36c Art. 304 cpv. 2 CPC; 298b cpv. 3, 298d cpv. 3 CC

Pubblicazione: RTiD II-2019 (III. Diritto di famiglia)


Competenze materiali del giudice civile e dell’autorità di protezione – necessità di evitare la doppia via («Doppelspurigkeit») Il nuovo diritto entrato in vigore il 1° gennaio 2017 stabilisce all’art. 304 cpv. 2 CPC – trasposizione nella procedura federale degli artt. 298b cpv. 3 seconda frase CC e 298d cpv. 3 seconda frase CC – che, pendente un’azione di divorzio davanti al giudice civile, spetta ormai a quest’ultimo determinarsi sull’autorità parentale e su ogni punto controverso. In un’ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate nell’intento di eliminare la doppia via («Doppelspurigkeit») dovuta al parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento (in casu, il giudice del divorzio), si crea «per attrazione» unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall’Autorità di protezione dei minori. Quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio, l’incarto deve dunque essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell’art. 304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell’Autorità di protezione in questi tre ambiti. Ove sia adito il giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano pendenti davanti all’Autorità di protezione e, nell’affermativa, avocare a sé la trattazione dell’incarto. Nel caso in esame è stato accertato un inopportuno accavallarsi delle decisioni del Pretore e dell’Autorità di protezione e la «Doppelspurigkeit», che il legislatore federale ha voluto chiaramente evitare con le nuove norme di procedura. È stata di conseguenza decretata l’incompetenza dell’Autorità di protezione a regolamentare le relazioni personali dei figli con il genitore interessato. CDP 22.11.2018 N. 9.2017.236


2.  Con la decisione 31 ottobre 2017, qui impugnata, l’Autorità regionale di protezione B (ARP B) – nell’ambito di una rivalutazione delle relazioni personali tra genitori e figli – ha ordinato a A.B. di sottoporsi all’analisi del capello per verificare l’assunzione di eventuali sostanze stupefacenti negli ultimi 6 mesi (analisi del capello standard, senza analisi dei metaboliti di alcool e THC) (dispositivo n. 1), con la comminatoria dell’art. 292 CP (dispositivo n. 3).

3.  Nel gravame A.B. contesta l’ordine di sottoporsi all’esame del capello, lamentando la mancata ricezione della decisione impugnata e l’assenza dei presupposti per un simile accertamento. In sede di replica, la reclamante contesta la competenza dell’Autorità di prime cure ad emanare la decisione in esame, in quanto è pendente la causa di divorzio dinanzi al Pretore di … .

4.  Nel caso in esame occorre preliminarmente stabilire se l’Autorità di protezione B sia competente a emanare la decisione in oggetto.

A norma dell’art. 444 CC – applicabile a tutte le procedure davanti all’Autorità di protezione (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 3) e anche davanti all’Autorità di ricorso (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450 CC n. 8) – l’esame della competenza deve essere messo in atto d’ufficio (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 4).

4.1.  Il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di «Mantenimento del figlio». Secondo le norme transitorie, le nuove disposizioni procedurali sono immediatamente applicabili a tutti i procedimenti che concernono questioni riguardanti i figli pendenti a tale data (art. 407b cpv. 1 CPC; RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407b; Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 1 ad art. 407b; Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918). Il nuovo diritto stabilisce in particolare all’art. 304 cpv. 2 CPC – trasposizione nella procedura federale degli art. 298b cpv. 3 seconda frase CC e 298d cpv. 3 seconda frase CC – che, pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta ormai a quest’ultimo determinarsi sull’autorità parentale e su ogni punto controverso (Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un’ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate nell’intento di eliminare la doppia via («Doppelspurigkeit») dovuta al parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea «per attrazione» unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall’Autorità di protezione dei minori (Bernasconi, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298b). Ne consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio, l’incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell’art. 304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell’Autorità di protezione (Bohnet, Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant: procédure et mise en œuvre, in: Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017, pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e nota n. 85; sentenza III CCA del 6 aprile 2018, inc. n. 13.2017.95 consid. 2).

Ove sia adito il giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano pendenti davanti all’Autorità di protezione e, nell’affermativa, avocare a se la trattazione dell’incarto.

4.2.  Va rammentato che una disciplina analoga, non richiamata dal Codice di procedura civile, risulta anche dall’art. 315a cpv. 1 CC, in base al quale, se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell’unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l’esecuzione all’autorità di protezione dei minori. Anche in tal caso il diritto federale prescrive unità di giurisdizione in favore del giudice civile. Se è pur vero che l’art. 315a cpv. 1 CC non è senza eccezioni – l’art. 315a cpv. 3 CC autorizza infatti l’autorità di protezione a continuare la procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria (n. 1) e a ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente (n. 2), ciò che l’art. 304 cpv. 2 CPC non prevede – tali eccezioni si riferiscono però a situazioni d’urgenza. Se non v’è urgenza, per finire, l’Autorità di protezione deve in ogni caso trasmettere il caso al giudice civile, che meglio sarà in grado di decidere globalmente sulla situazione (Bernasconi, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 4 ad art. 304 CPC; decisione Chambre des curatelles del Canton Vaud del 27 ottobre 2016, inc. 2016/234, pubblicata in: JdT 2017 III pag. 18 segg.; CR CC I, Meier, n. 19 art. 315/315a/315b CC).

4.3.  Il giudice adito nell’ambito di un procedimento matrimoniale possiede dunque una competenza speciale di disciplinare, in modo generale, le questioni legate alle sorti del minore (autorità parentale, custodia, relazioni personali, mantenimento), sia in materia di divorzio che di annullamento del matrimonio o di separazione, sia che i genitori si intendono o no al riguardo. Questa competenza si estende pure alle misure a protezione del minore (art. 315a cpv. 1) (CR CC I, Meier, n. 14 art. 315/315a/315b CC).

L’Autorità di protezione gode di una competenza residua nel contesto della procedura matrimoniale. In virtù dell’art. 315a cpv. 1 CC il giudice incarica l’Autorità di protezione dell’esecuzione delle misure di protezione che ha pronunciato. La procedura giudiziaria (CR CC I, Meier, n. 17 art. 315/315a/315b CC) è completata con la decisione mentre la protezione del minore richiede in generale un accompagnamento. L’Autorità di protezione non potrà rifiutare di eseguire una misura ordinata dal giudice, nemmeno se la ritiene inadeguata (DTF 135 III 49 consid. 4.1). L’Autorità di protezione è, da parte sua, sola competente per la designazione di un curatore o di un tutore (DTF 135 III 49 consid. 4.1; CR CC I, Meier, n. 18 art. 315/315a/315b CC).

4.4.  Nel caso in esame, i minori e l’intero nucleo famigliare di B.B. e A.B. sono stati seguiti dalla Commissione tutoria regionale a partire dal 2012 e, poi, a far tempo dal 1° gennaio 2013 (data di entrata in vigore delle nuove norme federali di protezione del minore e dell’adulto) dall’ARP A.

Con decisione 20 gennaio 2016 l’ARP A aveva conferito incarico all’Ufficio dell’aiuto e della protezione (UAP) di svolgere una valutazione socio-ambientale del nucleo famigliare (esteso anche al nucleo del padre).

In data 24 marzo 2016 B.B. ha avviato una procedura di divorzio unilaterale presso la Pretura …, che prevedeva tra l’altro la definizione del mantenimento dei figli e delle relazioni personali tra il padre e i figli (inc. DM.2016.6). Dagli atti risulta che in data 31 maggio 2016 l’ARP A ha trasmesso al Pretore gli atti del suo incarto in forma di CD. Non è dato sapere per quale motivo l’ARP A – accertato il trasferimento del domicilio del nucleo familiare da R. a S. avvenuto in data 1° giugno 2016 – nonostante la pendenza della procedura di divorzio presso la Pretura, abbia per finire chiesto e ottenuto dall’ARP B l’assunzione dell’incarto. Certo è che il Pretore di …, informato dell’avvenuta assunzione della trattazione della procedura da parte dell’ARP B (cfr. decisione di assunzione 11.08.2016) non ha reagito. Già a quel momento l’incarto avrebbe dovuto essere trasmesso per competenza al Pretore, ritenuto che il cambiamento di Autorità di protezione faceva in ogni caso cessare il presupposto dell’urgenza che avrebbe potuto giustificare la continuazione – per un periodo comunque limitato – della trattazione della procedura da parte dell’Autorità che già conosceva l’incarto. Anche qualora si volesse seguire quanto proposto da un commento a una sentenza Vodese (Colombini, nota in JdT 2017 III pag. 23), non si era per altro neppure nell’imminenza di una decisione dell’ARP B giustificante, se del caso, la momentanea continuazione della procedura da parte di questa Autorità.

In ogni caso, quando in data 7 aprile 2017 A.B. e B.B. hanno istato il Pretore postulando il divorzio su richiesta comune – chiedendo l’omologazione della convenzione parziale sulle conseguenze accessorie del divorzio da loro sottoscritta il 29 marzo-4 aprile 2017 e la decisione dei punti rimasti controversi – il giudice civile avrebbe dovuto avocare a sé la trattazione dell’incarto per competenza (cfr. sopra consid. 4,1). A quel momento erano del resto già entrate in vigore le nuove disposizioni procedurali in materia di «mantenimento del figlio», segnatamente l’art. 304 cpv. 2 CPC, in base alle quali, pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice, spetta ormai a quest’ultimo giudicare sull’autorità parentale, sul diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia) e su ogni punto controverso, compresa la regolamentazione delle relazioni personali tra genitori e figli.

Va quindi formalmente accertata l’incompetenza dell’ARP B ad emanare la decisione qui impugnata.

5.  L’inopportuno accavallarsi delle decisioni del Pretore e dell’Autorità di protezione e la doppia via («Doppelspurigkeit»), che il legislatore federale ha voluto chiaramente evitare con l’introduzione dell’art. 304 cpv. 2 CPC, entrato in vigore il 1° gennaio 2017, sono conseguenza della scelta errata – che, almeno inizialmente, ha avuto l’avallo delle parti – di proseguire con decisioni delle due Autorità interessate e modifiche reciproche delle rispettive decisioni. Spettava tuttavia alle Autorità adite valutare il presupposto della loro competenza ad agire in ossequio alle norme di procedura, dalle quali non è possibile scostarsi, neppure con l’accordo delle parti.

Non può non essere evidenziato che il procedere su due binari paralleli ha determinato anche un’inaccettabile e deprecabile doppio ascolto dei minori nell’arco di pochi mesi (audizione il 6 settembre 2017 da parte del membro permanente dell’ARP B e il 14 dicembre 2017 da parte del Pretore).

Basti qui rilevare in via abbondanziale che, dopo il suo iniziale stallo, il Pretore in data 23 maggio 2017 si è attivato concordando con le parti in udienza una modifica del punto 3 della convenzione degli effetti accessori del divorzio, intitolando tale punto «autorità parentale e diritti di visita» e prevedendo una regolamentazione dell’affidamento dei figli e delle relazioni personali tra padre e figli. Dal verbale di udienza non è possibile desumere se a tale accordo sia stata data immediata esecutività anche in via cautelare. Resta però il fatto che con decisione 19 settembre 2017 l’ARP B ha modificato il disciplinamento delle relazioni personali concordato dalle parti davanti al Pretore di …, disponendo che, «in aggiunta alle relazioni personali convenute dai genitori durante l’udienza del 23 maggio 2017» nell’ambito della procedura matrimoniale (DM.2016.6), i figli trascorreranno tutti i fine settimana con il padre, dal venerdì alla domenica sera alle 17.00; C.B. pernotterà pure presso il padre le sere dei giorni in cui si reca a scuola. 

All’ARP B non era tuttavia data né la competenza di modificare la convenzione sugli effetti accessori al divorzio – se in tal senso va interpretato l’accordo trovato dalle parti con il consenso del Pretore all’udienza del 23 maggio 2017 – né di modificare l’assetto cautelare che il giudice civile avesse voluto decidere all’udienza in questione. Va qui infatti ricordato che le misure cautelari messe in atto dal giudice matrimoniale nell’ambito della procedura di divorzio possono essere modificate solo da quest’ultimo e non dalle Autorità di protezione, anche se queste misure riguardano solo la modifica delle relazioni personali, ritenuto che queste modifiche intervengono nel quadro della medesima procedura matrimoniale, ossia della procedura di divorzio. In effetti, quando la modifica interviene nel corso di una procedura matrimoniale, il giudice matrimoniale è competente (art. 315b cpv. 1 CC; CPra-Matrimonial, Helle, n. 90 ad art. 134 CC).

A titolo abbondanziale va anche detto che risulta dagli atti che nel frattempo con due decisioni successive – non comunicate alla Camera di protezione presso la quale era pendente un reclamo sulla decisone dell’ARP B qui in esame – il Pretore di … si è pronunciato ridefinendo in via cautelare, rispettivamente in data 22 dicembre 2017 e 13 luglio 2018, l’assetto del diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia) e delle relazioni personali tra genitori e figli.

Ne consegue, che la decisione qui in esame – ancorché da annullare, in quanto adottata da un’Autorità non competente – è in ogni caso superata. Il Pretore di … ha infatti nel frattempo provveduto a regolamentare il diritto dei genitori di determinare il luogo di dimora (custodia) dei figli e le relazioni personali, senza ritenere necessaria l’analisi della matrice cheratinica del capello di A.B. Per cui il reclamo si avvera comunque anche privo d’oggetto.

6.  In accoglimento del reclamo va quindi accertata l’incompetenza dell’Autorità di protezione B a regolamentare la determinazione del luogo di dimora dei minori C.B., D.B., E.B. e F.B. e le relazioni personali con i loro genitori, con conseguente annullamento della decisione impugnata.

Resta riservata la facoltà del Pretore di affidare all’Autorità di protezione specifici atti esecutivi delle necessarie misure di protezione dei figli da lui decise (cfr. art. 315a cpv. 1 ultima frase CC).

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