Pubblicazione: Estratto da Rivista ticinese di diritto II-2017 (III. Diritto di famiglia)
Divorzio pendente all’estero – provvedimenti cautelari del giudice svizzero?
Condizioni alle quali è possibile chiedere al giudice svizzero di emanare provvedimenti cautelari nel caso di una causa di divorzio pendente all’estero (riepilogo della giurisprudenza).
I CCA 28.10.2016 N. 11.2015.6 (ricorso in materia civile del 2 dicembre 2016 dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_929/2016 dell’11 maggio 2017)
Divorzio pendente all’estero – provvedimenti cautelari del giudice svizzero?
Condizioni alle quali è possibile chiedere al giudice svizzero di emanare provvedimenti cautelari nel caso di una causa di divorzio pendente all’estero (riepilogo della giurisprudenza).
I CCA 28.10.2016 N. 11.2015.6 (ricorso in materia civile del 2 dicembre 2016 dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_929/2016 dell’11 maggio 2017)
4. La giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che il giudice chiamato a emanare provvedimenti a tutela dell’unione coniugale rimane competente per statuire in proposito quand’anche in seguito uno dei coniugi promuova causa di divorzio, per lo meno finché il giudice del divorzio non decreti provvedimenti cautelari (DTF 138 III 649 in basso). A quel momento i provvedimenti cautelari sostituiscono i provvedimenti a tutela dell’unione coniugale. Invalsa sul piano interno, tale regola si applica anche nelle relazioni internazionali (DTF 134 III 328 consid. 3.2). Nel caso in esame la moglie ha postulato provvedimenti a tutela dell’unione coniugale il 5 settembre 2014, allorché il marito aveva già intentato azione di divorzio nel Kosovo il 16 luglio precedente. Il giudice svizzero quindi non era più competente, a quel momento, per ordinare provvedimenti a tutela dell’unione coniugale.
5. Il principio testé richiamato non è tuttavia assoluto. Sempre secondo giurisprudenza, nelle relazioni internazionali la competenza del giudice svizzero a tutela dell’unione coniugale sussiste, seppure una parte abbia già promosso azione di divorzio all’estero, qualora appaia evidente sin dall’inizio, ovvero fin dall’introduzione della procedura a tutela dell’unione coniugale, che la sentenza estera di divorzio non potrà essere riconosciuta in Svizzera (DTF 134 III 328 consid. 3.3 con rinvii). Tale è il caso, per esempio, ove risulti subito manifesto che quella sentenza non potrà essere riconosciuta perché il giudice estero non è competente nel senso dell’art. 26 lett. a LDIP (in materia di divorzio: art. 65 LDIP o art. 2 della Convenzione dell’Aia sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni, del 1° giugno 1970 [RS 0.211.212.3], tra gli Stati che l’hanno ratificata). Il difetto di competenza però non va ammesso con leggerezza. A tal fine occorre tenere conto sia di quanto si desume dagli atti del fascicolo a tutela dell’unione coniugale, sia – per quanto possibile – di quanto emerge dagli atti della causa di divorzio pendente all’estero (DTF 134 III 328 consid. 3.3). Ove risulti palese che la sentenza estera di divorzio non potrà essere riconosciuta, il giudice svizzero rimane abilitato per statuire a tutela dell’unione coniugale (art. 46 LDIP: «azioni o provvedimenti concernenti i diritti e i doveri coniugali»).
6. Diversa è la situazione nel caso in cui non si possa escludere che la sentenza di divorzio pronunciata all’estero sarà riconosciuta in Svizzera. In condizioni del genere la giurisprudenza ha avuto modo di stabilire che il giudice svizzero non può più statuire a tutela dell’unione coniugale. Può decretare nondimeno provvedimenti cautelari nell’ambito della causa di divorzio, seppure questa sia pendente all’estero, sulla base dell’art. 10 LDIP (ora: art. 10 lett. b LDIP). Ciò è lecito unicamente, tuttavia, se ricorre una delle circostanze che segue (DTF 134 III 330 consid. 3.5.1, menzionata ancora nella sentenza 5A_289/2014 del 21 ottobre 2014 consid. 4.4, in: FamPra.ch 2015 pag. 229):
– se la legge estera applicabile alla causa di divorzio non prevede una disciplina cautelare analoga a quella dell’art. 137 cpv. 2 vCC (ora: art. 276 cpv. 1 CPC);
– se provvedimenti cautelari decretati dal giudice estero non possono essere eseguiti al domicilio di una parte o al domicilio delle parti;
– se provvedimenti cautelari decretati dal giudice svizzero siano destinati a garantire una futura esecuzione su beni posti in Svizzera;
– se provvedimenti cautelari decretati dal giudice svizzero si impongono per ragioni di urgenza immediata;
– se provvedimenti cautelari decretati dal giudice svizzero si giustifichino perché non v’è da attendersi che il tribunale estero prenda una decisione in tempi adeguati.
La giurisprudenza anteriore, secondo cui il giudice svizzero poteva decretare provvedimenti cautelari ogni qual volta il giudice estero del divorzio non avesse ancora emanato provvedimenti cautelari suscettibili di essere riconosciuti in Svizzera (DTF 104 II 246), è dunque superata.
