raggiungono un accordo, decide il giudice o l’autorità di protezione dei minori (cpv. 5).
4. Nella fattispecie occorre anzitutto rilevare che la decisione impugnata, come già accennato sopra, non tratta del trasferimento di F. nel Canton W. e neppure verte sul rilascio di un’autorizzazione al trasferimento ai sensi dell’art. 301a CC. Il procedimento è stato caratterizzato da un equivoco primordiale concernente la titolarità dell’autorità parentale, in cui è incorso anche il reclamante.
Sebbene con dichiarazione comune del 16/20 agosto 2015 i genitori di F. avessero manifestato l’intenzione di esercitare congiuntamente l’autorità parentale, tale dichiarazione è riemersa soltanto ad un stadio avanzato del procedimento di prime cure (cfr. osservazioni ARP, pag. 3), ciò che ha comportato la falsa convinzione che M. fosse unica titolare di tale potestà. Da tale errato convincimento l’Autorità di protezione ha dedotto che, conformemente all’art. 301a cpv. 3 CC (rispettivamente, art. 301a cpv. 2 lett. b a contrario) la partenza di F. per W. – cui il padre si opponeva, temendo di vedere ostacolati i suoi rapporti personali con la minore – non necessitasse di un’autorizzazione formale (vedi verbale d’udienza 1° giugno 2018, pag. 2-3) e non si è dunque pronunciata formalmente su questo argomento.
L’equivoco è stato tuttavia corroborato dal fatto che il reclamante medesimo, invece di contestare tale circostanza, non ha mai accennato al fatto di essere – al contrario – contitolare dell’autorità congiunta, dimenticando verosimilmente di avere a suo tempo sottoscritto la dichiarazione summenzionata. Anche successivamente, l’assunto dell’autorità parentale esclusiva in favore della madre non è mai stato contestato dal qui reclamante, tant’è che, quando nel procedimento P. si è fatto assistere da un legale, questi ha postulato il conferimento dell’autorità parentale congiunta al suo assistito (cfr. verbale d’udienza 19 luglio 2018, pag. 1). Richiesta che è stata contestata seduta stante dalla controparte, senza evocare la dichiarazione congiunta sottoscritta qualche anno addietro (verbale, pag. 4).
La conclusione giuridica cui era giunta l’Autorità di protezione (che non fosse necessario rilasciare un’autorizzazione al trasferimento di F. in Svizzera interna) era dunque corretta, ma fondata su una constatazione di fatto errata, ovvero che solo M. fosse titolare dell’autorità parentale sulla figlia. Tale presupposto fattuale non è mai stato rimesso in discussione dalle parti, sino al 26 settembre 2018, quando l’Autorità di protezione medesima ha comunicato ai genitori che, alla luce della dichiarazione del 2015 nel frattempo riemersa, entrambi dovevano essere considerati titolari dell’autorità parentale su F. Non risulta tuttavia che P., patrocinato, abbia reagito a tale comunicazione domandando all’Autorità di protezione di pronunciarsi formalmente sull’autorizzazione al trasferimento o, siccome il trasferimento a W. era già stato effettuato al 1° luglio 2018 (cfr. estratto banca dati movimento della popolazione, MovPop), chiedendo il rientro di F. in Ticino. Con scritto dell’8 ottobre 2018 la patrocinatrice di P. si è limitata a commentare che il tema dell’esercizio dell’autorità parentale era «risolto», senza tuttavia postulare alcunché in relazione all’art. 301a cpv. 2 CC. Il procedimento è dunque continuato, focalizzato solo sull’esercizio delle relazioni personali tra F. e il padre. Solo nella sua lettera del 30 novembre 2018 P. ha ventilato un possibile rientro in Ticino di F., vista la titolarità congiunta dell’autorità parentale, senza tuttavia formulare precise richieste in tal senso (né lui in prima persona, né la sua patrocinatrice che ha trasmesso lo scritto all’Autorità di protezione). Infine, le richieste di giudizio formulate nell’ambito dell’udienza tenutasi il 14 dicembre 2018 dai genitori (lo si ribadisce, entrambi patrocinati da legali) prima dell’emanazione della decisione qui impugnata, sono circoscritte al tema delle relazioni personali del padre con la minore e partono dal presupposto – dato per scontato anche dal qui reclamante – che la figlia abiti a W. («Il signor P. ribadisce la necessità di poter svolgere il diritto di visita come da convenzione […] presso il suo domicilio a B. […]. Esprime la richiesta che la madre accompagni la figlia almeno a metà strada in occasione di questi diritti di visita, così da non doversi recare fino a W. […]»; verbale d’udienza del 14 dicembre 2018, pag. 3). Non risulta invece proposta alcuna richiesta di giudizio sul tema del principio del trasferimento, né viene formulato un ordine di rientro in Ticino della minore, nel frattempo già a W.
Alla luce di tutte le circostanze evocate sopra, le richieste presentate in questa sede in relazione al principio del trasferimento (reclamo, pag. 18-19) appaiono nuove, in quanto mai formulate da P. dinnanzi all’Autorità di protezione dopo essere stato reso edotto di essere effettivamente contitolare dell’autorità parentale su F. Considerato come, ai sensi dell’art. 70 cpv. 2 LPAmm, non siano ammesse nuove domande nel procedimento di secondo grado (BORGHI/CORTI, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 57 n. 2 LPamm), esse sono dunque irricevibili. Senza contare che, esprimendosi su tale tema, questo giudice violerebbero il principio del doppio grado di giudizio (cfr. sentenza CDP del 30 novembre 2017, inc. 9.2017.166, consid. 4.5) nonché il principio dell’effetto devolutivo del reclamo (tantum devolutum quantum iudicatum, cfr. sentenza CDP del 13 novembre 2018, inc. 9.2018.160, consid. 2.3).
5. Ci si potrebbe ad ogni modo legittimamente chiedere se, una volta chiarito che anche P. era titolare dell’autorità parentale su F. (ovvero, a partire dalla comunicazione del 26 settembre 2018), l’Autorità di protezione non avrebbe dovuto chinarsi sua sponte sulla questione dell’autorizzazione al trasferimento, vista l’opposizione manifestata dal padre almeno allo stadio iniziale della procedura. Benché la censura non sia stata sollevata in questa sede, appare giustificato domandarsi se tale modo di procedere non configuri un diniego di giustizia da parte dell’autorità di prime cure.
In realtà, considerato che F. risultava partita dal suo domicilio ticinese già il 1° luglio 2018 (cfr. estratto MovPop), nel settembre 2018 la questione del rilascio o meno dell’autorizzazione al trasferimento in Svizzera interna risultava priva di interesse. In base alla giurisprudenza del Tribunale federale, il trasferimento eseguito all’interno della Svizzera senza la necessaria autorizzazione non comporta alcuna sanzione civile diretta. In effetti, la possibilità di postulare un ritorno forzato del minore non è contemplata dalla legge, diversamente da quanto previsto nei casi internazionali dalla Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori (CArap, RS 0.211.230.02; vedi DTF 144 III 10 consid. 5; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6a ed., Ginevra-Losanna 2019, n. 1142 pag.757-758; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, in: BK – Berner Kommentar, Berna 2016, ad art. 301a CC n. 49; SCHWENZER/COTTIER, in: BaKomm – Basler Kommentar ZGB I, Basilea 2014, ad art. 301a CC n. 16 e 18; DELL’ORO, Il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio: l’art. 301a CC alla luce della giurisprudenza recente, in: RtiD I 2018, pag. 842, nota 56 e pag. 849).
Pertanto, anche nella misura in cui l’Autorità di protezione – dopo aver acclarato l’effettiva titolarità comune dell’autorità parentale, nel settembre 2018 – avesse vagliato la fattispecie alla luce dell’art. 301a cpv. 2 lett. b CC e avesse concluso che M. non era autorizzata a trasferire il domicilio della figlia a W., P. non avrebbe avuto alcun mezzo giuridico per imporre il rientro della medesima (men che meno, il rientro della ex compagna). Dopo la partenza della minore, nel luglio 2018, l’Autorità di protezione non era infatti più abilitata ad ordinare il rientro della figlia in Ticino, né tantomeno ad imporre alla madre un domicilio nel nostro cantone sulla scorta dell’art. 301a CC. Ciò, anche nell’ipotesi – che non risulta essere stata oggetto d’indagine – in cui M. avesse intenzionalmente trasferito il domicilio della figlia in maniera illecita, senza volutamente chiedere autorizzazione alcuna all’Autorità di protezione e con l’intento di allontanare la figlia dal padre contitolare dell’autorità parentale. Una partenza illecita ai sensi dell’art. 301a cpv. 2 CC, entro i confini svizzeri, non comporta la possibilità per l’altro genitore di annullare il trasferimento già effettuato. Il rientro del minore potrebbe tutt’al più giustificarsi quale provvedimento ex art. 307 cpv. 3 CC o art. 310 CC, ma solo se tale trasferimento configurasse una seria minaccia del bene del figlio (STF 144 III 10 consid. 6), ciò che in concreto non è neppure mai stato seriamente ipotizzato dal padre.
Il fatto che l’Autorità di protezione non si sia espressa sulla legittimità della partenza non può dunque essere censurato, nella misura in cui una tale pronuncia appariva già allora priva di interesse giuridico.
6. In via subordinata, P. chiede l’affidamento di F.
A tal proposito si rileva che il comportamento del genitore affidatario che, mediante il trasferimento, intende allontanare intenzionalmente il figlio dall’altro genitore può semmai rimettere in discussione (se comprovato) la sua capacità genitoriale, e comportare un cambio di custodia della minore, sempre che l’altro genitore sia disposto a farsi carico della cura del figlio (DTF 144 III 10 consid. 5; DTF 142 III 481 consid. 7; DELL’ORO, Il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio: l’art. 301a CC alla luce della giurisprudenza recente, in: RtiD I-2018, pag. 837, nota 32 e pag. 842, nota 56).
Occorre tuttavia sottolineare che neanche questo tema è mai stato sollevato dinnanzi all’autorità di primo grado, il reclamante non avendo mai chiesto di vedersi affidata la figlia. Pur criticando la sua ex compagna nella misura in cui frappone degli ostacoli alle sue relazioni personali con F., il reclamante non ne ha mai seriamente rimesso in discussione la capacità genitoriale, tant’è che in questa sede ha postulato, in via principale, che F. torni in Ticino a vivere con la madre. P. ha per contro rimarcato i suoi impegni di lavoro, affermando in questa sede di non poter nemmeno esercitare il suo diritto di visita durante la giornata di sabato, in quanto impegnato professionalmente fino al tardo pomeriggio. L’ipotesi di un affidamento di F. al padre è dunque una richiesta di giudizio nuova, che non è stata oggetto di approfondimento, di istruttoria, né tantomeno di giudizio dinnanzi all’Autorità di protezione. Come visto sopra, anche tale richiesta si rivela dunque irricevibile in questa sede.
7. In via ancor più subordinata, nel suo reclamo P. postula un adeguamento dei diritti di visita, in considerazione dell’avvenuto trasferimento della figlia a W.
7.1. Nella decisione impugnata, l’Autorità di protezione ha stabilito, a parziale modifica del Contratto sottoscritto dalle parti e ratificato dall’allora Commissione tutoria nel 2012, che le relazioni personali fra P. e F. «sono regolamentate in modalità libera con una frequenza quindicinale dal sabato mattina alla domenica sera, da svolgersi un week-end in Ticino e uno a W.». Nella decisione è stato inoltre previsto che il padre trascorrerà con la figlia quattro settimane di vacanza all’anno, se possibile due consecutive durante il periodo estivo (decisione impugnata, pag. 5). Tale modifica, rispetto al Contratto in essere, è stata giustificata dall’Autorità di protezione «per tenere in considerazione gli impegni di lavoro del padre e del nuovo domicilio della minore» (decisione impugnata, pag. 4). Nella decisione impugnata è precisato che «sarà compito dell’educatrice individuare un punto d’incontro a metà strada per il passaggio della custodia in occasione del diritto di visita in Ticino» (pag. 5). La medesima «fisserà gli orari del diritto di visita tenendo conto del bene di F.» e «pianificherà, in collaborazione con i genitori, le 4 settimane di ferie che il padre trascorrerà con la figlia durante l’anno» (decisione impugnata, pag. 5).
7.2. Il reclamante chiede che gli sia assicurato un diritto di visita un week-end ogni due, dal sabato sera alle 17.15 alla domenica sera alle 17.30, ritenuto che la madre accompagnerà la minore al domicilio paterno e la riprenderà in consegna al termine del diritto di visita. Ciò, in considerazione del fatto che «la convenuta ha tempo in quanto non lavora» (pag. 15). P. postula inoltre che gli vengano concesse sei settimane di vacanza all’anno (e non solo quattro, in compensazione dei diritti di visita infrasettimanali di cui godeva quando la minore abitava in Ticino), di cui due durante l’estate, una a Natale o a carnevale e una a Pasqua o Ognissanti e 15 giorni singoli sull’arco dell’anno, oltre al giorno di Natale o Pasqua, in alternanza con la madre. Il reclamante chiede che venga da subito stabilita l’alternanza di tali festività, chiedendo di trascorrere con la minore Natale 2019 e Pasqua 2020.
7.3. Giusta l’art. 273 cpv. 1 CC, i genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Il diritto alle relazioni personali con entrambi i genitori è essenziale non solo di per sé, ma anche per il ruolo decisivo che può svolgere nel processo di identificazione. Nella fissazione del diritto di visita non importa tanto trovare un equilibrio tra gli interessi dei genitori, quanto disciplinare le relazioni tra genitori e figlio nell’interesse di quest’ultimo. Determinante è sempre il bene del figlio, da valutare secondo le circostanze, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano (sentenza CDP del 2 maggio 2013, inc. 9.2013.46 consid. 3; DTF 127 III 295 consid. 4a, 123 III 451, cons. 3b e 3c). Tra le circostanze da tenere in considerazione per fissare la durata e la frequenza degli incontri si annoverano ad esempio l’età del figlio, lo stato di salute di quest’ultimo e del genitore titolare del diritto alle relazioni personali, la distanza dai rispettivi domicili, le esigenze del figlio (frequentazione della scuola, di corsi ecc.), i desideri espressi dal figlio capace di discernimento e così via (HEGNAUER in: RDT 1998 pag. 174 e Berner Kommentar, ad art. 273 CC note 65 segg.). Il diritto di visita va quindi organizzato in base a criteri oggettivi e in modo durevole, ciò che presuppone un’analisi attuale e in prospettiva futura della situazione. Si deve altresì tener conto delle difficoltà organizzative di entrambi i genitori, evitando soluzioni troppo complicate (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6a ed., Ginevra-Losanna 2019, n. 984 pag. 635). L’allontanamento geografico del minore, a seguito del trasloco da parte del detentore dell’autorità parentale esclusiva o della custodia può occasionare delle difficoltà. La stanchezza del figlio e lo stress che gli causano dei viaggi lunghi e ripetuti devono essere tenuti in considerazione (cfr. MEIER/STETTLER, op. cit., n. 991 pag. 641, con riferimenti). Fatta eccezione per le regolamentazioni diverse, fa parte dei doveri del beneficiario del diritto di visita andare a prendere e riportare il figlio al suo domicilio o al luogo stabilito. Nella misura del possibile, le parti dovranno tuttavia favorire una soluzione consensuale che preveda che il titolare della custodia accompagni il figlio dal beneficiario del diritto di visita e che quest’ultimo lo riaccompagni al domicilio del genitore detentore della custodia alla fine del diritto di visita. Così facendo, i genitori manifestano il loro sostegno e il loro accordo al diritto di visita, ciò che contribuisce a rassicurare il minore (cfr. MEIER/STETTLER, op. cit., n. 994 con riferimenti).
7.4. Nel caso concreto si rileva che era stato il reclamante stesso, per motivi di orari lavorativi, a postulare dinnanzi all’Autorità di protezione che il diritto di visita si svolgesse dal sabato mattina (piuttosto che dal venerdì sera). L’Autorità di protezione, nella decisione impugnata, non ha dunque fatto altro che dar seguito alla regolamentazione da lui proposta. Non essendo stata avversata dalla controparte (cfr. osservazioni 25 aprile 2019, pag. 5) la richiesta che l’inizio del diritto di visita venga posticipato al sabato sera alle 17.15 può tuttavia essere accolta in questa sede.
Non possono per contro essere accolte le richieste di beneficiare di sei settimane di vacanza annue al posto di quattro, mai avanzata in prima istanza, né il fatto che i diritti di visita debbano svolgersi sempre in Ticino: la disciplina instaurata dall’Autorità di protezione appare equilibrata nella misura in cui spetterebbe a colui che beneficia del diritto di visita andare a prendere e riportare il figlio al suo domicilio o al luogo stabilito. Peraltro, diversamente da quanto affermato nel reclamo, non corrisponde al vero che M. non lavori (cfr. contratto di lavoro allegato alle osservazioni del 3 aprile 2019).
Infine, anche la richiesta di fissazione dell’alternanza fra i genitori delle festività non è stata presentata dinnanzi all’autorità di prime cure. La regolamentazione di tali aspetti può senz’altro essere delegata alla curatrice educativa, incaricata di allestire il calendario delle relazioni personali e recentemente richiamata a tale suo compito dall’Autorità di protezione medesima (cfr. scritto del 3 ottobre 2019). In caso di dissidi, la problematica potrà essere sottoposta all’Autorità di prime cure per l’emanazione di una decisione formale.
Destano ad ogni modo viva preoccupazione i recenti rapporti della curatrice, inviati dall’Autorità di protezione anche a questo giudice per conoscenza, sull’andamento dei diritti di visita padre-figlia, che non riescono ad essere svolti con regolarità (lettera 3 ottobre 2019 e 14 ottobre 2019). A tale riguardo si invita l’Autorità di protezione a monitorare lo svilupparsi della situazione e si richiamano i genitori ad una maggior collaborazione, finalizzata al benessere di F., che per il suo armonioso sviluppo deve poter intrattenere delle sane relazioni personali anche con il padre nonostante la distanza geografica.
Il reclamo può dunque essere accolto limitatamente alla questione dell’inizio del diritto di visita, al sabato alle 17.15 piuttosto che al mattino. Per il resto, non può che essere respinto, nella misura della sua ricevibilità.

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