Pubblicazione: Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2017 (III. Diritto di famiglia)
Mediazione obbligatoria decisa dall’Autorità di protezione – distinzione tra mediatore e terapeuta
L’Autorità di protezione nell’ambito delle misure di protezione del figlio può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione. In tal caso rientra nelle competenze dell’Autorità di protezione di indirizzare le parti verso un certo mediatore (che dispone di tutte le qualifiche del caso), di fissare delle condizioni quadro e di porre i necessari obiettivi.
Il mediatore è un facilitatore della comunicazione che, con l’ausilio di tecniche particolari, aiuta le parti a ristabilire la comunicazione, ad ascoltare e capire i bisogni e gli interessi reciproci degli interessati e a trovare da sole una soluzione costruttiva, equa e duratura; il mediatore, inoltre, non offre soluzioni, ma aiuta e assiste gli interessati a trovare la soluzione tagliata su misura per loro. Il mediatore non mette in atto una terapia.
Nel caso è stata respinta la richiesta della madre di nominare quale mediatore lo psicoterapeuta che già si occupa dei bambini.
CDP 6.2.2017 N. 9.2016.217
2. Giusta l’art. 307 cpv. 1 CC, se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l’Autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
Fino al 31 dicembre 2012, il capitolo consacrato alle misure di protezione non comprendeva disposizioni sulla mediazione. La giurisprudenza aveva tuttavia ammesso che, in materia di protezione del minore, una mediazione obbligatoria poteva essere imposta ai genitori, anche contro la loro volontà, con una misura fondata sull’art. 307 cpv. 3 CC, se del caso assortita dalla minaccia delle conseguenze previste dall’art. 292 CP (DTF 5A_852/2011 del 20 febbraio 2012; DTF 5A_457/2009 del 9 dicembre 2009; Meier, L’enfant et la nouvelle procédure civile in Droit de la famille et nouvelle procédure, 2012, pag. 59; Meier/ Stettler, Droit de filiation, Losanna e Ginevra 2014, n. 1257 pag. 827). Questa misura è stata attuata dalle Autorità di protezione – pur in assenza di una base legale esplicita – in casi particolarmente spinosi dove l’interesse del figlio è risultato minacciato dai dissidi dei genitori (Epiney-Colombo, La mediazione nel Codice di procedura civile federale, in RtiD I-2011, pag. 803).
Dal 1° gennaio 2013 l’art. 314 cpv 2 CC prevede espressamente che «nei casi idonei l’autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione». La disposizione riprende il tenore dell’art. 297 cpv. 2 CPC (Meier/Stettler, op. cit., loc. cit.). Il tentativo di una mediazione volontaria deve quindi essere distinto dalla mediazione obbligatoria. Quest’ultima può essere tuttora ordinata quale misura fondata sull’art. 307 cpv. 3 CC (cfr. Cottier, Protection de l’adulte, in CommFam 2013, pag. 1066, n. 28, con riferimenti). Dal 1° gennaio 2017, per altro, il legislatore federale, nell’ambito delle modifiche legislative sul mantenimento dei minori, ha reso applicabile l’art. 297 cpv. 2 CPC a tutte le procedure del diritto di famiglia riguardanti i figli – e non più solo del diritto matrimoniale – permettendo al giudice di ingiungere più ampiamente ai genitori di tentare una mediazione o anche disporla se la ritiene necessaria per il bene del figlio, anche al di fuori del matrimonio. La mediazione, se sono adempiute le condizioni dell’art. 218 CC, può essere gratuita (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la modifica del Codice civile svizzero del 29 novembre 2013, Mantenimento del figlio, pag. 542 e 543).
Il diritto di procedura cantonale può d’altro canto regolamentare più precisamente il seguito procedurale del tentativo di mediazione nell’ambito di una vertenza davanti all’Autorità di protezione. In assenza di una regolamentazione cantonale, le disposizioni corrispondenti del codice di procedura civile (art. 214-218 CPC) si applicano per analogia (cfr. art. 450f CC) a titolo sussidiario (cfr. Meier/Stettler, n. 1258 pag. 827 con riferimenti).
L’art. 215 CPC sancisce che, nel caso della mediazione volontaria, «l’organizzazione e l’attuazione della mediazione competono alle parti». Il principio della libera organizzazione della mediazione non trova tuttavia applicazione laddove il giudice ingiunge ai genitori di tentare una mediazione. Rientra infatti nelle competenze del giudice d’indirizzare le parti verso un certo mediatore (che dispone di tutte le qualifiche del caso), di fissare delle condizioni quadro, di porre un obiettivo (in particolare la sottoscrizione di un accordo genitoriale) con successive verifiche del suo raggiungimento dopo un lasso di tempo (CPC comm, Trezzini, art. 215, pag. 961, con riferimenti).
Il Codice non pone delle esigenze di formazione – o altre esigenze empiriche – sulla scelta del mediatore, ossia sul riconoscimento delle sue qualità, non esistendo un titolo professionale protetto. Si evince però dal Messaggio (del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero –CPC) che la legge – laddove parla di mediazione – si riferisce in primo luogo a mediatori qualificati (ad esempio a mediatori FSA, FSM-SDM o CSMC) anche se possono entrare in linea di conto pure altre persone indipendenti che godono della fiducia delle parti (CPC comm, Trezzini, art. 215, pag. 953). Ci si può tuttavia chiedere se – nonostante il silenzio del legislatore federale – rivestendo il mediatore (segnatamente quello imposto dal giudice o dall’autorità di protezione) un ruolo istituzionale, il diritto cantonale di organizzazione giudiziaria non debba prevedere delle esigenze qualitative e formative (CPC comm, Trezzini, art. 215, pag. 954, con riferimento anche alla nota n. 2619; interessante in tal senso la soluzione del Canton Friborgo, che ha regolamentato le condizioni per l’esercizio della funzione di mediatore, disponendo l’esigenza di una specifica formazione per chi funge da mediatore familiare, istituendo inoltre un organismo di sorveglianza e di disciplina che vigila sui mediatori che operano su mandato delle Autorità; cfr. art. 3-8 Ordonnance sur la médiation en matière civile, pénale et pénale pour le mineurs del 6 dicembre 2010).
3. Nel caso ora in esame, l’Autorità di protezione ha ordinato una mediazione da svolgersi presso lo psicologo S. La reclamante non si oppone alla mediazione.
Dagli atti non si evince se il professionista indicato dall’Autorità di protezione disponga di una specifica formazione in mediazione familiare. Comunque la reclamante non contesta le qualifiche del mediatore imposto dall’Autorità, limitandosi a proporre in alternativa la psicoterapeuta T. che già si occupa dei figli.
4. Dalla decisione impugnata emerge con evidenza che l’ordine dell’Autorità di protezione di partecipare a una mediazione presso lo psicologo S. è stato impartito quale misura di protezione dei figli a norma degli «art. 307 e 314 CC». Anche dalle osservazioni 19 dicembre 2016 presentate dall’Autorità di prima istanza, risulta che la mediazione è finalizzata a «ripristinare un dialogo sano e costruttivo tra i signori P. e M., prevalentemente, ma non solo, a favore dei figli».
4.1. La scelta di affidare la mediazione a qualcuno di diverso dalla psicoterapeuta che ha preso a carico i figli, secondo l’Autorità di protezione avrebbe lo scopo di «tutelare il benessere dei minori e dare loro uno spazio di ascolto, se del caso anche critico per rapporto agli atteggiamenti della coppia genitoriale», che «differisca in modo sostanziale dalla mediazione ordinata tra i genitori». L’Autorità di prime cure conclude pertanto che «è bene che i genitori abbiano un’altra figura di riferimento che possa mediare tra di loro e ciò anche per evitare che il rapporto di fiducia di F. e G. finora instauratosi con la psicoterapeuta T. venga meno». A ragione.
Va evidenziato che, la stessa psicoterapeuta, nel suo scritto del 13 novembre 2016 all’Autorità di protezione (doc. 2 allegato al reclamo), ha ritenuto che «da un lato è importante poter offrire a F. e G. uno spazio neutro che non abbia conseguenze nefaste per l’uno e l’altro genitore. D’altro canto è indispensabile aiutare i genitori a contenere ed elaborare le loro personali sofferenze affinché possano emergere o riemergere quelle competenze genitoriali che in questo periodo sono state a volte sopraffatte dalle emozioni. (…). I genitori si sono detti concordi nel continuare questo percorso psicoterapeutico articolato, in cui tutti i membri sono coinvolti.»
La presa a carico terapeutica anche dei genitori – che sembra suggerire la psicoterapeuta – è sempre possibile, ma la funzione del mediatore non va confusa con quella del terapeuta. Il mediatore non mette in atto una «terapia di mediazione» come erroneamente sostenuto dalla reclamante. È invece un facilitatore della comunicazione che – con l’ausilio di tecniche particolari – aiuta le parti a ristabilire la comunicazione, ad ascoltare e a capire i bisogni e gli interessi reciproci e a trovare da sole una soluzione costruttiva, equa e duratura; il mediatore, inoltre, non offre soluzioni, ma aiuta e assiste gli interessati a trovare la soluzione tagliata su misura per loro (Epiney-Colombo, op. cit., pag. 792; della medesima autrice: Parlarsi, la mediazione nelle misure di protezione, intervento all’inaugurazione della Camera di protezione, Lugano aprile 2014, pag. 5).
4.2. L’Autorità di protezione ha pure precisato di ritenere inopportuno e inattuabile anche dal profilo deontologico di affidare la mediazione alla psicoterapeuta T. La reclamante sostiene che «il problema deontologico evocato dall’ARP» non risulta comprensibile. A torto.
Va ricordato che il mediatore deve essere un terzo imparziale e indipendente rispetto alle parti e non deve avere interessi in comune con una di loro (Epiney-Colombo, op. cit., loc. cit.).
Tra le regole deontologiche previste dalla Federazione Svizzera delle Associazioni di Mediazione (SDM-FSM), è indicata del resto l’esigenza d’indipendenza, di trasparenza e di rinuncia, da parte del mediatore, a qualsiasi rappresentanza (cfr. http://www.infomediation.ch/cms2/fileadmin/dokumente/fr/Reglements/Regles_deontologiques__def.pdf : «la médiation suppose l’indépendance de la médiatrice/du médiateur. Ce dernier aborde ouvertement la question d’éventuels conflits d’intérêts, ainsi que des circonstances que pourraient porter atteinte à son indépendance et à sa neutralité. La transparence constitue un autre présupposé de la médiation. La médiatrice ou le médiateur informe les participants qu’elle ou il n’acceptera aucun autre mandat, pas plus, qu’après la fin de la médiation, elle ou il n’apparaîtra comme représentant de l’une ou l’autre partie»). Principi analoghi sono indicati anche dal Consiglio d’Europa nelle raccomandazioni sulla mediazione famigliare [R (1998)1 del 21 gennaio 1998], che insistono sull’«imparzialità» del mediatore nei suoi rapporti con le parti, nel senso che «nessuna relazione professionale o personale deve esistere o essere esistita tra il mediatore e le parti» (cfr. R (1998)1 del 21 gennaio 1998, Principi della mediazione familiare, III. Procedimento di mediazione, motivazione n. 38 pag. 19).
4.3. Alla luce di quanto sopra indicato, a mente di questo giudice appare giustificato separare nettamente i ruoli della psicoterapeuta – alla quale comunque, come detto sopra (consid. 4.1.), non è preclusa, se sia ritenuta opportuna, la presa a carico dei genitori – e quello del mediatore, incaricato dall’Autorità nell’ambito di una mediazione obbligatoria. È infatti giustificato garantire ai genitori che la mediazione avvenga in un contesto neutrale in cui il mediatore non abbia già una conoscenza della situazione (che nel caso in esame apparirebbe pure parziale, derivando dalla presa a carico di due ragazzini di 11 e 9 anni). Per altro, essendo la mediazione stata ordinata all’indirizzo esclusivo dei genitori, l’affidamento del mandato alla psicoterapeuta dei ragazzi potrebbe comportare un coinvolgimento inadeguato dei medesimi, rispettivamente potrebbe venir meno la loro fiducia nei confronti della terapeuta. Nemmeno ci si può esimere dall’osservare che la suddetta specialista è stata scelta dalla madre (cfr. replica 27 dicembre 2016, pag. 2), seppur con l’accordo del padre. La garanzia che un mediatore deve offrire, di essere equidistante dalle parti, non risulta quindi assicurata. Al proposito si osserva che il mediatore, in quanto «terzo riflessivo», non deve assumere il ruolo di arbitro, né di giudice, ma neppure di educatore, consigliere coniugale, terapeuta o consigliere giuridico (cfr. Faget, Médiations: les ateliers silencieux de la démocratie, Toulouse 2010, pag. 125). Del resto, la psicoterapeuta T. si è anche già espressa sui rapporti tra i genitori e tra i genitori e i figli nell’articolato rapporto da lei indirizzato il 13 novembre 2016 all’Autorità di protezione, (rapporto che parrebbe essere stato richiesto dall’Autorità medesima: cfr. doc. 2 allegato al reclamo). Questa circostanza osta chiaramente al principio dell’imparzialità del mediatore – che vuole che il medesimo non abbia a partire da visioni che si è già formato trattando il caso nell’ambito di altre funzioni professionali – ma può porre problemi anche dal profilo della confidenzialità, protetta per mediatore (cfr. Epiney-Colombo, op. cit., in RtiD I-2011, pag. 796) nella misura in cui la psicoterapeuta T. fosse in seguito chiamata a deporre sul rapporto citato.
5. La reclamante solleva infine la problematica dei costi. Essa teme uno sperpero di denaro a motivo dei diversi mandati che sono stati decisi e attribuiti a più specialisti. La questione non è di rilievo, ritenuto che il bene dei minori è comunque prioritario agli aspetti finanziari sollevati dalla madre. Al proposito si rammenta comunque che qualora fosse dimostrato che le parti non dispongono dei mezzi necessari e la mediazione sia raccomandata dal giudice, l’art. 218 CPC prevede la gratuità della mediazione.
